BAG, Ur­teil vom 12.04.2002, 2 AZR 148/01

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 148/01
7 Sa 1833/00
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
12. April 2002

UR­TEIL

An­derl, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

PP.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. April 2002 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Bröhl und Schmitz-Scho­le­mann, die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin En­gel und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Bühler für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 16. Ja­nu­ar 2001 - 7 Sa 1833/00 - auf-ge­ho­ben.

 

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Die Sa­che wird zur an­der­wei­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung, die we­gen lang an­hal­ten­der Krank­heit der Kläge­rin aus­ge­spro­chen wur­de.

Die 1964 ge­bo­re­ne, le­di­ge Kläge­rin trat im Fe­bru­ar 1986 als Kin­der­pfle­ge­rin in die Diens­te der be­klag­ten Kir­chen­ge­mein­de, die et­wa 50 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Die Kläge­rin war in dem von der Be­klag­ten be­trie­be­nen Kin­der­gar­ten tätig. Die mo­nat­li­che Brut­to­vergütung be­trug zu­letzt 3.876,92 DM. Im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en ist die Gel­tung des Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­tra­ges in der für die An­ge­stell­ten im Be­reich der Evan­ge­li­schen Kir­che von West­fa­len je­weils gel­ten­den Fas­sung (BAT-KF) so­wie des Kir­chen­ge­set­zes über das Ver­fah­ren zur Re­ge­lung der Ar­beits­verhält­nis­se der Mit­ar­bei­ter im Kirch­li­chen Dienst (ARRG) vom 25. Ok­to­ber 1979 (KA­BI. S 230) ver­ein­bart.

Im Jah­re 1992 war die Kläge­rin an 52 Ar­beits­ta­gen und im Jah­re 1993 bis En­de No­vem­ber an 58 Ar­beits­ta­gen ar­beits­unfähig er­krankt. Seit dem 30. No­vem­ber 1993 war die Kläge­rin - ab­ge­se­hen von ei­nem fehl­ge­schla­ge­nen Ver­such der Wie­der­ein­glie­de­rung im Jahr 1994 - fort­lau­fend ar­beits­unfähig (ua. we­gen Amal­gam - In­to­xi­ka­ti­on). In der Zeit vom 9. Au­gust 1995 bis zum 31. De­zem­ber 1996 er­hielt sie Er­werbs­unfähig­keits­ren­te, we­gen de­ren wei­te­rer Be­wil­li­gung sie ei­ne Kla­ge vor dem So­zi­al­ge­richt er­ho­ben hat.

Auf An­fra­ge der Be­klag­ten teil­te die Kläge­rin im Ju­ni 1998 mit, die Aus­lei­tung der Gif­te und Schwer­me­tal­le fin­de in re­gelmäßigen Abständen statt, voll­zie­he sich aber sehr lang­sam. Das So­zi­al­ge­richt ha­be ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten in Auf­trag ge­ge­ben. Im Ver­lauf wei­te­rer Kor­re­spon­denz der Par­tei­en in­for­mier­te die Kläge­rin die Be­klag­te im Ja­nu­ar 1999, es sei noch nicht ab­seh­bar, wann sie ih­re Tätig­keit wie­der auf­neh­men könne, ihr Ge­sund­heits­zu­stand ha­be sich noch nicht we­sent­lich ge­bes­sert und präzi­se­re An­ga­ben könne sie nicht ma­chen. Die von der Be­klag­ten geäußer­te Bit­te

 

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um Ent­bin­dung ih­res Arz­tes von der Schwei­ge­pflicht lehn­te die Kläge­rin un­ter dem 13. Mai 1999 ab, da sich auch nach Rück­spra­che mit ih­ren Ärz­ten kein ge­nau­er Zeit­punkt der Rück­kehr zur Ar­beit ab­se­hen las­se. Die Be­klag­te kündig­te dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 25. Ju­ni 1999 zum 31. De­zem­ber 1999. Das Ar­beits­ge­richt Bie­le­feld stell­te rechts­kräftig die Un­wirk­sam­keit die­ser Kündi­gung we­gen feh­len­der Be­tei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung fest (ArbG Bie­le­feld - 4 Ca 1934/99 -).

Am 21. Ju­ni 2000 faßte das Pres­by­te­ri­um der Be­klag­ten den Be­schluß, das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin "vor­be­halt­lich der kir­chen­auf­sicht­li­chen Ge­neh­mi­gung" zum 31. De­zem­ber 2000 zu kündi­gen. Aus­weis­lich ei­nes von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Schrei­bens des Lan­des­kir­chen­am­tes vom 23. Ju­ni 2000 er­teil­te die­ses die kir­chen­auf­sicht­li­che Ge­neh­mi­gung.

Mit Schrei­ben vom 28. Ju­ni 2000, das der Kläge­rin am Ta­ge dar­auf zu­ging, erklärte die Be­klag­te die or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. De­zem­ber 2000.

Ein Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren nach dem Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungs­ge­setz (MVG) ging der Kündi­gung nicht vor­aus. Wie im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nicht mehr strei­tig ist, hat­te die frühe­re Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung (MAV) am 27. Sep­tem­ber 1999 ih­ren Rück­tritt be­schlos­sen. Am 28. Ok­to­ber 1999 fand ei­ne Mit­ar­bei­ter­ver­samm­lung statt, auf der ein Wahl­vor­stand für die Neu­wahl ei­ner MAV gewählt wur­de. Zur Neu­wahl kam es dann je­doch nicht, weil sich kei­ne Kan­di­da­ten zur Verfügung stell­ten.

Die Kläge­rin hält die Kündi­gung vom 28. Ju­ni 2000 für un­wirk­sam. Die Kündi­gung schei­te­re schon des­halb, weil das Pres­by­te­ri­um den Kündi­gungs­be­schluß zu ei­nem Zeit­punkt ge­faßt ha­be, als die kir­chen­auf­sicht­li­che Ge­neh­mi­gung noch nicht vor­ge­le­gen ha­be. Fer­ner ha­be die Be­klag­te ein Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren nach dem MVG durchführen müssen. Un­ter Be­ru­fung auf das sach­verständi­ge Zeug­nis der sie be­han­deln­den Ärz­te R und M hat die Kläge­rin vor­ge­tra­gen, nach ei­ge­ner Be­find­lich­keit ge­he sie da­von aus, der Be­klag­ten spätes­tens am En­de des ers­ten Quar­tals 2001 voll­schich­tig zur Verfügung zu ste­hen.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kündi­gung vom 28. Ju­ni 2000 auf­gelöst wor­den ist.

 

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Die Be­klag­te hat um Ab­wei­sung der Kla­ge ge­be­ten. Es rei­che aus, daß die kir­chen­auf­sicht­li­che Ge­neh­mi­gung bei Aus­spruch der Kündi­gung vor­ge­le­gen ha­be. Die MAV ha­be seit ih­rem Rück­tritt nicht mehr exis­tiert. Der am 28. Ok­to­ber 1999 ge­bil­de­te Wahl­vor­stand neh­me die Auf­ga­ben der MAV nach dem MVG längs­tens für ei­nen Zeit-raum von sechs Mo­na­ten wahr. Nach Ab­lauf die­ses Zeit­raums be­ste­he kei­ne Möglich­keit zur Durchführung ei­nes Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens. Im Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs sei mit ei­ner Wie­der­her­stel­lung der Ge­sund­heit der Kläge­rin auf ab­seh­ba­re Zeit - zu­min­dest für die fol­gen­den 24 Mo­na­te - nicht zu rech­nen ge­we­sen. Ob­jek­ti­ve An­halts­punk­te für ei­ne Bes­se­rung ha­be die Kläge­rin nicht be­nannt. Die Be­klag­te ha­be während der Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin im­mer wie­der mit be­fris­tet täti­gen Ver­tre­tungs­kräften ar­bei­ten müssen. Wei­te­re Über­brückungs­maßnah­men sei­en ihr nicht zu­mut­bar. Die In­ter­es­sen­abwägung müsse, da die Kläge­rin noch re­la­tiv jung sei und das Ar­beits­verhält­nis bis zum Be­ginn der Er­kran­kun­gen nicht all­zu lan­ge be­stan­den ha­be, zu­guns­ten der Be­klag­ten aus­ge­hen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin nach Be­weis­auf­nah­me zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Kündi­gung sei we­der for­mell zu be­an­stan­den noch als Wie­der­ho­lungskündi­gung un­wirk­sam. Sie sei durch Gründe in der Per­son der Kläge­rin be­dingt und des­halb nicht so­zi­al­wid­rig iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. Die für die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung aus An­laß ei­ner Lang­zeit­er­kran­kung ge­ge­be­nen drei Vor­aus­set­zun­gen sei­en erfüllt. Die ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se sei durch die seit 1993 be­ste­hen­de Ar­beits­unfähig­keit in­di­ziert. Zwar ha­be der be­han­deln­de Arzt der Kläge­rin in sei­ner schrift­li­chen Aus­sa­ge als sach­verständi­ger Zeu­ge erklärt, bei Aus­spruch der Kündi­gung sei nicht ab­seh­bar ge­we­sen, daß die Kläge­rin länger als bis März 2001 ar­beits­unfähig blei­ben würde. Auf die­se po­si­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se könne sich die Kläge­rin je­doch nicht be­ru­fen, weil sie vor­pro­zes­su­al treu­wid­rig die Aufklärung der ob­jek­tiv vor­herr­schen­den ge­sund­heit­li­chen Si­tua­ti­on ver­hin­dert ha­be. Ei­ne

 

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er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen fol­ge dar­aus, daß bei Aus­spruch der Kündi­gung die Ge­ne­sung der Kläge­rin völlig un­ge­wiß ge­we­sen sei. Das ha­be durch­aus auch für die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ge­for­der­te Dau­er von 24 Mo­na­ten ge­gol­ten, wie sich aus ei­ner Ge­samtwürdi­gung der schrift­li­chen Aus­sa­ge des sach­verständi­gen Zeu­gen Dr. M er­ge­be. Ab­ge­se­hen da­von sei der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ge­setz­te Rah­men von 24 Mo­na­ten im vor­lie­gen­den Fall un­an­ge­mes­sen, weil die Be­klag­te un­gewöhn­lich lan­ge mit der Kündi­gung ge­war­tet und da­mit die Zu­kunfts­pro­gno­se vor­weg­ge­nom­men ha­be. Die In­ter­es­sen­abwägung ge­he zu Las­ten der Kläge­rin aus. Sie sei jung ge­nug, um ei­nen neu­en be­ruf­li­chen An­fang zu star­ten, und ih­re Bin­dung an die Be­klag­te fal­le an­ge­sichts ei­nes nur an­fangs un­gestörten Beschäfti­gungs­ver­laufs nicht so sehr ins Ge­wicht.

II. Dem folgt der Se­nat nur in Tei­len der Be­gründung.

1. Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, daß die Kündi­gung nicht als so­ge­nann­te "Wie­der­ho­lungskündi­gung" un­wirk­sam ist. Die Be­klag­te war nicht ge­hin­dert, die Kündi­gung auf die Gründe zu stützen, aus de­nen sie die vor­aus­ge­gan­ge­ne Kündi­gung erklärt hat­te.

a) Ist in ei­nem Kündi­gungs­rechts­streit ent­schie­den, daß das Ar­beits­verhält­nis durch ei­ne be­stimm­te Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist, so kann der Ar­beit­ge­ber ei­ne er­neu­te Kündi­gung nur dann nicht auf die Kündi­gungs­gründe stützen, die er schon zur Be­gründung der ers­ten Kündi­gung vor­ge­bracht hat, wenn die­se in dem ers­ten Kündi­gungs­schutz­pro­zeß ma­te­ri­ell ge­prüft wor­den sind mit dem Er­geb­nis, daß sie die Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen können (Se­nat 26. Au­gust 1993 - 2 AZR 159/93 -BA­GE 74, 143; 5. Fe­bru­ar 1998 - 2 AZR 227/97 - BA­GE 88, 10).

b) Im Pro­zeß um die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 25. Ju­ni 1999 hat ei­ne sol­che ma­te­ri­el­le Prüfung nicht statt­ge­fun­den. Das Ar­beits­ge­richt hat die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung viel­mehr des­halb fest­ge­stellt, weil es an der Durchführung des Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens nach dem MVG fehl­te. Außer­dem kommt es für die Be­gründet­heit der Krank­heitskündi­gung auf die Ge­sund­heits­pro­gno­se im Zeit­punkt der Kündi­gung an. Mit die­sem ändert sich zu­gleich der Kündi­gungs­sach­ver­halt.

2. Die Kündi­gung ist nicht we­gen feh­len­der Be­tei­li­gung der MAV un­wirk­sam.

 

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a) Das Kir­chen­ge­setz über Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tun­gen in der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land (Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungs­ge­setz - MVG) vom 6. No­vem­ber 1992 (ABI.EKD 1992 S 445), zu­letzt geändert durch Kir­chen­ge­setz vom 5. No­vem­ber 1998 (ABI.EKD 1998 S 478), trifft, so­weit von In­ter­es­se, fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

"§ 7 MVG

Neu­bil­dung von Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tun­gen

So­fern kei­ne Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung be­steht, hat die Dienst­stel­len­lei­tung ... un­verzüglich ei­ne Mit­ar­bei­ter­ver­samm­lung zur Bil­dung ei­nes Wahl­vor­stan­des ein­zu­be­ru­fen. Kommt die Bil­dung ei­ner Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nicht zu­stan­de, so ist auf An­trag von min­des­tens drei Wahl­be­rech­tig­ten und spätes­tens nach Ab­lauf ei­ner Frist von je­weils längs­tens ei­nem Jahr er­neut ei­ne Mit­ar­bei­ter­ver­samm­lung ein­zu­be­ru­fen, um ei­nen Wahl­vor­stand zu bil­den.

§ 16

Neu­wahl der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung vor Ab­lauf der Amts­zeit

(1) Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung ist vor Ab­lauf ih­rer Amts­zeit un­verzüglich neu zu wählen, wenn

a)

b) die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung mit den Stim­men der Mehr­heit der Mit­glie­der ih­ren Rück­tritt be­schlos­sen hat,

c)

(2) In den Fällen des Ab­sat­zes 1 ist un­verzüglich das Ver­fah­ren für die Neu- oder Nach­wahl ein­zu­lei­ten. Bis zum Ab­schluß der Neu­wahl neh­men im Fal­le des Ab­sat­zes 1 Buch­sta­be a die ver­blie­be­nen Mit­glie­der der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung de­ren Auf­ga­ben wahr ...; in den übri­gen Fällen nimmt der Wahl­vor­stand die Auf­ga­ben der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung bis zum Ab­schluß der Neu­wahl, längs­tens aber für ei­nen Zeit­raum von sechs Mo­na­ten wahr ..."

Gern. § 42 b, § 41 Abs. 3, § 38 MVG darf ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung erst aus­ge­spro­chen wer­den, wenn die MAV zu­ge­stimmt hat oder die Zu­stim­mung durch die Sch­lich­tungs­stel­le er­setzt wor­den ist.

b) Nach den für den Se­nat bin­den­den und auch von der Kläge­rin nicht mehr be­strit­te­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts war die zuständi­ge Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung am 30. Sep­tem­ber 1999 zurück­ge­tre­ten. Am 28. Ok­to­ber 1999 wur­de in ei­ner

 

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Mit­ar­bei­ter­ver­samm­lung ein Wahl­vor­stand gewählt. Zur Wahl ei­ner Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung kam es dann je­doch nicht. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat al­so zu Recht an­ge­nom­men, daß bei Aus­spruch der Kündi­gung im Ju­ni 2000 ei­ne MAV nicht be­stand. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt eben­falls zu­tref­fend an­ge­nom­men hat, konn­te die Be­klag­te den am 28. Ok­to­ber 1999 gewähl­ten Wahl­vor­stand nicht be­tei­li­gen, weil des­sen Man­dat gern. § 16 Abs. 2 Satz 2 MVG am 28. April 2000 ab­ge­lau­fen war (vgl. Fey-Reh­ren Kir­chen­ge­setz über Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tun­gen in der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land Pra­xis­kom­men­tar Stand Ja­nu­ar 2000 § 16 MVG Rn. 7).

c) Oh­ne Er­folg rügt die Re­vi­si­on, die Be­klag­te ha­be es treu­wid­rig (§ 242 BGB) un­ter­las­sen, die Mit­ar­bei­ter darüber zu un­ter­rich­ten, daß oh­ne Neu­wahl ei­ner Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung die Kündi­gungsmöglich­kei­ten der Be­klag­ten er­wei­tert würden.

aa) An­ders als das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz sieht § 7 MVG al­ler­dings ei­ne Initia­tiv­pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Wahl ei­ner Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung vor. Die­ser Ver­pflich­tung ist die Be­klag­te je­doch nach­ge­kom­men, in­dem sie am 28. Ok­to­ber 1999 ei­ne Mit­ar­bei­ter­ver­samm­lung ein­be­rief. Nun­mehr war es Sa­che des Wahl­vor­stan­des und der Mit­ar­bei­ter, ei­ne Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung zu wählen. Darüber hin­aus­ge­hen­de Un­ter-rich­tungs­pflich­ten sieht das MVG nicht vor. Erst nach Ab­lauf ei­nes Jah­res mußte die Be­klag­te er­neut ei­ne Mit­ar­bei­ter­ver­samm­lung ein­be­ru­fen. Ob sie die­ser Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men ist, kann da­hin­ste­hen, weil die Kündi­gung vor Ab­lauf die­ser Jah­res­frist aus­ge­spro­chen wur­de.

bb) Die Be­klag­te han­delt nicht treu­wid­rig, wenn sie sich auf die feh­len­de Pflicht zur Durchführung ei­nes Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens be­ruft. Treu­wid­rig­keit könn­te al­len­falls dann an­ge­nom­men wer­den - un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­ei­te­lung von Rech­ten der Ge­gen­par­tei (vgl. auch § 162 Abs. 1 BGB, § 815 BGB) -, wenn die Be­klag­te die Bil­dung ei­ner Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung be­hin­dert oder nicht pflicht­gemäß gefördert hätte. Die Be­klag­te hat aber ih­re Pflich­ten nach dem MVG erfüllt. Daß sich kein Mit­ar­bei­ter zur Kan­di­da­tur be­reit fand, ist ihr nicht an­zu­las­ten.

3. Zu Un­recht meint die Re­vi­si­on, die Kündi­gung sei un­ter ei­ner Be­din­gung aus-ge­spro­chen wor­den und des­halb un­wirk­sam. Das Kündi­gungs­schrei­ben lau­tet:

"Wir kündi­gen hier­mit das Ar­beits­verhält­nis mit Ih­nen aus per­so­nen­be­ding­ten Gründen (Ar­beits­unfähig­keit von nicht ab­seh­ba­rer Dau­er) frist­gemäß zum 31.12.2000."

 

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Da­mit ist die Wirk­sam­keit der Kündi­gung nicht vom Ein­tritt oder Nicht­ein­tritt ei­nes Er­eig­nis­ses abhängig ge­macht wor­den. Die Kündi­gung ist un­be­dingt erklärt.

4. Eben­falls zu Un­recht macht die Re­vi­si­on ei­ne Ver­let­zung von § 180 BGB gel­tend. Die­se Vor­schrift re­gelt das Schick­sal ein­sei­ti­ger Rechts­geschäfte des voll­macht-lo­sen Ver­tre­ters. Die Kündi­gung ist je­doch nicht von ei­nem voll­macht­lo­sen Ver­tre­ter aus­ge­spro­chen wor­den, son­dern von der Be­klag­ten selbst. Ar­beit­ge­be­rin und da­mit Ver­trags­part­ne­rin der Kläge­rin ist al­lein die als Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts ver­faßte be­klag­te Kir­chen­ge­mein­de.

Al­ler­dings be­darf nach § 3 Nr. 3, § 5 Abs. 2 Nr. 7 der Ver­ord­nung über die kir­chen­auf­sicht­li­che Ge­neh­mi­gung dienst- und ar­beits­recht­li­cher Maßnah­men (Ge­neh­mi­gungs­ver­ord­nung - Gen­VO) vom 29. No­vem­ber 1995 (KA­BI. 1996 S 5 ff.) die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses der vor­he­ri­gen Ge­neh­mi­gung durch das Lan­des­kir­chen­amt. Dar­in liegt in­des kei­ne Be­schränkung der Ver­tre­tungs­macht. Die ge­nann­ten Vor­schrif­ten be­inhal­ten viel­mehr das Zu­stim­mungs­er­for­der­nis ei­nes Drit­ten, das in §§ 182 bis184 BGB ge­re­gelt ist. Als zu­stim­mungs­bedürf­ti­ges Rechts­geschäft ist in § 3 Nr. 3 Gen­VO die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­zeich­net. Wie sich aus § 182 Abs. 3 BGB er­gibt, muß, wenn die Wirk­sam­keit ei­nes ein­sei­ti­gen Rechts­geschäfts von ei­ner vor­he­ri­gen Zu­stim­mung (= Ein­wil­li­gung) abhängt, die Ein­wil­li­gung erst bei Vor­nah­me des Rechts­geschäfts vor­lie­gen. Erst in die­sem Zeit­punkt kann nämlich der Erklärungs­empfänger die Vor­la­ge der schrift­li­chen Ein­wil­li­gung ver­lan­gen (§ 182 Abs. 3 BGB iVm. § 111 Satz 2, 3 BGB). Dem ist hier Genüge ge­tan. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bin­dend und oh­ne daß die Re­vi­si­on hier­ge­gen Ver­fah­rensrügen er­ho­ben hätte, fest­ge­stellt, bei Aus­spruch der Kündi­gung ha­be die kir­chen­auf­sicht­li­che Ge­neh­mi­gung vor­ge­le­gen. Daß die Ge­neh­mi­gung im Zeit­punkt, als das Pres­by­te­ri­um den Kündi­gungs­ent­schluß faßte, noch nicht vor­lag, ist un­er­heb­lich. Das nach § 3 Nr. 3 Gen­VO ge­neh­mi­gungs­bedürf­ti­ge Rechts­geschäft ist nicht der Be­schluß des Pres­by­te­ri­ums, son­dern die Kündi­gung selbst.

5. Zu­tref­fend rügt da­ge­gen die Re­vi­si­on ei­ne feh­ler­haf­te An­wen­dung des § 1 Abs. 2 KSchG durch das Be­ru­fungs­ge­richt.

a) Bei der Fra­ge, ob die Kündi­gung auf Grund krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit aus Gründen in der Per­son be­dingt und des­halb so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG), han­delt es sich um die An­wen­dung ei­nes un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs, die vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur da­hin über­prüft wer­den kann, ob das Be-

 

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ru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­nor­men des § 1 KSchG Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt hat, ob es bei der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung, bei der dem Tat­sa­chen­rich­ter ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­steht, al­le we­sent­li­chen Umstände berück­sich­tigt hat und ob die Ent­schei­dung in sich wi­der­spruchs­frei ist (vgl. ua. Se­nat
28. Fe­bru­ar 1990 - 2 AZR 401/89 - AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 5 und 6. Fe­bru­ar 1997 - 2 AZR 192/96 - EzA Be­trVG 1972 § 102 Nr. 95). Auch un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ses ein­ge­schränk­ten Über­prüfungs­maßsta­bes hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ei­ner re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Über­prüfung nicht stand.

b) Im Aus­gangs­punkt zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, es han­de­le sich bei der hier ge­ge­be­nen, mehr als sechsjähri­gen Ar­beits­unfähig­keit um ei­ne lang­an­hal­ten­de Krank­heit im Sin­ne der ein­schlägi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts.

c) Im An­satz eben­falls rich­tig ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt von der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur so­zia­len Recht­fer­ti­gung von Kündi­gun­gen aus-ge­gan­gen, die aus An­laß lang­an­hal­ten­der Krank­heit aus­ge­spro­chen wer­den. Da­nach ist auch in die­sen Fällen ei­ne drei­stu­fi­ge Prüfung vor­zu­neh­men. Die Kündi­gung ist so­zi­al ge­recht­fer­tigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), wenn ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se hin­sicht­lich der vor­aus­sicht­li­chen Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit vor­liegt - ers­te Stu­fe -, ei­ne dar­auf be­ru­hen­de er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen fest­zu­stel­len ist - zwei­te Stu­fe - und ei­ne In­ter­es­sen­abwägung er­gibt, daß die be­trieb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen zu ei­ner bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­zu­neh­men­den Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers führen - drit­te Stu­fe - (st. Rspr. des BAG zB 29. April 1999 - 2 AZR 431/98 - BA­GE 91, 271; 21. Fe­bru­ar 1992 - 2 AZR 399/91 - AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 30 = EzA KSchG § 1 Krank­heit Nr. 38). Bei krank­heits­be­ding­ter dau­ern­der Leis­tungs­unfähig­keit ist in al­ler Re­gel oh­ne wei­te­res von ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen aus­zu­ge­hen. Die Un­ge­wißheit der Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit steht ei­ner krank­heits­be­ding­ten dau­ern­den Leis­tungs­unfähig­keit dann gleich, wenn in den nächs­ten 24 Mo­na­ten mit ei­ner an­de­ren Pro­gno­se nicht ge­rech­net wer­den kann (BAG 29. April 1999 aaO). Die späte­re Ent­wick­lung ei­ner Krank­heit nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung kann we­der zur Bestäti­gung noch zur Kor­rek­tur der Pro­gno­se ver­wer­tet wer­den. Viel­mehr ist al­lein auf den Kündi­gungs­zeit­punkt ab­zu­stel­len (BAG 29. April 1999 aaO).

 

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d) Die bis­her ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen recht­fer­ti­gen al­ler­dings - ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts - noch kei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se.

aa) Auch für die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung trifft den Ar­beit­ge­ber die Dar­le­gungs- und Be­weis­last gern. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Hin­sicht­lich der ne­ga­ti­ven Ge­sund­heits­pro­gno­se genügt der Ar­beit­ge­ber sei­ner Dar­le­gungs­last zunächst, wenn er die bis­he­ri­ge Dau­er der Er­kran­kung so­wie die ihm be­kann­ten Krank­heits­ur­sa­chen dar­legt. Die Dau­er der bis­he­ri­gen Ar­beits­unfähig­keit al­lein muß zwar noch nichts darüber aus­sa­gen, ob der Ar­beit­neh­mer auch in Zu­kunft auf nicht ab­seh­ba­re Zeit ar­beits­unfähig krank sein wird. Ihr kann aber un­ter Umständen ei­ne ge­wis­se In­dizwir­kung ent­nom­men wer­den (BAG 25. No­vem­ber 1982 - 2 AZR 140/81 - BA­GE 40, 361). Wenn auf die zunächst pau­scha­le Dar­le­gung der bis­he­ri­gen Krank­heits­zeit der Ar­beit­neh­mer kon­kret ggf. un­ter Ent­bin­dung sei­ner Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht dar­tut, daß mit ei­ner frühe­ren Ge­ne­sung zu rech­nen ist, ob­liegt nun­mehr dem Ar­beit­ge­ber der Be­weis für die Be­rech­ti­gung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se, den er in der Re­gel nur durch ein me­di­zi­ni­sches Sach­verständi­gen­gut­ach­ten er­brin­gen kann. Ein Er­fah­rungs­satz des In­halts, bei lang­an­hal­ten­den Krank­hei­ten sei für die Zu­kunft mit un­ge­wis­ser Fort­dau­er der Krank­heit zu rech­nen, be­steht nicht (BAG 25. No­vem­ber 1982 aaO; 19. Mai 1993 - 2 AZR 598/92 - nv.).

bb) Die Be­klag­te hat­te ih­rer Dar­le­gungs­last zunächst da­durch genügt, daß sie die Krank­heits­dau­er und die wei­te­ren ihr be­kann­ten Umstände vor­trug. Die Kläge­rin hat dem­ge­genüber dar­ge­legt, nach ih­rem sub­jek­ti­ven Be­fin­den ge­he sie von ei­ner Ge­ne­sung in ab­seh­ba­rer Zeit aus. Bei dem dif­fu­sen Krank­heits­bild und an­ge­sichts des Um­stan­des, daß auch die Kläge­rin nicht Me­di­zi­ne­rin ist, konn­te kon­kre­te­rer Vor­trag von ihr nicht er­war­tet wer­den. Hier­von ist of­fen­bar auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­gan­gen und hat die von ihm ein­ge­hol­te schrift­li­che Erklärung des von der Kläge­rin be­nann­ten sach­verständi­gen Zeu­gen Dr. M als der Kläge­rin güns­ti­ge Pro­gno­se gewürdigt. Das ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Nach den vor­ste­hend wie­der­ge­ge­ben Grundsätzen hätte das Lan­des­ar­beits­ge­richt nun­mehr dem Be­weis­an­tritt der Be­klag­ten nach­ge­hen und das von ihr an­ge­bo­te­ne me­di­zi­ni­sche Sach­verständi­gen­gut­ach­ten ein­ho­len müssen.

(1) Da­von hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt in­des ab­ge­se­hen, weil es die Be­ru­fung der Kläge­rin auf die von ihr be­haup­te­te güns­ti­ge Pro­gno­se und die ihr güns­ti­ge Aus­sa- 

 

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ge des sach­verständi­gen Zeu­gen Dr. M als treu­wid­rig an­ge­se­hen und an­ge­nom­men hat, des­halb sei ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se zu un­ter­stel­len.

(2) Dem stimmt der Se­nat nicht zu.

(a) Es kann da­hin­ste­hen, ob die Kläge­rin, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt ent­ge­gen der herr­schen­den Mei­nung (vgl. von Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 13. Aufl. § 1 Rn. 223 ff. mwN) meint, schon nach all­ge­mei­nen Grundsätzen ver­pflich­tet war, vor­pro­zes­su­al ih­re Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den, wie es die Be­klag­te von der Kläge­rin ver­langt hat. Eben­falls of­fen­blei­ben kann, ob ei­ne sol­che Ver­pflich­tung gern. § 7 Abs. 2 BAT KF be­stand. Selbst wenn die Kläge­rin sich vor­pro­zes­su­al zu Un­recht ge­wei­gert hätte, ih­re Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den, wäre es ihr nicht ver­wehrt, die von der Be­klag­ten be­haup­te­te ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se zu be­strei­ten. Ei­ne Rechts­vor­schrift hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur Stützung sei­ner ge-gen­tei­li­gen Auf­fas­sung nicht ge­nannt, son­dern das Ver­hal­ten der Kläge­rin le­dig­lich als treu­wid­rig be­zeich­net.

(b) Der Vor­schrift des § 242 BGB ist al­ler­dings ein Ver­bot wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens zu ent­neh­men, das auch Aus­wir­kun­gen auf den Zi­vil­pro­zeß ha­ben kann (vgl. et­wa BGH 21. Ju­ni 2000 - IV ZR 157/99 - MDR 2000, 1247; 14. Ju­ni 1967 - IV ZR 21/66 - NJW 1968, 794; 27. Sep­tem­ber 1984 - IX ZR 53/83 - BGHZ 92, 194). So kann es ei­ner Par­tei im Pro­zeß ver­wehrt sein, sich auf ei­ne für die Ge­gen­sei­te ungüns­ti­ge Be­weis­la­ge zu be­ru­fen, wenn sie die­se ungüns­ti­ge Be­weis­la­ge vor­pro­zes­su­al selbst her­bei­geführt hat­te. In die­sem Sin­ne hat der Bun­des­ge­richts­hof et­wa ei­nem Ver­si­che­rer, der das Ori­gi­nal ei­nes Ver­si­che­rungs­an­trags vor­pro­zes­su­al ver­nich­tet hat­te, die Be­ru­fung dar­auf ver­sagt, der Ver­si­che­rungs­an­trag sei nicht mit ei­ner (ech­ten) Un­ter­schrift ver­se­hen (BGH aaO). In­des hat sich durch das vor­pro­zes­sua­le Ver­hal­ten der Kläge­rin die Be­weis­la­ge der Be­klag­ten im Kündi­gungs­schutz­pro­zeß nicht geändert: Für die Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung kommt es auf die ob­jek­ti­ve La­ge bei Aus­spruch der Kündi­gung an. Ob im Streit­fall bei Zu­gang der Kündi­gung ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se ge­recht­fer­tigt war oder nicht, hat nichts da­mit zu tun, ob die Kläge­rin vor­pro­zes­su­al ih­re Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht ent­band. Die Ent­bin­dung von der Schwei­ge­pflicht hat we­der Aus­wir­kun­gen auf den Ge­sund­heits­zu­stand noch auf des­sen Be­weis­bar­keit. Auch ei­ne et­wa vom be­han­deln­den Arzt vor­pro­zes­su­al ab­ge­ge­be­ne Pro­gno­se bin­det kei­ne der Par­tei­en im et­wa sich an­sch­ließen­den Pro­zeß. Nicht der Ge­sund­heits­zu­stand der Kläge­rin und da­mit die Recht­fer­ti­gung der Pro­gno­se wur­de

 

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durch das Ver­hal­ten der Kläge­rin be­ein­flußt, son­dern al­lein die Möglich­keit der Be­klag­ten, vor Pro­zeßbe­ginn Kennt­nis über den Ge­sund­heits­zu­stand der Kläge­rin zu er­lan­gen und da­mit ih­re Pro­zeßaus­sich­ten ein­zuschätzen.

(c) Gern. § 242 BGB kann die Gel­tend­ma­chung von Rech­ten auch dann un­zulässig sein, wenn sich die han­deln­de Par­tei zu­vor selbst ver­trags­un­treu ver­hal­ten hat. So ist dem Verkäufer im Pro­zeß die Be­ru­fung auf ei­nen ver­trag­li­chen Selbst­be­lie­fe­rungs­vor­be­halt nicht ge­stat­tet, wenn er das De­ckungs­geschäft nicht mit der nöti­gen Sorg­falt ab­ge­schlos­sen hat (BGH 14. No­vem­ber 1984 - Vgl ZR 283/83 - BGHZ 92, 396). In­des führt nicht je­der Ver­trags­ver­s­toß zum Ver­lust ei­ge­ner Rech­te. Das ist nur dann der Fall, wenn die ver­trag­li­chen und ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen nicht aus­rei­chen, um die an-spruch­stel­len­de Par­tei zur Ver­trags­treue an­zu­hal­ten. Ist der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet, sich ärzt­lich un­ter­su­chen zu las­sen, so kann der Ar­beit­ge­ber ihn auf Erfüllung in An­spruch neh­men und bei Wei­ge­rung ei­ne Ab­mah­nung oder ggf. auch ei­ne Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen aus­spre­chen (BAG 6. No­vem­ber 1997 - 2 AZR 801/96 - AP BGB § 626 Nr. 142 = EzA BGB § 626 nF Nr. 171; Hess. LAG 18. Fe­bru­ar 1999 - 12 Sa 716/97 - LA­GE § 1 KSchG Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 70; vgl. auch KR-Et­zel 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 368). Ob darüber hin­aus ein Ar­beit­neh­mer, der rechts­wid­rig und schuld­haft ei­ne Fehl­einschätzung des Pro­zeßri­si­kos beim Ar­beit­ge­ber ver­ur­sacht, die­sem zum Er­satz des ent­stan­de­nen Scha­dens (ver­geb­lich auf­ge­wand­te Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten) ver­pflich­tet ist, steht hier nicht zur Ent­schei­dung. Die Be­klag­te ist je­den­falls nicht recht­los ge­stellt. Ei­ner wei­te­ren Sank­tio­nie­rung durch Ver­lust pro­zes­sua­ler Rech­te der Kläge­rin be­darf es nicht.

6. Mit der An­nah­me, ei­ne er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen lie­ge auf der Grund­la­ge der bis­her ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen vor, ver­letzt das Lan­des­ar­beits­ge­richt § 286 Abs. 1 ZPO, wie die Re­vi­si­on zu­tref­fend rügt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bei Prüfung der Fra­ge, ob be­trieb­li­che In­ter­es­sen be­ein­träch­tigt sei­en - 2. Stu­fe -, die schrift­li­che Aus­sa­ge des sach­verständi­gen Zeu­gen Dr. M zu Un­recht da­hin­ge­hend gewürdigt, die Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit der Kläge­rin sei bei Aus­spruch der Kündi­gung im Ju­ni 2000 völlig un­ge­wiß und mit ei­ner an­de­ren Pro­gno­se für die nächs­ten 24 Mo­na­te sei nicht zu rech­nen ge­we­sen.

a) Ei­ne vom Be­ru­fungs­ge­richt gern. § 286 Abs. 1 ZPO vor­ge­nom­me­ne Würdi­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lung und des Er­geb­nis­ses ei­ner Be­weis­auf­nah­me ist durch das Re­vi­si­ons­ge­richt nur be­schränkt nach­prüfbar. Die­ses kann le­dig-

 

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lich über­prüfen, ob das Be­ru­fungs­ge­richt die Vor­aus­set­zun­gen und die Gren­zen des § 286 Abs. 1 ZPO ge­wahrt und ein­ge­hal­ten hat. Re­vi­si­ons­recht­lich von Be­deu­tung ist des­halb nur, ob das Be­ru­fungs­ge­richt tatsächlich den ge­sam­ten In­halt der Ver­hand­lun­gen berück­sich­tigt und al­le er­ho­be­nen Be­wei­se gewürdigt hat, ob die Be­weiswürdi­gung in sich wi­der­spruchs­frei so­wie frei von Verstößen ge­gen Denk­ge­set­ze und all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ist und ob sie recht­lich möglich ist (BAG 1. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 685/96 - BA­GE 86, 347 mwN). Da­bei ver­langt die Berück­sich­ti­gung des Er­geb­nis­ses ei­ner Be­weis­auf­nah­me nicht ei­ne Würdi­gung je­der Ein­zel­ausführung ei­nes Zeu­gen oder Sach­verständi­gen. Es reicht aus, daß ins­ge­samt wi­der­spruchs­frei und um­fas­send zum Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me Stel­lung ge­nom­men wird (BAG 25. Fe­bru­ar 1998 - 2 AZR 327/97 - nv., zu 11 1 der Gründe mwN; 21. März 2001 - 5 AZR 352/99 - AP MuSchG 1968 § 3 Nr. 16 = EzA MuSchG § 3 Nr. 7).

b) Auch die­sem ein­ge­schränk­ten Über­prüfungs­maßstab hält die Würdi­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht stand. Der sach­verständi­ge Zeu­ge hat in sei­ner schrift­li­chen Aus­sa­ge vom 15. Ja­nu­ar 2001 wört­lich aus­geführt:

"Es war zum da­ma­li­gen Zeit­punkt nicht ab­seh­bar, daß die AU noch so lan­ge an­dau­ern würde."

Dies ist das Ge­gen­teil des­sen, was das Lan­des­ar­beits­ge­richt als durch die Aus­sa­ge des Zeu­gen er­wie­sen an­ge­se­hen hat. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist auch wi­dersprüchlich, weil das Be­ru­fungs­ur­teil an an­de­rer Stel­le die Pro­gno­se des sach­verständi­gen Zeu­gen aus­drück­lich als "güns­tig" be­zeich­net. Auch so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ne Ge­samtwürdi­gung mit an­geb­li­chen Wi­dersprüchen in den Stel­lung­nah­men des Zeu­gen be­gründet, kann ihm nicht ge­folgt wer­den. In sei­ner ers­ten Stel­lung­nah­me vom 11. Ja­nu­ar 2001 hat der Zeu­ge ei­ne Pro­gno­se nach dem Stand Ja­nu­ar 2001 ab­ge­ge­ben. Die Er­war­tung ei­ner Ge­ne­sung der Kläge­rin in den nächs­ten acht Wo­chen hat er mit ei­ner allmähli­chen Bes­se­rung, ei­nem Nach­las­sen pa­tho­lo­gi­scher Heil­re­ak­tio­nen und dem Ein­satz zusätz­li­cher The­ra­pi­en be­gründet. Dar­in liegt kein Wi­der­spruch zu der schrift­li­chen Aus­sa­ge vom 15. Ja­nu­ar 2001. Eben-so­we­nig durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ne Be­weiswürdi­gung da­mit be­gründen, die vor­aus­ge­gan­ge­ne Wei­ge­rung der Kläge­rin, die Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den, wir­ke nach. Die Wei­ge­rung der Kläge­rin hat­te er­sicht­lich we­der Ein­fluß auf ih­ren Ge­sund­heits­zu­stand noch auf die Aus­sa­ge des Zeu­gen.

 

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7. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Hilfs­erwägung an­ge­nom­men hat, die be­trieb­li­chen In­ter­es­sen sei­en hier des­halb be­ein­träch­tigt, weil es an­ge­sichts der langjähri­gen Vor­er­kran­kung der Kläge­rin aus­rei­chen müsse, daß die ne­ga­ti­ve Pro­gno­se für die Dau­er ei­ner halbjähri­gen Kündi­gungs­frist be­schrie­ben sei, ist wie­der­um § 1 Abs. 2 KSchG ver­letzt.

a) Von ei­ner Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen ist in al­ler Re­gel auch oh­ne wei­te­re Dar­le­gun­gen dann aus­zu­ge­hen, wenn bei Aus­spruch der Kündi­gung für die nächs­ten 24 Mo­na­te nicht mit ei­ner güns­ti­ge­ren Pro­gno­se zu rech­nen ist. Der Ar­beit­ge­ber kann nämlich für die­sen Zeit­raum ei­ne Er­satz­kraft ein­stel­len (vgl. Se­nat 29. April 1999 aaO - s. jetzt § 14 Abs. 2 Tz­B­fG).

b) Da­mit ist zwar nicht aus­ge­schlos­sen, daß sich die Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen auch aus an­de­ren Gründen er­ge­ben kann. Viel­mehr ist le­dig­lich - im po­si­ti­ven Sin­ne - ei­ne Re­gel an­ge­ge­ben, mit de­ren Hil­fe die Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen leicht fest­ge­stellt wer­den kann. So­weit aber das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf die langjähri­ge Vor­er­kran­kung der Kläge­rin und die von der Be­klag­ten geübte Zurück­hal­tung ab­hebt, ha­ben die­se Umstände kei­nen Zu­sam­men­hang mit der zukünf­ti­gen Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen. Al­lein dar­um geht es aber auf die­ser Stu­fe. Die per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung ist kei­ne Sank­ti­on für ver­gan­ge­ne Ver­tragsstörun­gen. Sie ist zu­kunfts­be­zo­gen und gibt dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit, zu er­war­ten­den be­trieb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen zu­vor­zu­kom­men. Für die be­trieb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen kommt es auf den künf­ti­gen Hand­lungs­spiel­raum des Ar­beit­ge­bers im Zeit­punkt der Kündi­gung an, nicht aber dar­auf, ob er, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt anführt, in der Ver­gan­gen­heit Zurück­hal­tung geübt hat. Der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt her­an­ge­zo­ge­ne Zeit­raum der längs­ten Kündi­gungs­frist hat dem­ge­genüber kei­nen er-kenn­ba­ren Be­zug zu der Fra­ge, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Über­brückung der zu er­war­ten­den Krank­heits­zei­ten zu­ge­mu­tet wer­den kann. Die Kündi­gungs­frist muß der Ar­beit­ge­ber oh­ne­dies von Ge­set­zes we­gen ein­hal­ten.

8. Die Ver­let­zung von § 1 Abs. 2 KSchG und § 286 Abs. 1 ZPO führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, das sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig er­weist (§ 563 ZPO). Vor­aus­set­zung der so­zia­len Recht­fer­ti­gung der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung ist in je­dem Fall ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se (1. Stu­fe). An die­ser fehlt es bis­her eben­so wie an Tat­sa­chen, aus de­nen sich ei­ne Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen ergäbe (2. Stu­fe).

 

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Der Rechts­streit ist auf der Grund­la­ge der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht zur End­ent­schei­dung reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

1. Ob die Kla­ge be­gründet ist, kann bis­her nicht be­ur­teilt wer­den. Hier­zu fehlt es an tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen.

a) Ob im Streit­fall ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se - 1. Stu­fe - im oben wie­der­ge­ge­be­nen Sin­ne ge­stellt wer­den kann, hängt vom Aus­gang der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt durch­zuführen­den Be­weis­auf­nah­me ab. Die Be­klag­te hat Be­weis durch Ein­ho­lung ei­nes me­di­zi­ni­schen Sach­verständi­gen­gut­ach­tens an­ge­bo­ten. Dem wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach­zu­ge­hen ha­ben.

b) Hin­sicht­lich der Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen - 2. Stu­fe - hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt be­zwei­felt, aber letzt­lich - von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge-rich­tig - of­fen­ge­las­sen, ob der Vor­trag der Be­klag­ten aus­rei­chend ist, ei­ne wei­te­re ver­tre­tungs­wei­se Über­brückung sei un­zu­mut­bar. In der Tat reicht der bis­he­ri­ge Vor­trag der Be­klag­ten zur Un­zu­mut­bar­keit ei­ner wei­te­ren Über­brückung nicht aus, um ei­ne Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen an­zu­neh­men. Die Be­klag­te müßte hier­zu kon­kret dar­le­gen, wel­che be­trieb­li­chen Störun­gen zu befürch­ten sein mögen.

In­des wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu be­ach­ten ha­ben, daß, wie aus­geführt, von ei­ner Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen in al­ler Re­gel oh­ne wei­te­res aus­zu­ge­hen ist, wenn in den nächs­ten 24 Mo­na­ten mit ei­ner güns­ti­gen Pro­gno­se nicht ge­rech­net wer­den kann. In die­sem Fall steht nämlich die Un­ge­wißheit der Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit ei­ner krank­heits­be­ding­ten dau­ern­den Leis­tungs­unfähig­keit gleich (BAG 29. April 1999 aaO). Dem hier­zu von der Be­klag­ten an­ge­tre­te­nen Be­weis durch Ein­ho­lung ei­nes me­di­zi­ni­schen Sach­verständi­gen­gut­ach­tens wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­her nach­zu­ge­hen ha­ben, wenn die Be­klag­te nicht auf an­de­re Wei­se ei­ne Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen dar­legt und ggf. be­weist.

c) Die Kla­ge ist auch nicht des­halb be­gründet, weil die Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen - 3. Stu­fe - zu Guns­ten der Kläge­rin aus­ge­hen müßte. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne In­ter­es­sen­abwägung ist auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Die in Be­tracht kom­men­den Umstände sind berück­sich­tigt und in ver­tret­ba­rer Wei­se ge­gen­ein­an­der ab­ge­wo­gen wor­den. Da­bei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, der Ar­beits­platz müsse aus be­trieb­li­chen Gründen dau­er­haft be­setzt wer­den. Die von der Re­vi­si­on

 

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hier­ge­gen er­ho­be­ne Aufklärungsrüge ist un­zulässig. Die Re­vi­si­on hat zwar aus­rei­chend deut­lich ge­macht, sie hal­te die rich­ter­li­che Hin­weis- und Aufklärungs­pflicht (§ 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO) für ver­letzt. Mit ih­ren Ausführun­gen hat die Re­vi­si­on aber kei­ne Tat­sa­chen, aus de­nen sich der Ver­fah­rens­man­gel er­ge­ben soll, be­zeich­net. Bei der Rüge un­ter­las­se­ner Fra­ge­stel­lung (§ 139 Abs. 1 ZPO) oder des un­ter­blie­be­nen Hin­wei­ses nach § 278 Abs. 3 ZPO muß die Re­vi­si­on die un­ter­las­se­ne Fra­ge oder den über­se­he­nen recht­li­chen Ge­sichts­punkt be­zeich­nen und an­ge­ben, wie dar­auf re­agiert wor­den wäre (vgl. zB Se­nat 20. Ja­nu­ar 2000 - 2 AZR 65/99 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 56 = EzA KSchG § 2 Nr. 39; 11. Au­gust 1994 - 2 AZR 9/94 - AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 31 = EzA BGB § 622 nF Nr. 51 mwN; Zöller/Gum­mer ZPO 22. Aufl. § 554 Rn. 14). An all dem hat es die Re­vi­si­on feh­len las­sen.

Rost 

Bröhl 

Schmitz-Scho­le­mann

En­gel 

Bühler