Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 30.10.2012, 13 Sa 590/12

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 28. Fe­bru­ar 2012 – 8 Ca 5832/11 – ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Der Kläger ver­langt von der Be­klag­ten die Gewährung drei­er rest­li­cher Ur­laubs­ta­ge für das Jahr 2010 nebst ent­spre­chen­dem Ur­laubs­ent­gelt vor dem Hin­ter­grund sei­nes Wech­sels aus ei­ner Voll­zeittätig­keit in ei­ne Teil­zeittätig­keit am 15. Ju­li 2010.

Der zum Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung 55 Jah­re al­te Kläger ist seit 01. Ju­ni 2004 bei der Be­klag­ten, und zwar im A in B beschäftigt. Der TVÖD ist auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en an­wend­bar. Der Kläger war bis 15. Ju­li 2010 in Voll­zeit bei der Be­klag­ten tätig zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt von ca. 3200,00 €, ori­en­tiert an Ent­gelt­grup­pe 11 TVÖD. Ab dem 16. Ju­li 2010 wech­sel­te er in ei­ne Teil­zeittätig­keit an 4 Ta­gen pro Wo­che. Das ent­spricht 32 St­un­den und 82,02 % der durch­schnitt­li­chen re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ei­nes ent­spre­chen­den Voll­zeit­beschäftig­ten.

Gemäß § 26 TVÖD ste­hen ei­nem Voll­zeit­beschäftig­ten ab dem 40. Le­bens­jahr 30 Ar­beits­ta­ge an Jah­res­ur­laub zu. Kon­kret heißt es dort:

„...

Bei Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit auf 5 Ta­ge in der Ka­len­der­wo­che beträgt der Ur­laubs­an­spruch in je­dem Ka­len­der­jahr ... nach dem voll­ende­ten vier­zigs­ten Le­bens­jahr 3 Ar­beits­ta­ge. ... Bei ei­ner an­de­ren Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit als auf 5 Ta­ge in der Wo­che erhöht oder ver­min­dert sich der Ur­laubs­an­spruch ent­spre­chend.

...“

Auf sei­nen An­trag hin gewähr­te die Be­klag­te dem Kläger nach dem Wech­sel in die Teil­zeittätig­keit, al­so nach dem 16. Ju­li 2010, 24 Ur­laubs­ta­ge für das Ka­len­der­jahr 2010.

Der Kläger ist der An­sicht ge­we­sen, dass er auf Grund sei­ner Voll­zeit­beschäfti­gung bis zum 15. Ju­li 2010 für die ers­te Hälf­te des Ka­len­der­jah­res Ur­laubs­ansprüche ent­spre­chend sei­ner Voll­zeit­beschäfti­gung er­wor­ben ha­be. Ihm stünden des­halb aus dem Ka­len­der­jahr 2010 nicht nur 24 Ur­laubs­ta­ge, son­dern 27 Ur­laubs­ta­ge zu, nämlich 15 aus der ers­ten Jah­reshälf­te (Voll­zeit­beschäfti­gung) und 12 aus der zwei­ten Jah­reshälf­te (Teil­zeit­beschäfti­gung).

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass ihm aus dem Ka­len­der­jahr 2010 noch ein Ur­laubs­an­spruch in Höhe von drei Werk­ta­gen zu­steht;

2. hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1), die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm die noch nicht ge­nom­me­nen drei Werk­ta­ge Ur­laub aus 2010 als Frei­zeit­aus­gleich zu gewähren;

3. fest­zu­stel­len, dass sich das zu zah­len­de Ur­laubs­ent­gelt für den noch aus­ste­hen­den Ur­laubs­an­spruch aus 2010 nach dem Brut­to­ver­dienst der bis zum 16. Ju­li 2010 ge­zahl­ten Voll­zeit­vergütung be­misst.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Wech­sels von der Voll­zeit- in die Teil­zeittätig­keit stünden dem Kläger nur 24 Ur­laubs­ta­ge für das Jahr 2010 zu, die er un­strei­tig auch er­hal­ten hat. Die Be­klag­te ha­be da­bei die seit 16. Ju­li 2010 gel­ten­de 4-Ta­ge-Wo­che des Klägers zu­grun­de ge­legt und den Jah­res­ur­laubs­an­spruch von 30 Ar­beits­ta­gen, dem ei­ner Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit auf 5 Ar­beits­ta­ge in der Ka­len­der­wo­che zu Grun­de lie­ge, um ein Fünf­tel (6 Ar­beits­ta­ge) re­du­ziert.

Mit Ur­teil vom 28. Fe­bru­ar 2012 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge bei aus­drück­li­cher Zu­las­sung der Be­ru­fung statt­ge­ge­ben, im We­sent­li­chen mit der Be­gründung, dem Kläger hätten, wie er es selbst be­rech­net, für die ers­te Jah­reshälf­te 2010 15 an­tei­li­ge Ur­laubs­ta­ge und für die zwei­te Jah­reshälf­te 2010 12 wei­te­re Ur­laubs­ta­ge zu­ge­stan­den. Der re­gelmäßige ar­beits­freie Tag pro Wo­che ab dem 16. Ju­li 2010 könne nicht ei­nem Ur­laubs­tag gleich­ge­setzt wer­den. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen (Bl. 38 bis 43 d. A.).

Ge­gen die­ses der Be­klag­ten am 25. April 2012 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­se mit ei­nem beim er­ken­nen­den Ge­richt am 16. Mai 2012 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach recht­zei­tig be­an­trag­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 20. Ju­li 2012 mit ei­nem am 19. Ju­li 2012 beim er­ken­nen­den Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen im We­sent­li­chen mit wei­te­ren recht­li­chen Erwägun­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 28. Fe­bru­ar 2012 – 8 Ca 5832/11 – ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil mit ergänzen­dem recht­li­chen Vor­trag.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im zwei­ten Rechts­zug wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Nie­der­schrift der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 30. Ok­to­ber 2012 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG ; 511 ZPO an sich statt­haf­te Be­ru­fung be­geg­net nach aus­drück­li­cher Zu­las­sung der Be­ru­fung hin­sicht­lich des Wer­tes des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des kei­nen Be­den­ken ( § 64 Abs. 3 ArbGG ). Sie ist nach Maßga­be der im Tat­be­stand mit­ge­teil­ten Da­ten form- und frist­ge­recht ein­ge­legt so­wie recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den ( §§ 66 Abs. 1 ArbGG ; 517 ; 519 ; 520 ZPO ) und da­mit ins­ge­samt zulässig.

In der Sa­che hat die Be­ru­fung Er­folg.

Ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts hat der Kläger we­der An­spruch auf die Fest­stel­lung, dass ihm drei rest­li­che Ur­laubs­ta­ge aus dem Jahr 2010 zu­ste­hen noch auf die Fest­stel­lung ei­nes Vergütungs­an­spruchs für die­se drei Ta­ge.

Die ent­spre­chen­de Fest­stel­lungs­kla­ge zu dem An­trag zu 1) ist zwar zulässig. Das gemäß § 256 Abs 1 ZPO hierfür not­wen­di­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se be­steht. Der Um­fang des Ur­laubs­an­spruchs des Klägers aus dem Jahr 2010 ist ein Rechts­verhält­nis, an des­sen Klärung der Kläger ein recht­li­ches In­ter­es­se hat. Ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge kann sich auf ein­zel­ne Be­zie­hung oder Fol­gen aus dem ei­nem Rechts­verhält­nis, auf be­stimm­te Ansprüche oder Ver­pflich­tun­gen oder auf den Um­fang ei­ner Leis­tungs­pflicht be­schränken – Ele­men­ten­fest­stel­lungs­kla­ge – (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. z. B. BAG vom 19. Ok­to­ber 2011 – 4 AZR 811/09 -, DB 2011, 2783).

Dem Hilfs­an­trag zu 2) ste­hen eben­falls kei­ne Be­den­ken we­gen der Zulässig­keit ent­ge­gen.

Im Kla­ge­an­trag zu 1) ist die Kla­ge je­doch un­be­gründet.

Der Kläger kann sein Fest­stel­lungs­be­geh­ren ins­be­son­de­re we­der auf § 26 TVÖD noch auf die Vor­schrif­ten des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes stützen.

§ 26 TVÖD geht, wie im Tat­be­stand dar­ge­stellt, von ei­nem 30-tägi­gen Ur­laubs­an­spruch bei ei­ner 5-Ta­ge-Wo­che aus. Bei ei­ner an­de­ren Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit als auf 5 Ta­ge pro Wo­che erhöht oder ver­min­dert sich der Ur­laubs­an­spruch ent­spre­chend. Dar­an hat sich die Be­klag­te ge­hal­ten, als sie den Ur­laubs­an­spruch des Klägers für 2010, von ei­ner 4-Ta­ge-Wo­che aus­ge­hend, auf 30:5x4=24 Ar­beits­ta­ge er­rech­net hat.

Auch nach den Vor­schrif­ten des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes wird ei­ne an­tei­li­ge Be­rech­nung des Ur­laubs vor­ge­nom­men, wenn teil­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig an we­ni­ger Ar­beits­ta­gen pro Wo­che als Voll­zeit beschäftig­te Ar­beit­neh­mer ar­bei­ten. In die­sen Fällen ist der für Voll­zeit beschäftig­te gel­ten­der Jah­res­ur­laub für Teil­zeit Beschäftig­te pro ra­ta im Verhält­nis der Zahl der Wo­chen­ar­beits­ta­ge zu der An­zahl der Wo­chen­ar­beits­ta­ge ei­nes Voll­zeit­beschäftig­ten um­zu­rech­nen. Die­se Um­rech­nung ist in dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz nicht ein­mal erwähnt, er­gibt sich aber aus der Na­tur der Sa­che und ent­spricht herr­schen­der Auf­fas­sung (Po­wietz­ka/Christ, NJW 2010, 3397; Fie­berg, NZA 2010, 925; ErfK Gall­ner, 12. Auf­la­ge 2012, § 3 BUrlG Rand­zif­fer 13; Lei­ne­mann/Linck, DB 99, 1498; Spo­ner/St­ein­herr, TVÖD, § 26 Rand­zif­fer 163; vgl. jetzt auch in die­sem Sin­ne § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX für den Zu­satz­ur­laub von Schwer­be­hin­der­ten). Auch der EuGH hat die ge­ne­rel­le Zulässig­keit ei­ner sol­chen pro-ra­ta-Um­rech­nung des Ur­laubs­an­spruchs für Teil­zeit Beschäftig­te nicht be­zwei­felt ( EuGH vom 22. April 2010 – C-486/08 –„Ti­ro­l­ent­schei­dung“, NZA 2010, 557 [EuGH 22.04.2010 - Rs. C-486/08] ).

Zu Recht hat die Be­klag­te bei ih­rer Be­rech­nung die Tat­sa­che außer Acht ge­las­sen, dass der Kläger erst ab 16. Ju­li 2010 von ei­ner Voll­zeit– in ei­ne Teil­zeittätig­keit wech­sel­te. Nach weit über­wie­gen­der An­sicht ist der nach der Ände­rung der Ar­beits­zeit ge­nom­me­ne Ur­laub hin­sicht­lich der Zahl der zu­ste­hen­den Frei­stel­lungs­ta­ge (Ur­laubs­ta­ge) ent­spre­chend der dann gel­ten­den Ar­beits­zeit­ver­tei­lung – al­so „um­ge­rech­net“– zu be­rech­nen und zwar un­abhängig da­von, ob der Ur­laubs­an­spruch ganz oder teil­wei­se vor der Ände­rung der Ar­beits­zeit­ver­tei­lung er­wor­ben wur­de oder nicht. Nur die­se Be­rech­nungs­wei­se stellt si­cher, dass die Ar­beit­neh­mer un­abhängig von der Ver­tei­lung ih­rer Ar­beits­zeit – gleich ob voll­zeit- oder teil­zeit­beschäftigt – den­sel­ben Ur­laubs­zeit­raum im Sin­ne der­sel­ben Ru­he­zeit zur Verfügung ha­ben ( BAG vom 28. April 1998 – 9 AZR 314/97 -, NZA 1999, 156; Lei­ne­mann/Linck, Ur­laubs­recht, 2. Auf­la­ge 2001, § 3 BUrlG, Rand­zif­fer 53; Fie­berg, a. a. O.; Po­wietz­ka/Christ, a. a. O.: Spo­ner/St­ein­herr, a. a.O., Rand­zif­fer 167; a. A. Hoh­meis­ter, BB 1999, 798; ErfK Gall­ner, a. a. O., Rand­zif­fer 15) und sorgt dafür, dass Ar­beit­neh­mer, die im Lau­fe des Ka­len­der­jah­res von ei­ner Voll­zeit- auf ei­ne Teil­zeit­stel­le mit we­ni­ger Ar­beits­ta­gen pro Wo­che wech­seln, nicht mehr Ur­laub im Sin­ne länge­rer Frei­stel­lungs­zeit er­hal­ten als ver­gleich­ba­rer Voll­zeit­beschäftig­te (vgl. da­zu das Bei­spiel 1 bei Po­wietz­ka/Christ, a. a.O. und Spo­ner/St­ein­herr, a. a. O., Rand­zif­fer 169.2). Dar­auf weist auch die Be­ru­fung zu Recht hin.

Die­se Grundsätze wer­den nach Auf­fas­sung der er­ken­nen­den Kam­mer auch nicht durch die oben zi­tier­te „Ti­ro­l­ent­schei­dung“ des EuGH vom 22. April 2010 berührt. Dort hat­te der EuGH auf ei­ne Vor­la­ge des Lan­des­ge­richts Inns­bruck fest­ge­stellt, dass bei Ar­beit­neh­mern, die ih­ren Ur­laub nicht vor dem Wech­sel in ei­ne Teil­zeit­beschäfti­gung ge­nom­men ha­ben, der Ur­laub we­der an­tei­lig gekürzt noch das Ur­laubs­ent­gelt auf der Ba­sis der re­du­zier­ten Teil­zeit­vergütung be­rech­net wer­den kann.

Un­abhängig von der Fra­ge, ob die­se Fest­stel­lun­gen des EuGH nur den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub be­tref­fen oder nur Fälle, in de­nen der Ar­beit­neh­mer sei­nen Ur­laubs­an­spruch aus der Voll­zeit­pha­se sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in der­sel­ben nicht hat neh­men können, liegt im vor­lie­gen­den Fall eben ge­ra­de kei­ne Ver­min­de­rung des Ur­laubs­an­spruchs im Sin­ne die­ser Ent­schei­dung vor, son­dern nur ein „Um­re­chung“, die un­ter Berück­sich­tung des Gleich­heits­sat­zes dafür Sor­ge trägt, dass der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer die­sel­be Frei­stel­lungs­dau­er im Ur­laubs­jahr hat wie sei­ne Voll­zeit beschäftig­ten Kol­le­gen.

Of­fen­bar woll­te der EuGH nur zum Aus­druck brin­gen, dass ei­ne ge­ne­rel­le pro-ra­ta-Kürzung des Ur­laubs­an­spruchs bei ei­ner Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit ur­opa­rechts­wid­rig wäre (vgl. eben­so Fie­berg, a. a. O.; Po­wietz­ka/Christ, a. a. O. Spo­ner/St­ein­herr, a. a. O. Rand­zif­fer 169.2; Rud­kow­ski, NZA 2012, 74; zwei­felnd für den Fall von „Kurz­ar­beit Null“: ArbG Pas­sau, Vor­la­ge­be­schluss vom 13. April 2011 – 1 Ca 62/11 -, BB 2012, 1262). Im vor­lie­gen­den Fall hat die o. a. Um­rech­nung kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die Ur­laubs­dau­er. Es bleibt bei ei­ner Ur­laubs­dau­er von ins­ge­samt 6 Wo­chen pro Jahr für den Kläger.

Da­mit schei­tert nicht nur das Kla­ge­be­geh­ren zu 1) und der Hilfs­an­trag zu 2), son­dern auch das Kla­ge­be­geh­ren zu 3), die­ses so­gar als un­zulässig. Ihm fehlt das Rechts­schutz­in­ter­es­se ( § 256 Abs. 1 ZPO ), nach­dem fest­steht, dass dem Kläger kei­ne drei wei­te­ren Ur­laubs­ta­ge aus dem Jah­re 2010 zu­ste­hen. Die Be­rech­nung der Ur­laubs­vergütung für die­se Ta­ge käme der Er­stat­tung ei­nes Gut­ach­tens zu ei­ner hy­po­the­ti­schen Rechts­fra­ge gleich. Die Er­stel­lung sol­cher Gut­ach­ten ist den Ge­rich­ten ge­setz­lich ver­wehrt.

Als Un­ter­le­ge­ner hat der Kläger die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen, § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist be­gründet aus § 72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG .