LAG Nürn­berg, Be­schluss vom 02.08.2011, 7 TaBV 66/10

Be­schluss:

1. Die Be­schwer­de der An­trag­stel­ler ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 04.11.2010 wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

Gründe:

I.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner Be­triebs­rats­wahl.

Die Be­tei­lig­ten zu 16 und 17 bil­den ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb. Am 29.03.2010 und am 30.03.2010 fand im ge­mein­sa­men Be­trieb ei­ne Be­triebs­rats­wahl statt. Zum Zeit­punkt des Er­las­ses des Wahl­aus­schrei­bens wa­ren im Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 16 und 17 ins­ge­samt 879 Stamm­ar­beit­neh­mer und 292 Leih­ar­beit­neh­mer re­gelmäßig beschäftigt.

Es wur­de ein 13-köpfi­ger Be­triebs­rat gewählt. Das Wahl­er­geb­nis wur­de am 07.04.2010 be­kannt­ge­ge­ben.

Die An­trag­stel­ler 1 bis 14 lei­te­ten am 21.04.2010 das vor­lie­gen­de An­fech­tungs­ver­fah­ren beim Ar­beits­ge­richt Nürn­berg ein.

Das Ar­beits­ge­richt Nürn­berg wies mit Be­schluss vom 04.11.2010 den An­trag ab.

Der Be­schluss wur­de den An­trag­stel­lern am 09.11.2010 zu­ge­stellt.

Die An­trag­stel­ler leg­ten ge­gen den Be­schluss am 09.12.2010 Be­schwer­de ein und be­gründe­ten sie am 09.02.2011. Bis da­hin war die Be­schwer­de­be­gründungs­frist verlängert wor­den.

Die An­trag­stel­ler ma­chen gel­tend, die Be­triebs­rats­wahl sei un­wirk­sam. Es sei nicht ein Gre­mi­um von 13, son­dern von 15 Be­triebs­rats­mit­glie­dern zu wählen ge­we­sen. Dies er­ge­be sich dar­aus, dass die Leih­ar­beit­neh­mer im Rah­men des § 9 Be­trVG mit­zuzählen sei­en. Die An­trag­stel­ler tra­gen vor, im Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 16 und 17 würden seit 2002 durch­ge­hend min­des­tens 250 Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt. Ei­ne große An­zahl Leih­ar­beit­neh­mer würden über Zeiträume von mehr als zwei Jah­re ein­ge­setzt. Leih­ar­beit­neh­mer und Stamm­be­leg­schaft sei­en in we­sent­li­chen As­pek­ten ein­an­der gleich­ge­stellt. Dies rei­che von der Ur­laubs­pla­nung und der Zeit­er­fas­sung über die Teil­nah­me an be­trieb­li­chen Qua­li­fi­zie­rungs­maßnah­men und dem An­teil an Weih­nachts­ge­schen­ken bis zu Ar-beit­neh­mer­be­fra­gun­gen durch den Ar­beit­ge­ber.

Die An­trag­stel­ler führen un­ter Be­zug­nah­me auf den Auf­satz von Hans-Jürgen Dörner („Der Leih­ar­beit­neh­mer in der Be­triebs­ver­fas­sung“) aus, es ge­be kei­nen Grund, Leihar-beit­neh­mer und die Stamm­be­leg­schaft un­ter­schied­lich zu be­han­deln, wenn Leih­ar­beit-neh­mer über lan­ge Zeit, et­wa mehr als die ehe­ma­li­ge Ma­xi­mal­ein­satz­dau­er von zwei Jah­ren, in ei­nem Be­trieb zum Ein­satz kämen. Ei­ne recht­li­che Verände­rung sei da­durch ein­ge­tre­ten, dass seit 2004 der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mer zeit­lich un­be­schränkt möglich sei. Auch in tatsäch­li­cher Hin­sicht ha­be es Verände­run­gen ge­ge­ben. Leih­ar­beit­neh­mer würden in im­mer größerem Um­fang statt re­gulärer Beschäftig­ter ein­ge­setzt. Die Leih­ar­beit­neh­mer dien­ten nicht mehr nur zur Ab­de­ckung ei­nes be­son­ders ho­hen Ar­beits­kräfte­be­darfs bei Auf­trags­spit­zen. Die Zeit­ar­beit ha­be sich zu ei­nem ei­genständi­gen Seg­ment auf dem Ar­beits­markt ent­wi­ckelt.

Die­se Verände­run­gen müss­ten berück­sich­tigt wer­den, wenn die Zahl der Be­triebs­rats­mit­glie­der er­mit­telt wer­de.

Die An­trag­stel­ler ma­chen gel­tend, dem Wort­laut des § 9 Be­trVG las­se sich nicht ent­neh-men, dass an die­ser Stel­le zwi­schen den bei­den Teil­grup­pen der wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer dif­fe­ren­ziert wer­den sol­le.

Auch Sinn und Zweck des § 9 Be­trVG sprächen dafür, die gemäß § 7 Satz 2 Be­trVG wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer bei der Be­rech­nung der Be­triebs­rats­größe mit zu berück­sich­ti­gen. Die Größe des Be­triebs­rats sol­le an den Ar­beits­auf­wand an­ge­passt wer­den, der sich aus der zah­lenmäßigen Stärke der re­präsen­tier­ten Beschäftig­ten er­ge­be.

Die An­trag­stel­ler und Be­schwer­deführer stel­len im Be­schwer­de­ver­fah­ren fol­gen­de Anträge:

1. Der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 04.11.2010, AZ: 8 BV 81/10 wird ab­geändert.

2. Die Wahl des An­trags­geg­ners wird für un­wirk­sam erklärt.

Der Be­tei­lig­te zu 15 und Be­schwer­de­geg­ner be­an­tragt:

1. Der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 04.11.2010, Az. 8 BV 81/10 wird ab­geändert.

2. Die Wahl des An­trags­geg­ners wird für un­wirk­sam erklärt.

Die Be­tei­lig­ten zu 16) und 17 be­an­tra­gen,

den An­trag der Be­schwer­deführer zurück­zu­wei­sen.

Der An­trags­geg­ner führt aus, das klas­si­sche Leih­ar­beits­verhält­nis, das dem Leit­bild des § 14 AÜG zu­grun­de lie­ge, se­he vor, dass die Ar­beit­neh­mer nur vorüber­ge­hend beim Ent­lei­her­be­trieb tätig sei­en und häufig den Be­trieb wech­sel­ten. Würden - wie vor­lie­gend - Stamm­ar­beitsplätze dau­er­haft mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt, sei­en die­se in der Kon­se-quenz wie Stamm­ar­beit­neh­mer zu be­han­deln. Da­mit der Be­triebs­rat sei­nen Rech­ten und Pflich­ten nach­kom­men könne, müsse sei­ne Größe der tatsächli­chen be­trieb­li­chen Beschäfti­gungs­zahl ent­spre­chen.

Die Be­tei­lig­ten zu 16 und 17 ma­chen gel­tend, Leih­ar­beit­neh­mer sei­en kei­ne Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­her­be­triebs. Die tatsächli­che Ein­glie­de­rung in den Be­trieb be­gründe nicht die Be­triebs­zu­gehörig­keit zum Ent­lei­her­be­trieb. Der tatsächli­chen Ein­glie­de­rung ha­be der Ge­setz­ge­ber da­durch Rech­nung ge­tra­gen, dass Leih­ar­beit­neh­mern nach § 14 Ab­satz 2 Satz 2 und Ab­satz 3 AÜG ein­zel­ne be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Rech­te im Ent­lei­her­be­trieb zustünden.

We­gen des wei­ter­ge­hen­den Vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten wird auf die ein­ge­reich­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

Ei­ne Be­weis­auf­nah­me hat nicht statt­ge­fun­den.

II.

Die Be­schwer­de ist zulässig. Sie ist statt­haft, § 87 Ab­satz 1 Be­trVG, so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt wor­den, § 87 Ab­satz 2, 66 ArbGG.

Die Be­schwer­de ist un­be­gründet.

Der An­trag ist zwar zulässig.

Die An­trag­stel­ler sind an­fech­tungs­be­rech­tigt, § 19 Ab­satz 2 Satz 1 Be­trVG, und ha­ben die An­fech­tungs­frist ge­wahrt, § 19 Ab­satz 2 Satz 2 Be­trVG. Das Wahl­er­geb­nis wur­de am 07.04.2010 be­kannt ge­macht. Der vor­lie­gen­de An­trag ist am 21.04.2010 beim Ar­beits­ge­richt Nürn­berg ein­ge­gan­gen.

Der An­trag ist in­des un­be­gründet. Das Erst­ge­richt hat die Be­triebs­rats­wahl vom 29.03.2010/30.03.2010 zu Recht nicht für un­wirk­sam erklärt.
Ins­be­son­de­re ent­spricht die Be­triebs­rats­größe mit den gewähl­ten 13 Be­triebs­rats­mit­glie­dern den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben, § 9 Be­trVG. Im Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 16 und 17 wa­ren zum Zeit­punkt des Wahl­aus­schrei­bens un­strei­tig 879 Stamm­ar­beit­neh­mer re­gel-mäßig beschäftigt. Dies ent­spricht ei­ner Be­triebs­rats­größe von 13 Mit­glie­dern, § 9 Ab­satz 1 Be­trVG.

Al­ler­dings würde die Zahl der Be­triebs­rats­mit­glie­der auf 15 an­stei­gen, würden die im Be­trieb beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer, zum maßgeb­li­chen Zeit­punkt 292, im Rah­men des § 9 Be­trVG mit­gezählt. Die An­zahl der Mit­ar­bei­ter würde dann auf 1.171 stei­gen.

Die im Be­trieb beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer sind zu Recht nicht berück­sich­tigt wor­den. Sie sind im Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 16 und 17 kei­ne Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des § 9 Be­trVG.

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der sich das er­ken­nen­de Ge­richt an­sch­ließt, sind Ar­beit­neh­mer iSd § 9 Be­trVG be­triebs­an­gehöri­ge Ar­beit­neh­mer. Das sind Per­so­nen, die in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber ste­hen und in die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert sind. Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllen Leih­ar­beit­neh­mer nicht. Denn die Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist ge­kenn­zeich­net durch das Feh­len ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hung zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Leih­ar­beit­neh­mer. Die tatsächli­che Ein­glie­de­rung in die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on al­lein be­gründet nicht die Be­triebs­zu­gehörig­keit zum Ent­lei­her­be­trieb. Dies ist § 14 Ab­satz 1 AÜG zu ent­neh­men. Da­nach blei­ben Leih­ar­beit­neh­mer auch während der Zeit ih­rer Ar­beits­leis­tung bei ei­nem Ent­lei­her An­ge-höri­ge des ent­sen­den­den Be­triebs. Der Ge­setz­ge­ber misst da­mit im Fal­le der bei ei­nem Leih­ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Ent­lei­her ein­tre­ten­den Auf­spal­tung der Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen un­ter be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten der auf ver­trag­li­cher Grund­la­ge be­ru­hen­den Rechts­be­zie­hung zum Ver­lei­her ein größeres Ge­wicht bei als der tatsächli­chen Ein­glie­de­rung in den Be­trieb des Ent­lei­hers. Der tatsächli­chen Ein­glie­de­rung in den Be­trieb des Ent­lei­hers hat der Ge­setz­ge­ber da­durch Rech­nung ge­tra­gen, dass Leih­ar­beit­neh­mern nach § 14 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 AÜG ein­zel­ne be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Rech­te im Ent­lei­her­be­trieb zu­ste­hen. Ei­ne vollständi­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit des Leih­ar­beit­neh­mers zum Ent­lei­her­be­trieb ist da­durch je­doch nicht be­gründet (Bun­des­ar­beits­ge­richt – Be­schluss vom 10.03.2004 - 7 ABR 49/03 = BA­GE 110/27 und NZA 2004/1340). Dass Leih­ar­beit­neh­mer nicht be­triebs­zu­gehörig sind, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch in sei­ner späte­ren Recht­spre­chung bestätigt (Bun­des­ar­beits­ge­richt – Be­schluss vom 07.05.2008 - 7 ABR 17/07 = AP Nr. 12 zu § 9 Be­trVG 1972 und NZA 2008/1142).

Die­se Recht­spre­chung ent­spricht dem Ge­set­zes­wort­laut.

Nach dem Ar­beit­neh­mer­be­griff in § 5 Be­trVG sind Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes Ar­bei­ter und An­ge­stell­te ein­sch­ließlich der zu ih­rer Be­rufs­aus­bil­dung Beschäftig­ten. Da­bei enthält das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz kei­ne ei­ge­ne Be­griffs­be­stim­mung, son­dern geht nach all­ge­mei­ner Mei­nung vom all­ge­mei­nen Ar­beit­neh­mer­be­griff aus. Die­ser wie­der­um setzt vor­aus, dass zwi­schen den Be­tei­lig­ten ein Ar­beits­verhält­nis vor­liegt. An ei­nem Ar­beits­verhält­nis fehlt es im Verhält­nis Ent­lei­her/Leih­ar­beit­neh­mer. Das der tatsächli­chen Beschäfti­gung zu­grun­de lie­gen­de Ar­beits­verhält­nis be­steht viel­mehr zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer/Ver­lei­her. Der Ent­lei­her übt nur ein­ge­schränkt Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen aus.

Nach­dem § 9 Be­trVG kei­nen von § 5 Be­trVG ab­wei­chen­den Ar­beit­neh­mer­be­griff enthält, kann Ar­beit­neh­mer in die­sem Zu­sam­men­hang nur sein, wer mit dem Ent­lei­her, in des­sen Be­trieb gewählt wird, in ei­nem Ar­beits­verhält­nis steht.

Dies er­gibt sich auch aus § 7 Be­trVG. Wären Leih­ar­beit­neh­mer Ar­beit­neh­mer, be­durf­te es der Re­ge­lung in § 7 Satz 2 nicht, es sei denn, der Ge­setz­ge­ber hätte das Wahl­recht der Leih­ar­beit­neh­mer be­schränken wol­len. Dies ist in­des nicht der Fall. Der Ge­setz­ge­ber hat viel­mehr den Leih­ar­beit­neh­mern los­gelöst von der Be­triebs­zu­gehörig­keit ein Mehr an Rech­ten, nämlich ein ak­ti­ves Wahl­recht einräum­en wol­len. In der Be­gründung zum Ge­setz­ent­wurf heißt es da­zu (BT – Druck­sa­che 14/5741; III 3; Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur Re­form des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes vom 02.04.2001):

„Nicht mehr al­le Ar­beit­neh­mer, die ei­nen Ar­beits­ver­trag mit dem In­ha­ber des Be­triebs ab­ge­schlos­sen ha­ben, ar­bei­ten in des­sen Be­trieb, son­dern bei­spiels­wei­se als Te­le­ar­bei­ter in häus­li­cher Um­ge­bung oder für länge­re Dau­er im Be­trieb ei­nes Kun­den. An­de­rer­seits ar­bei­ten ne­ben Ar­beit­neh­mern, die per Ar­beits­ver­trag mit dem Be­triebs­in­ha­ber ver­bun­den sind, Leih­ar­beit­neh­mer oder an­de­re Ar­beit­neh­mer ei­nes frem­den Be­triebs oft so­gar im Dau­er­ein­satz. Ne­ben der Stamm­be­leg­schaft mit Ar­beits­ver­trag zum Be­triebs­in­ha­ber hat sich ei­ne Rand­be­leg­schaft mit Ar­beits­verträgen zu Drit­ten her­aus­ge­bil­det.“

Es wird dann aus­geführt, dass mit ei­ner Neu­de­fi­ni­ti­on des all­ge­mei­nen Ar­beit­neh­mer­be­griffs für die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Si­tua­ti­on nicht viel ge­won­nen wäre. Statt­des­sen sol­le durch ver­schie­de­ne Neu­re­ge­lun­gen be­hut­sam dort ein­ge­grif­fen wer­den, wo Ar­beit­neh­mern des ei­ge­nen Be­triebs an ex­ter­nen Ar­beitsplätzen der Schutz der be­trieb­li­chen Mit­be­stim­mung gewähr­leis­tet wer­den müsse und wo ex­ter­ne Ar­beit­neh­mer der Wei­sungs­be­fug­nis des In­ha­bers des Ein­satz­be­triebs un­terlägen.

In Kon­se­quenz die­ser Über­le­gun­gen er­folg­te u.a. die Re­ge­lung, dass den Leih­ar­beit­neh­mern das ak­ti­ve Wahl­recht zum Be­triebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs ein­geräumt wur­de, wenn sie dort länger als drei Mo­na­te ein­ge­setzt wer­den. Sie soll­ten auf die­se Wei­se be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich aus der Rand­be­leg­schaft an die Stamm­be­leg­schaft her­an­geführt wer­den, oh­ne sie, wie es in der Be­gründung heißt, in recht­lich un­zu­tref­fen­der Wei­se als Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­her­be­triebs ein­zu­stu­fen. Ih­re be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Stel­lung im Ver­lei­her­be­trieb soll­te aus­drück­lich un­berührt blei­ben.

Dar­aus er­gibt sich, dass der Ge­setz­ge­ber zum ei­nen die veränder­ten be­trieb­li­chen Struk­tu­ren kann­te und dar­aus Hand­lungs­be­darf ab­lei­te­te. Zum an­de­ren ist klar er­sicht­lich, dass der Ge­setz­ge­ber ins­be­son­de­re den Ar­beit­neh­mer­be­griff nicht geändert wis­sen woll­te.

Es mag zu­tref­fen, dass die ge­setz­ge­be­ri­schen Bemühun­gen nicht weit ge­nug ge­gan­gen sind. Dies gilt auch vor dem Hin­ter­grund, dass der Ge­setz­ge­ber durch das Be­triebs­ver­fas­sungs­re­form­ge­setz vom Ju­li 2001 ab ei­ner Be­triebs­größe von 101 Ar­beit­neh­mern die für die Größe des Be­triebs­rats maßgeb­li­che Ar­beit­neh­mer­zahl her­ab­ge­setzt hat, was zu ei­ner Erhöhung der Be­triebs­rats­man­da­te führt. Ziel des Ge­setz­ge­bers war es, die in den letz­ten Jah­ren an Um­fang und Schwie­rig­keit zu­ge­nom­me­ne Be­triebs­rats­ar­beit „auf mehr Schul­tern“ zu ver­tei­len. Die in § 9 Be­trVG fest­ge­setz­te An­zahl der Be­triebs­rats­mit­glie­der berück­sich­tigt aber nach wie vor nicht den erhöhten Ar­beits­um­fang des Be­triebs­rats dort, wo die Leih­ar­beit­neh­mer ei­nen er­heb­li­chen An­teil an den im Be­trieb ins­ge­samt Beschäftig­ten aus­ma­chen. Es er­scheint da­her nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Ka­pa­zitäten des Be­triebs­rats dort nicht aus­rei­chen.

Es ist in­des nicht Sa­che der Ar­beits­ge­rich­te, hier re­gelnd ein­zu­grei­fen. Ins­be­son­de­re würde es nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Ge­richts die Gren­zen der zulässi­gen rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung über­schrei­ten, § 9 Be­trVG ent­ge­gen sei­nem Wort­laut da­hin­ge­hend zu in­ter­pre­tie­ren, dass Leih­ar­beit­neh­mer Ar­beit­neh­mer im Sin­ne der zi­tier­ten Norm sind.

Art. 20 Abs. 2 GG ver­leiht dem Grund­satz der Ge­wal­ten­tei­lung Aus­druck. Auch wenn die­ses Prin­zip im Grund­ge­setz nicht im Sin­ne ei­ner strik­ten Tren­nung der Funk­tio­nen und ei­ner Mo­no­po­li­sie­rung je­der ein­zel­nen bei ei­nem be­stimm­ten Or­gan aus­ge­stal­tet wor­den ist, schließt es doch aus, dass die Ge­rich­te Be­fug­nis­se be­an­spru­chen, die von der Ver­fas­sung dem Ge­setz­ge­ber über­tra­gen wor­den sind, in­dem sie sich aus der Rol­le des Nor­m­an­wen­ders in die ei­ner norm­set­zen­den In­stanz be­ge­ben und da­mit der Bin­dung an Recht und Ge­setz ent­zie­hen. Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung darf nicht da­zu führen, dass der Rich­ter sei­ne ei­ge­ne ma­te­ri­el­le Ge­rech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Ge­setz­ge­bers setzt. Die­se Ver­fas­sungs­grundsätze ver­bie­ten es dem Rich­ter al­ler­dings nicht, das Recht fort­zu­ent­wi­ckeln. An­ge­sichts des be­schleu­nig­ten Wan­dels der ge­sell­schaft­li­chen Verhält­nis­se und der be­grenz­ten Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten des Ge­setz­ge­bers so­wie der of­fe­nen For­mu­lie­rung zahl­rei­cher Nor­men gehört die An­pas­sung des gel­ten­den Rechts an veränder­te Verhält­nis­se zu den Auf­ga­ben der Drit­ten Ge­walt. Der Auf­ga­be und Be­fug­nis zur "schöpfe­ri­schen Rechts­fin­dung und Rechts­fort­bil­dung" sind mit Rück­sicht auf den aus Gründen der Rechts­staat­lich­keit un­ver­zicht­ba­ren Grund­satz der Ge­set­zes­bin­dung der Recht­spre­chung je­doch Gren­zen ge­setzt. Der Rich­ter darf sich nicht dem vom Ge­setz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck des Ge­set­zes ent­zie­hen. Er muss die ge­setz­ge­be­ri­sche Grund­ent­schei­dung re­spek­tie­ren und den Wil­len des Ge­setz­ge­bers un­ter ge­wan­del­ten Be­din­gun­gen möglichst zu­verlässig zur Gel­tung brin­gen. Er hat hier­bei den an­er­kann­ten Me­tho­den der Ge­set­zes­aus­le­gung zu fol­gen. Ei­ne In­ter­pre­ta­ti­on, die als rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung den kla­ren Wort­laut des Ge­set­zes hint­an­stellt, kei­nen Wi­der­hall im Ge­setz fin­det und vom Ge­setz­ge­ber nicht aus­drück­lich oder - bei Vor­lie­gen ei­ner er­kenn­bar plan­wid­ri­gen Ge­set­zeslücke - still­schwei­gend ge­bil­ligt wird, greift un­zulässig in die Kom­pe­ten­zen des de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­bers ein (BVerfG – Be­schluss vom 25.01.2011 - 1 BvR 918/10 = NJW 2011/836 mwN).

Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen kommt ei­ne In­ter­pre­ta­ti­on des § 9 Be­trVG in der von den An­trag­stel­lern und dem An­trags­geg­ner gewünsch­ten Wei­se nicht in Be­tracht.

Wie oben dar­ge­stellt, hat der Ge­setz­ge­ber die geänder­ten Be­din­gun­gen auf dem Ar­beits­markt und im Ar­beits­le­ben zum An­lass ge­nom­men, u.a. die Stel­lung des Leih­ar­beit­neh­mers im Be­trieb zu stärken. Dies ist da­durch er­folgt, dass er dem Leih­ar­beit­neh­mer in § 7 Satz 2 Be­trVG das ihm bis da­hin ver­wehr­te ak­ti­ve Wahl­recht zu den Be­triebs­rats­wah­len beim Ent­lei­her ein­geräumt hat. Da­ge­gen wur­de den Leih­ar­beit­neh­mern we­der das pas­si­ve Wahl­recht ge­ge­ben noch fin­den sich im Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz oder im gleich­zei­tig geänder­ten § 14 AÜG Hin­wei­se dar­auf, der Leih­ar­beit­neh­mer sol­le in sons­ti­ger Wei­se Berück­sich­ti­gung fin­den.

Al­ler­dings hat der Ge­setz­ge­ber, wie sich aus der Be­gründung zum Ge­set­zes­ent­wurf er­gibt, bei der Neu­re­ge­lung des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes dem be­son­de­ren Pro­blem der Mehr­be­las­tung des Be­triebs­rats durch ei­ne im Verhält­nis zur Stamm­be­leg­schaft ho­hen An­zahl von Leih­ar­beit­neh­mern of­fen­kun­dig kei­nen Raum ge­ge­ben, ob­wohl die aus­drück­li­che Zu­wei­sung von Auf­ga­ben an den Be­triebs­rat in § 14 AÜG be­reits vor der Rechtsände­rung in Kraft war. Auch dies führt in­des nicht da­zu, die Leih­ar­beit­neh­mer bei der An­wen­dung des § 9 Be­trVG zu berück­sich­ti­gen und sie im We­ge der Ana­lo­gie als Ar­beit­neh­mer des Be­triebs zu be­han­deln.

Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung im We­ge der Ana­lo­gie darf nur ein­set­zen, wenn das Ge­richt auf­grund ei­ner Be­trach­tung des ein­fa­chen Ge­set­zes­rechts ei­ne Ge­set­zeslücke fest­stellt. Hat der Ge­setz­ge­ber ei­ne ein­deu­ti­ge Ent­schei­dung ge­trof­fen, darf der Rich­ter die­se nicht auf­grund ei­ge­ner rechts­po­li­ti­scher Vor­stel­lun­gen verändern und durch ei­ne ju­di­ka­ti­ve Lösung er­set­zen (BVerfG – Be­schluss vom 09.03.1995 - 2 BvR 1437/93, 2 BvR 1757/93, 2 BvR 861/94 = Fam­RZ 1995/1052; ju­ris).

Ei­ne Ge­set­zeslücke in die­sem Sin­ne ist nicht fest­stell­bar. Die Erhöhung der Zahl der Be­triebs­rats­mit­glie­der stellt nicht die ein­zi­ge Möglich­keit dar, dem Be­triebs­rat hin­sicht­lich der Be­treu­ung der Leih­ar­beit­neh­mer den er­for­der­li­chen zeit­li­chen und in­halt­li­chen Raum zu ge­ben, um die­se Auf­ga­ben zu erfüllen. Das Be­triebs­ver­fas­sungs­recht bie­tet hier­zu un­abhängig von der Größe des Gre­mi­ums ei­ne Rei­he von Möglich­kei­ten an.

Die Be­triebs­rats­mit­glie­der können sich zum ei­nen für die Auf­ga­ben nach § 37 Ab­satz 4 Be­trVG schu­len las­sen und sich mit den be­son­de­ren Ge­ge­ben­hei­ten der Leih­ar­beit ver­traut ma­chen. Da­mit er­rei­chen sie die er­for­der­li­che in­halt­li­che Kom­pe­tenz.

Darüber hin­aus steht es den Be­triebs­par­tei­en gemäß § 38 Ab­satz 1 Satz 5 Be­trVG frei, in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung die Zahl der frei­ge­stell­ten Be­triebs­rats­mit­glie­der zu erhöhen.

Sch­ließlich sind die Be­triebs­rats­mit­glie­der gemäß § 37 Ab­satz 2 Be­trVG im er­for­der­li­chen Um­fang von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung be­freit. Ei­ne erhöhte Auf­ga­ben­dich­te kann da­her auch auf die­sem Weg aus­ge­gli­chen wer­den.

We­gen des Feh­lens ei­ner Re­ge­lungslücke kommt da­her ei­ne Verände­rung des Ar­beit­neh­mer­be­griffs in § 9 Be­trVG bzw. ei­ne ana­lo­ge Er­stre­ckung des Be­griffs des Ar­beit­neh­mers auf Leih­ar­beit­neh­mer nicht in Be­tracht.

Die Be­triebs­rats­wahl ist, da an­de­re po­ten­ti­el­le Mängel nicht er­sicht­lich sind, ins­be­son­de­re von kei­nem Be­tei­lig­ten gel­tend ge­macht wur­den, oh­ne Feh­ler er­folgt und da­mit rechts­wirk­sam.

Die Rechts­be­schwer­de war zu­zu­las­sen, §§ 92 Ab­satz 1 Satz 2, 72 Ab­satz 2 Nr. 1 ArbGG.