BAG, Ur­teil vom 01.09.2010, 5 AZR 700/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 700/09
2 Sa 132/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Meck­len­burg-Vor­pom­mern

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
1. Sep­tem­ber 2010

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 1. Sep­tem­ber 2010 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Busch­mann und Wolf für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Meck­len­burg-Vor­pom­mern vom 19. Au­gust 2009 - 2 Sa 132/09 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stral­sund vom 11. März 2009 - 3 Ca 522/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs. 

Der am 9. No­vem­ber 1972 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 1. Au­gust 1995 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin­nen, der S und der Sh GmbH, beschäftigt, zu­letzt als Tank­stel­len­mit­ar­bei­ter ge­gen ei­ne Vergütung von 1.376,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich. Der Kläger und die Sh GmbH schlos­sen am 1. Ja­nu­ar 1999 ei­nen schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag, in dem es ua. heißt:

„§ 13 Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses

(1) Die Kündi­gung des un­be­fris­tet ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges un­ter­liegt den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten. Die Verlänge­rung der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten nach länge­rer Beschäfti­gung gilt für bei­de Ver­trags­tei­le.
...“

Mit Schrei­ben vom 22. April 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 31. Ju­li 2008. Ab Au­gust 2008 be­zog der Kläger Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 649,50 Eu­ro mo­nat­lich.

Mit sei­ner am 11. No­vem­ber 2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­reich­ten Kla­ge hat der Kläger An­nah­me­ver­zugs­vergütung für die Mo­na­te Au­gust und

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Sep­tem­ber 2008 gel­tend ge­macht und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung der Be­klag­ten ha­be das Ar­beits­verhält­nis erst zum 30. Sep­tem­ber 2008 be­en­det. Die Kündi­gungs­frist be­tra­ge nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BGB fünf Mo­na­te zum Mo­nats­en­de, weil bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er auch die vor der Voll­endung des 25. Le­bens­jahrs lie­gen­de Beschäfti­gungs­zeit zu berück­sich­ti­gen sei. Mit Ab­lauf der un­zu­tref­fend gewähl­ten Kündi­gungs­frist sei die Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten, ei­nes be­son­de­ren Ar­beits­an­ge­bots ha­be es nicht be­durft.

Der Kläger hat zu­letzt in der Be­ru­fung be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Bun­des­agen­tur für Ar­beit - Agen­tur für Ar­beit B - 1.299,00 Eu­ro so­wie an den Kläger 1.453,00 Eu­ro brut­to nebst Jah­res­zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 726,50 Eu­ro seit dem 15. Sep­tem­ber 2008 und aus 726,50 Eu­ro seit dem 15. Ok­to­ber 2008 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB sei wirk­sam, je­den­falls so­lan­ge an­zu­wen­den, bis der Ge­setz­ge­ber ei­ne Ge­set­zesände­rung vor­neh­me. Un­abhängig da­von sei das Ar­beits­verhält­nis zum 31. Ju­li 2008 be­en­det wor­den, weil der Kläger kei­ne Kla­ge nach § 4 Satz 1 KSchG er­ho­ben ha­be. Zu­dem feh­le ein An­ge­bot des Klägers, sei­ne Ar­beits­leis­tung nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu er­brin­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung des Klägers der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils. Der Kläger hat sinn­gemäß be­an­tragt, die Re­vi­si­on mit der Maßga­be zurück­zu­wei­sen, dass die Be­klag­te ver­ur­teilt wird, an die Bun­des­agen­tur für Ar­beit - Agen­tur für Ar­beit B - 1.299,00 Eu­ro so­wie an den Kläger 2.752,00 Eu­ro brut­to abzüglich 1.299,00 Eu­ro net­to nebst Jah­res­zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 726,50 Eu­ro seit dem 15. Sep­tem­ber 2008 und aus 726,50 Eu­ro seit dem 15. Ok­to­ber 2008 zu zah­len.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge zu Un­recht statt­ge­ge­ben.

I. Die Kla­ge ist un­zulässig, so­weit der Kläger die Zah­lung von 9 1.299,00 Eu­ro an die Bun­des­agen­tur für Ar­beit be­gehrt. Es fehlt an der Pro­zessführungs­be­fug­nis des Klägers.

Die Pro­zessführungs­be­fug­nis ist als Pro­zess­vor­aus­set­zung in je­der La­ge des Ver­fah­rens von Amts we­gen zu prüfen. Die ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung ei­nes frem­den Rechts im ei­ge­nen Na­men (ge­willkürte Pro­zess­stand­schaft) setzt ne­ben ei­nem ei­ge­nen schutzwürdi­gen In­ter­es­se des Klägers ei­ne wirk­sa­me Ermäch­ti­gung durch den Be­rech­tig­ten vor­aus (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 432/07 - Rn. 10, BA­GE 126, 205; 19. März 2002 - 9 AZR 752/00 - zu B III 2 a der Gründe, BA­GE 100, 369). Letz­te­re Vor­aus­set­zung ist im Streit­fal­le nicht erfüllt. Nach sei­nem ei­ge­nen Vor­brin­gen hat der Kläger im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum Ar­beits­lo­sen­geld iHv. 649,50 Eu­ro mo­nat­lich be­zo­gen. Da­mit wäre in Höhe der er­brach­ten So­zi­al­leis­tung ein evtl. An­nah­me­ver­zugs­an­spruch nach § 115 Abs. 1 SGB X auf den Leis­tungs­träger über­ge­gan­gen. Der An­spruchsüber­gang führt zum Ver­lust der Ak­tiv­le­gi­ti­ma­ti­on und der Kla­ge­be­fug­nis (all­ge­mei­ne Auf­fas­sung, vgl. nur von Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 11 Rn. 53). Der Ar­beit­neh­mer kann zwar grundsätz­lich Vergütungs­ansprüche, die we­gen der Zah­lung von Ar­beits­lo­sen­geld auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­gan­gen sind, im We­ge der ge­willkürten Pro­zess­stand­schaft für die Bun­des­agen­tur gel­tend ma­chen (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 432/07 - Rn. 11, aaO). Dass der Kläger von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit zur ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung der über­ge­gan­ge­nen Vergütungs­ansprüche ermäch­tigt wäre, er­gibt sich aber we­der aus sei­nem Sach­vor­trag noch den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts.

II. Im Übri­gen ist die Kla­ge un­be­gründet. 

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Der Kläger hat für die Mo­na­te Au­gust und Sep­tem­ber 2008 kei­nen An­spruch auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­vergütung gem. § 615 Satz 1 in Verb. mit § 611 Abs. 1 BGB. Un­be­scha­det der sons­ti­gen in §§ 293 ff. BGB ge­re­gel­ten Er­for­der­nis­se setzt der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat aber auf­grund der Fik­ti­ons­wir­kung des § 7 KSchG am 31. Ju­li 2008 ge­en­det. Der Kläger hätte die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist mit der frist­ge­bun­de­nen Kla­ge nach § 4 Satz 1 KSchG gel­tend ma­chen müssen.

1. Ent­ge­gen ih­rer Auf­fas­sung hat die Be­klag­te al­ler­dings mit ih­rer Kündi­gung vom 22. April 2008 zum 31. Ju­li 2008 die ge­setz­li­che - verlänger­te - Kündi­gungs­frist nach § 622 Abs. 2 BGB in zwei­fa­cher Hin­sicht nicht ge­wahrt.

a) Un­abhängig von der von den Par­tei­en aus­sch­ließlich the­ma­ti­sier­ten Fra­ge der An­wend­bar­keit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB be­trug die Kündi­gungs­frist nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BGB vier Mo­na­te zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats. Das ist der 31. Au­gust 2008. Nach nicht an­ge­grif­fe­ner Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts war der Kläger seit dem 1. Au­gust 1995 bei der Be­klag­ten bzw. ih­ren Rechts­vorgänge­rin­nen beschäftigt. Nach Voll­endung sei­nes 25. Le­bens­jahrs (9. No­vem­ber 1997) be­trug die Beschäfti­gungs­dau­er bei Aus­spruch der Kündi­gung im April 2008 mehr als zehn und we­ni­ger als zwölf Jah­re. Die von der Be­klag­ten gewähl­te Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats, die die zu­tref­fen­de ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist wäre, wenn das Ar­beits­verhält­nis min­des­tens acht, aber we­ni­ger als zehn Jah­re be­stan­den hat (§ 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB), lässt sich nur da­mit erklären, dass die Be­klag­te le­dig­lich die sich aus dem Ar­beits­ver­trag des Klägers mit ih­rer un­mit­tel­ba­ren Rechts­vorgänge­rin, der Sh GmbH, er­ge­ben­de Beschäfti­gungs­dau­er ab 1. Ja­nu­ar 1999 berück­sich­tigt, die­je­ni­ge aus dem Ar­beits­ver­trag des Klägers mit der S, ei­ner wei­te­ren Rechts­vorgänge­rin, je­doch außer Be­tracht ge­las­sen hat.

b) Darüber hin­aus er­gibt sich nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BGB ei­ne Kündi­gungs­frist von fünf Mo­na­ten zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats (= 30. Sep­tem­ber 2008), wenn bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er
 

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auch Zei­ten, die vor der Voll­endung des 25. Le­bens­jahrs des Klägers lie­gen, berück­sich­tigt wer­den müss­ten. In die­sem Fal­le beträgt die maßgeb­li­che Beschäfti­gungs­dau­er min­des­tens zwölf Jah­re.

aa) § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, der bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er Zei­ten, die vor der Voll­endung des 25. Le­bens­jahrs des Ar­beit­neh­mers lie­gen, nicht berück­sich­tigt, ist nicht an­zu­wen­den.

Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat er­kannt, dass das Uni­ons­recht, ins­be­son­de­re das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters in sei­ner Kon­kre­ti­sie­rung durch die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf da­hin aus­zu­le­gen ist, dass es ei­ner Re­ge­lung wie § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ent­ge­gen­steht, nach der vor Voll­endung des 25. Le­bens­jahrs lie­gen­de Beschäfti­gungs­zei­ten des Ar­beit­neh­mers bei der Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist nicht berück­sich­tigt wer­den (19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 43, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 14 = EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 14). Da­bei ob­liegt es dem na­tio­na­len Ge­richt, bei dem ein Rechts­streit über das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters in sei­ner Kon­kre­ti­sie­rung durch die Richt­li­nie 2000/78/EG anhängig ist, im Rah­men sei­ner Zuständig­kei­ten den recht­li­chen Schutz, der sich für den Ein­zel­nen aus dem Uni­ons­recht er­gibt, si­cher­zu­stel­len und die vol­le Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts zu gewähr­leis­ten, in­dem es er­for­der­li­chen­falls je­de die­sem Ver­bot ent­ge­gen­ste­hen­de Be­stim­mung des na­tio­na­len Rechts un­an­ge­wen­det lässt (EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 51, aaO; 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 77, Slg. 2005, I-9981).

Dar­an ist der Se­nat ge­bun­den. We­gen des An­wen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts ist § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht an­zu­wen­den (BVerfG 6. Ju­li 2010 - 2 BvR 2661/06 - Rn. 53, NZA 2010, 995; vgl. auch BVerfG Be­schluss der 3. Kam­mer des Ers­ten Se­nats vom 18. No­vem­ber 2008 - 1 BvL 4/08 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 622 Nr. 6).
 

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bb) Die Un­an­wend­bar­keit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gilt auch für Kündi­gun­gen, die - wie hier - vor der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs vom 19. Ja­nu­ar 2010 aus­ge­spro­chen wor­den sind. Der Ge­richts­hof hat den Te­nor sei­ner Ent­schei­dung zeit­lich nicht be­grenzt und da­mit kei­nen Ver­trau­ens­schutz gewährt. Die Ent­schei­dung ist des­halb für al­le Kündi­gun­gen maßgeb­lich, die nach Ab­lauf der Um­set­zungs­frist für das Merk­mal Al­ter der Richt­li­nie 2000/78/EG (2. De­zem­ber 2006) aus­ge­spro­chen wur­den (vgl. EuGH 15. März 2005 - C¬209/03 - [Bi­dar] Rn. 66, Slg. 2005, I-2119; zu den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner zeit­li­chen Be­schränkung durch den Ge­richts­hof EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C-138/07 - [Co­bel­fret] Rn. 68, Slg. 2009, I-731; 20. Sep­tem­ber 2001 - C-184/99 - [Grzelc­zyk] Rn. 50 ff., Slg. 2001, I-6193).

2. Ob bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung die Nicht­ein­hal­tung der ob­jek­tiv rich­ti­gen Kündi­gungs­frist mit der frist­ge­bun­de­nen Kla­ge nach § 4 Satz 1 KSchG gel­tend ge­macht wer­den muss, hängt da­von ab, ob die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gungs­erklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kur­zer Frist aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht als ei­ne sol­che mit der recht­lich ge­bo­te­nen Frist aus­le­gen lässt. Bedürf­te die Kündi­gung der Um­deu­tung in ei­ne Kündi­gung mit zu­tref­fen­der Frist, gilt die mit zu kur­zer Frist aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nach § 7 KSchG als rechts­wirk­sam und be­en­det das Ar­beits­verhält­nis zum „fal­schen Ter­min“, wenn die zu kur­ze Kündi­gungs­frist nicht als an­de­rer Rechts­un­wirk­sam­keits­grund bin­nen drei Wo­chen nach Zu­gang der schrift­li­chen Kündi­gung im Kla­ge­we­ge (§ 4 Satz 1 KSchG, § 6 KSchG) gel­tend ge­macht wor­den ist.

a) Der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat zwar sei­ner ers­ten Ent­schei­dung zu die­ser Pro­ble­ma­tik nach der am 1. Ja­nu­ar 2004 in Kraft ge­tre­te­nen Neu­fas­sung des § 4 Satz 1 KSchG auf­grund des Ge­set­zes zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24. De­zem­ber 2003 (BGBl. I S. 3002) in der Amt­li­chen Samm­lung den - die Ent­schei­dungs­gründe nur verkürzt wie­der­ge­ben­den - Leit­satz vor­an­ge­stellt, der Ar­beit­neh­mer könne die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist außer­halb der frist­ge­bun­de­nen Kla­ge nach § 4 Satz 1 KSchG gel­tend ma­chen (15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - BA­GE 116,
 

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336). Aus den Gründen der Ent­schei­dung er­gibt sich aber, dass auch der Zwei­te Se­nat an­nimmt, die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist müsse in­ner­halb der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG an­ge­grif­fen wer­den, so­fern der Kündi­gungs­ter­min „in­te­gra­ler Be­stand­teil der Wil­lens­erklärung“ sei. Das sei der Fall, wenn sich nicht durch Aus­le­gung er­mit­teln las­se, es sol­le ei­ne frist­wah­ren­de Kündi­gung aus­ge­spro­chen sein. Da­bei meint der Zwei­te Se­nat, die Aus­leg­bar­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gungs­erklärung mit feh­ler­haf­ter Kündi­gungs­frist als ei­ne sol­che zum rich­ti­gen Kündi­gungs­ter­min sei der Re­gel­fall. Denn der Empfänger der Kündi­gungs­erklärung dürfe sich nicht ein­fach auf den wört­li­chen Sinn der Erklärung ver­las­sen, son­dern müsse sei­ner­seits un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler ihm er­kenn­ba­ren Umstände, die dafür von Be­deu­tung sein können, da­nach trach­ten, das Ge­mein­te zu er­ken­nen. Bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung sei für den Kündi­gungs­adres­sa­ten er­kenn­bar, dass der Kündi­gen­de die ein­zu­hal­ten­de Kündi­gungs­frist grundsätz­lich wah­ren wol­le, weil er auf­grund ge­setz­li­cher, ta­rif­li­cher oder ein­zel­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen an sie ge­bun­den sei (15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25 ff., aaO).

Die­se Auf­fas­sung hat der Zwei­te Se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 6. Ju­li 2006 (- 2 AZR 215/05 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 57) bestätigt. Der Sechs­te Se­nat hat sich dem an­ge­schlos­sen (9. Fe­bru­ar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 32, BA­GE 117, 68), während der Ach­te Se­nat aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen hat, ob der Recht­spre­chung des Zwei­ten Se­nats zu fol­gen sei (21. Au­gust 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 31, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95). Im Schrift­tum ist die Recht­spre­chung des Zwei­ten Se­nats teils auf Zu­stim­mung, teils auf Ab­leh­nung ges­toßen (vgl. zum Mei­nungs­stand et­wa APS/Ascheid/Hes­se 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 10b und APS/Linck § 622 BGB Rn. 66 f.; von Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck § 4 Rn. 22; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3b und KR/Fried­rich § 13 KSchG Rn. 89; Stahl­ha­cke/Vos­sen Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 10. Aufl. Rn. 1833 - je­weils mwN).

b) Ob ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung mit ob­jek­tiv feh­ler­haf­ter Kündi­gungs­frist im Re­gel­fall als ei­ne sol­che mit der recht­lich zu­tref­fen­den Kündi­gungs­frist aus­ge­legt wer­den kann, be­darf kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung des
 

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Se­nats. Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22. April 2008 zum 31. Ju­li 2008 kann nicht als ei­ne Kündi­gung zum 30. Sep­tem­ber 2008 aus­ge­legt wer­den.

aa) Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter­las­se­ne Aus­le­gung die­ser aty­pi­schen Wil­lens­erklärung kann der Se­nat selbst vor­neh­men, weil der er­for­der­li­che Sach­ver­halt vollständig fest­ge­stellt und kein wei­te­res tatsächli­ches Vor­brin­gen der Par­tei­en zu er­war­ten ist (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. nur BAG 11. Ju­li 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 35, AP HRG § 57a Nr. 12 = EzA Tz­B­fG § 15 Nr. 2; 15. De­zem­ber 2005 - 8 AZR 106/05 - zu II 1 a der Gründe mwN, AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­ge­bers Nr. 36 = EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­ge­ber­haf­tung Nr. 4).

bb) Ge­gen ei­ne Aus­le­gung als Kündi­gung zum 30. Sep­tem­ber 2008 spricht zunächst der Wort­laut der Kündi­gungs­erklärung, die aus­drück­lich zum 31. Ju­li 2008 er­folg­te, oh­ne dass die Kündi­gungs­erklärung selbst An­halts­punk­te dafür ent­hiel­te, die Be­klag­te ha­be die Kündi­gung (auch) zu ei­nem an­de­ren Ter­min ge­wollt oder das an­ge­ge­be­ne Da­tum sei nur das Er­geb­nis ei­ner vor­an­ge­gan­ge­nen Be­rech­nung an­hand mit­ge­teil­ter Da­ten. Außer­halb der Kündi­gungs­erklärung lie­gen­de Umstände dafür, die Be­klag­te ha­be ei­ne Kündi­gung zum 30. Sep­tem­ber 2008 in für den Kläger er­kenn­ba­rer Wei­se ge­wollt, ha­ben die Par­tei­en we­der vor­ge­tra­gen noch das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt.

cc) Selbst wenn man mit dem Zwei­ten Se­nat für den Re­gel­fall annähme, der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber wol­le die ein­zu­hal­ten­de Kündi­gungs­frist grundsätz­lich wah­ren, weil er auf­grund ge­setz­li­cher, ta­rif­li­cher oder ein­zel­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen an sie ge­bun­den sei, kann je­den­falls die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung nicht als ei­ne sol­che zum 30. Sep­tem­ber 2008 aus­ge­legt wer­den. Mit der von ihr gewähl­ten Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de woll­te die Be­klag­te als Be­triebsüber­neh­me­rin of­fen­sicht­lich die sich un­ter Zu­grun­de­le­gung der Beschäfti­gungs­dau­er aus dem Ar­beits­ver­trag des Klägers mit ih­rer un­mit­tel­ba­ren Rechts­vorgänge­rin vom 1. Ja­nu­ar 1999 er­ge­ben­de ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist (§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) wah­ren. Da­bei lag die Beschäfti­gungs­dau­er des Klägers in Gänze nach des­sen Voll­endung des
 

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25. Le­bens­jahrs, so dass bei der Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB oh­ne Be­deu­tung ge­we­sen sein dürf­te. Darüber hin­aus lie­gen kei­ne In­di­zi­en dafür vor, die Be­klag­te als Pächte­rin ei­ner Tank­stel­le sei sich des da­mals vom Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on noch nicht ent­schie­de­nen Pro­blems ei­ner Un­an­wend­bar­keit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB we­gen Ver­s­toßes ge­gen Uni­ons­recht auch nur im An­satz be­wusst ge­we­sen und könn­te des­halb ei­ne Kündi­gung zum 30. Sep­tem­ber 2008 ge­wollt ha­ben. Zu­dem wäre ein sol­cher Wil­le der Be­klag­ten dem Kläger als Kündi­gungs­adres­sa­ten nicht er­kenn­bar ge­we­sen. Für die An­nah­me, der Kläger als Mit­ar­bei­ter an ei­ner Tank­stel­le hätte die aus­drück­lich zum 31. Ju­li 2008 erklärte Kündi­gung sei­ner Ar­beit­ge­be­rin als ei­ne we­gen der - mögli­chen - Un­ver­ein­bar­keit von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB mit Uni­ons­recht zum 30. Sep­tem­ber 2008 ge­woll­te Kündi­gung er­ken­nen können, fehlt jeg­li­cher An­halts­punkt.

dd) Im Übri­gen muss sich aus der Kündi­gungs­erklärung er­ge­ben, zu wel­chem Zeit­punkt das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wer­den soll (BAG 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BA­GE 116, 336). Ist ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung oh­ne wei­te­ren Zu­satz zu ei­nem be­stimm­ten Da­tum erklärt wor­den, steht des­halb in Fällen wie dem vor­lie­gen­den auch das Be­stimmt­heits­ge­bot der Aus­le­gung der Kündi­gungs­erklärung zu ei­nem an­de­ren Ter­min ent­ge­gen. Es ist nicht die Auf­ga­be des Ar­beit­neh­mers, darüber zu rätseln, zu wel­chem an­de­ren als in der Kündi­gungs­erklärung an­ge­ge­be­nen Ter­min der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung ge­wollt ha­ben könn­te.

c) Ei­ne Kündi­gung der Be­klag­ten zum 30. Sep­tem­ber 2008 könn­te nur im We­ge der Um­deu­tung ge­won­nen wer­den.

aa) Grundsätz­lich kann ei­ne zu ei­nem be­stimm­ten Ter­min erklärte, nicht zu ei­nem an­de­ren Ter­min aus­leg­ba­re und des­halb un­wirk­sa­me Kündi­gung in ei­ne sol­che zum nächst­zulässi­gen Ter­min um­ge­deu­tet wer­den. Die Um­deu­tung nach § 140 BGB er­for­dert die Er­mitt­lung des hy­po­the­ti­schen Wil­lens des Kündi­gen­den, al­so dem, was er bei Kennt­nis der Feh­ler­haf­tig­keit der Kündi­gungs­frist und da­mit der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ge­wollt hätte (APS/Linck § 622 BGB Rn. 66a; vgl. auch KR/Spil­ger § 622 BGB Rn. 140).
 

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Da­bei steht die Über­zeu­gung des Ar­beit­ge­bers, mit rich­ti­ger Frist gekündigt zu ha­ben, der An­nah­me, er hätte bei Kennt­nis der ob­jek­ti­ven Feh­ler­haf­tig­keit der sei­ner Kündi­gung zu­grun­de ge­leg­ten Frist das Ar­beits­verhält­nis nicht fort-set­zen, son­dern zum nächst­zulässi­gen Ter­min be­en­den wol­len, nicht ent­ge­gen.

bb) Im Streit­fal­le schei­det ei­ne Um­deu­tung aus, weil § 140 BGB ein nich­ti­ges Rechts­geschäft und da­mit die Un­wirk­sam­keit der erklärten Kündi­gung er­for­dert. Ei­ne Um­deu­tung kommt des­halb nur in Be­tracht, wenn der Ar­beit­neh­mer die feh­ler­haf­te Kündi­gungs­frist mit der frist­ge­bun­de­nen Kla­ge nach § 4 Satz 1 KSchG an­ge­grif­fen hat und nicht die Fik­ti­ons­wir­kung des § 7 KSchG ein­ge­tre­ten ist.

3. Dass die Fik­ti­ons­wir­kung des § 7 KSchG auch die Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung we­gen ei­ner auf­grund des An­wen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts zu kur­zen Kündi­gungs­frist er­fasst, verstößt nicht ge­gen den Ef­fek­ti­vitäts­grund­satz.

a) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on ist die Fest­set­zung an­ge­mes­se­ner Aus­schluss­fris­ten für die Rechts­ver­fol­gung als An­wen­dungs­fall des grund­le­gen­den Prin­zips der Rechts­si­cher­heit mit dem Uni­ons­recht ver­ein­bar, so­fern da­mit die Ausübung ei­nes Rechts nicht prak­tisch unmöglich ge­macht oder übermäßig er­schwert wird (8. Ju­li 2010 - C¬246/09 - [Buli­cke] Rn. 36, 42, NZA 2010, 869; 12. Fe­bru­ar 2008 - C-2/06 - [Kemp­ter] Rn. 58, Slg. 2008, I-411; 24. Sep­tem­ber 2002 - C-255/00 - [Grun­dig Ita­lia­na] Rn. 34, Slg. 2002, I-8003).

b) Be­reits das Kündi­gungs­schutz­ge­setz vom 10. Au­gust 1951 (BGBl. I S. 499) hat den all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz an das Er­for­der­nis ge­knüpft, die So­zi­al­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen. Mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2004 hat der Ge­setz­ge­ber das Er­for­der­nis ei­ner frist­ge­bun­de­nen Kla­ge auf al­le Un­wirk­sam­keits­gründe für ei­ne schrift­lich zu­ge­gan­ge­ne Kündi­gung er­streckt. Ei­ne ent­spre­chen­de Kla­ge­frist gilt seit 1. Ok­to­ber 1996 für die Gel­tend­ma­chung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses (§ 1 Abs. 5 BeschFG,

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§ 17 Tz­B­fG). Die Be­fris­tung der Kla­gemöglich­keit und die nach Frist­ab­lauf ein­tre­ten­de Fik­ti­on der Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung be­zwe­cken die Her­stel­lung als­bal­di­ger Klar­heit über Fort­be­stand oder En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses (all­ge­mei­ne An­sicht, vgl. nur BAG 22. Ju­li 2010 - 6 AZR 480/09 - Rn. 8, NZA 2010, 1142; von Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck § 4 Rn. 4 mwN). Sie er­schwe­ren den Kündi­gungs­schutz des Ar­beit­neh­mers nicht übermäßig, zu­mal § 5 KSchG die nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung eröff­net, wenn ein Ar­beit­neh­mer nach er­folg­ter Kündi­gung trotz An­wen­dung al­ler ihm nach La­ge der Umstände zu­zu­mu­ten­den Sorg­falt ver­hin­dert war, Kündi­gungs­schutz­kla­ge in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der schrift­li­chen Kündi­gung zu er­he­ben.

III. Der Kläger hat gem. § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Müller-Glöge 

Laux 

Biebl

Busch­mann 

Wolf