Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 08.02.2010, 16 Sa 1032/09

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kas­sel vom 05. Fe­bru­ar 2009 – 3 Ca 381/08 – ab­geändert:

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung und ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung.

Der Be­klag­te ist die A und be­treibt in der Rechts­form ei­nes ein­ge­tra­ge­nen Ver­eins u. a. das Sport-, Na­tur-und Er­leb­nis­camp am B. Der Be­klag­te beschäftigt re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer.

Die am ... ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläge­rin war zunächst auf Grund­la­ge der "Nie­der­schrift für ein ge­ringfügi­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis" (Blatt 5 der Ak­ten) vom 1. März 2007 bis 31. Ok­to­ber 2007 bei dem Be­klag­ten beschäftigt. Auf­grund ei­nes Te­le­fo­nats mit der Be­klag­ten­sei­te vom 15. Fe­bru­ar 2008 ver­rich­te­te die Kläge­rin am 18., 19., 20., 25. und 26. Fe­bru­ar 2008 in dem Er­leb­nis­camp am B Rei­ni­gungs­ar­bei­ten. Ab 1. März 2008 wur­de sie im Dienst­plan im Um­fang ei­ner ge­ringfügi­gen Beschäfti­gung ein­ge­teilt. Im Mai 2008 un­ter­zeich­ne­te die Kläge­rin ei­ne ihr von dem Be­klag­ten zu­ge­lei­te­te und für die­sen von C un­ter­zeich­ne­te "Nie­der­schrift über ein ge­ringfügi­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis" für die Zeit vom 1. März 2008 bis 30. No­vem­ber 2008; in­so­weit wird auf Blatt 9 der Ak­ten ver­wie­sen.

Im Jahr 2008 war das Camp in der Zeit vom 1. März bis 30. No­vem­ber für Gäste geöff­net. Während die­ser Zeit wur­den sechs Rei­ni­gungs­kräfte und drei be­fris­tet Beschäftig­te im Küchen-/Ver­sor­gungs­be­reich tätig. In ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis sind in Voll­zeit die Camp­ma­na­ge­rin, ein Haus­tech­ni­ker und ein Koch beschäftigt. Fer­ner gibt es noch ei­ne Beiköchin.

Mit ih­rer am 5. Sep­tem­ber 2008 beim Arb­Ger ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat die Kläge­rin die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung gel­tend ge­macht. Mit Schrei­ben vom 16. Ok­to­ber 2008, der Kläge­rin zu­ge­gan­gen am 25. Ok­to­ber 2008, kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 30. No­vem­ber 2008. Hier­ge­gen hat die Kläge­rin mit ei­nem am 11. No­vem­ber 2008 beim Arb­Ger ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben, die zunächst un­ter dem Ak­ten­zei­chen 3 Ca 490/08 beim Arb­Ger Kas­sel geführt und mit dem vor­lie­gen­den Rechts­streit ver­bun­den wur­de.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­fris­tung sei un­wirk­sam. Zwei­fel­haft sei, ob die "Nie­der­schrift über ein ge­ringfügi­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis" als Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges aus­ge­legt wer­den können. Die Kläge­rin ha­be sich zu die­sem Zeit­punkt be­reits in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis be­fun­den. Ein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung lie­ge nicht vor. Dem Be­klag­ten sei es möglich, durch die Ein­rich­tung ei­nes Ar­beits­zeit­kon­tos Zei­ten oh­ne Ar­beits­an­fall zu über­brücken. Des­halb sei auch die or­dent­li­che Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht;
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 16. Ok­to­ber 2008, zu­ge­gan­gen am 25. Ok­to­ber 2008, nicht zum 30. No­vem­ber 2008 auf­gelöst wur­de;
den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin für den Fall des Ob­sie­gens mit den im Fest­stel­lungs­an­trag ge­re­gel­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Rei­ni­gungs­kraft bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, Ge­gen­stand der ge­richt­li­chen Über­prüfung sei nur die Be­fris­tung für die Zeit vom 1. März 2008 bis 30. No­vem­ber 2008. Ei­ne Be­fris­tung könne wirk­sam auch nachträglich ver­ein­bart wer­den. Hier lie­ge ein Sai­son­ar­beits­verhält­nis nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 Tz­B­fG vor. Die or­dent­li­che Kündi­gung sei aus be­triebs­be­ding­ten Gründen er­folgt.

Das Arb­Ger hat mit Ur­teil vom 5. Fe­bru­ar 2009 fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht, das durch die Kündi­gung vom 16. Ok­to­ber 2008 nicht auf­gelöst wur­de. In­so­weit wird auf Bl. 58-66 d. A. ver­wie­sen. Das Ur­teil wur­de dem Be­klag­ten am 5. Mai 2009 zu­ge­stellt, der mit ei­nem am 3. Ju­ni 2009 beim Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 1. Ju­li 2009 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Der Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, der Be­fris­tungs­kon­trol­le un­ter­lie­ge nur der zu­letzt ge­schlos­se­ner Ar­beits­ver­trag, d.h. der­je­ni­ge für die Zeit von März bis No­vem­ber 2008. Auch wenn zu­vor ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den ha­ben soll­te, sei die nachträgli­che Be­fris­tung bei Vor­lie­gen ei­nes Sach­grun­des zulässig. Die­ser er­ge­be sich hier aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 Tz­B­fG . Die Möglich­keit der Ein­rich­tung ei­nes Ar­beits­zeit­kon­tos ste­he der Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ent­ge­gen. Hin­sicht­lich der Wirk­sam­keit der Kündi­gung sei in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­er­kannt, dass Sai­son­ar­beits­kräften zum Schluss der Sai­son gekündigt wer­den könne.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kas­sel vom 5. Fe­bru­ar 2009-3 Ca 381/08-ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ist der An­sicht im Jahr 2008 sei kein be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen wor­den. Sie be­haup­tet, die Cam­plei­te­rin D ha­be anläss­lich der Weih­nachts­fei­er 2007 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass im Jahr 2008 durchgängig ge­ar­bei­tet wer­den soll.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des bei­der­sei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Sit­zungs­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die Be­ru­fung ist statt­haft, § 8 Abs. 2 ArbGG , §§ 511 Abs. 1 ZPO , § 64 Abs. 2c Ar­beits­ge­richts­ge­setz . Sie ist auch form-und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, § 66 Abs. 1 ArbGG , § 519 , § 520 ZPO und da­mit ins­ge­samt zulässig.

II. Die Be­ru­fung ist be­gründet.

1. Der als An­trag nach § 17 S. 1 Tz­B­fG aus­zu­le­gen­de Fest­stel­lungs­an­trag ist nicht be­gründet.

a) Ge­gen­stand der ge­richt­li­chen Über­prüfung ist aus­sch­ließlich der zu­letzt ge­schlos­se­ne be­fris­te­te Ver­trag, das heißt der­je­ni­ge, der für die Zeit vom 1. März bis 30. No­vem­ber 2008 ver­ein­bart wur­de. Dies er­gibt sich be­reits dar­aus, dass die Kläge­rin ge­gen die im Jahr 2007 ver­ein­bar­te Be­fris­tung kei­ne Kla­ge in­ner­halb der Frist des § 17 Tz­B­fG er­ho­ben hat.

b) Auch wenn durch die Ar­beits­auf­nah­me der Kläge­rin im Fe­bru­ar 2008 zwi­schen den Par­tei­en ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­gründet wur­de, steht dies der Wirk­sam­keit ei­ner später ver­ein­bar­ten Be­fris­tung nicht ent­ge­gen. Bei Vor­lie­gen ei­nes die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen­den sach­li­chen Grun­des kann ein bei Ver­trags­be­ginn nach § 16 S. 1 Tz­B­fG ent­stan­de­nes un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis nachträglich be­fris­tet wer­den ( BAG 16. April 2008 -7 AZR 1048/06 - AP Nr. 46 zu § 14 Tz­B­fG, Rn. 12). Hier­zu sind al­ler­dings auf die Her­beiführung die­ser Rechts­fol­ge ge­rich­te­te Wil­lens­erklärun­gen der Par­tei­en er­for­der­lich. Dar­an fehlt es in der Re­gel, wenn die Par­tei­en nach Ver­trags­be­ginn le­dig­lich ei­ne be­reits zu­vor münd­lich ver­ein­bar­te Be­fris­tung in ei­nem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag nie­der­le­gen. Da­durch wol­len sie im all­ge­mei­nen nur das zu­vor Ver­ein­bar­te schrift­lich fest­hal­ten und kei­ne ei­genständi­ge ver­trags­ge­stal­ten­de Re­ge­lung tref­fen. An­ders verhält es sich, wenn die Par­tei­en vor Ver­trags­be­ginn und vor Un­ter­zeich­nung des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags münd­lich kei­ne Be­fris­tung ver­ein­bart ha­ben oder wenn sie ei­ne münd­li­che Be­fris­tungs­ab­re­de ge­trof­fen ha­ben, die in­halt­lich mit der in dem später un­ter­zeich­ne­ten schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­nen Be­fris­tung nicht übe­rein­stimmt. In die­sem Fall wird in dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag nicht le­dig­lich ei­ne zu­vor ver­ein­bar­te münd­li­che Be­fris­tung schrift­lich nie­der­ge­legt, son­dern ei­ne da­von ab­wei­chen­de und da­mit ei­genständi­ge Be­fris­tungs­ab­re­de ge­trof­fen, durch die das zunächst bei Ver­trags­be­ginn un­be­fris­tet ent­stan­de­ne Ar­beits­verhält­nis nachträglich be­fris­tet wird. Ent­spricht die Ver­trags­ur­kun­de den Vor­aus­set­zun­gen des § 126 BGB , ist die Be­fris­tung nicht we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Schrift­for­mer­for­der­nis nach § 14 Abs. 4 Tz­B­fG un­wirk­sam (BAG a.a.O.).

Die Par­tei­en ha­ben im Mai 2008 form­wirk­sam ei­ne ei­genständi­ge Be­fris­tungs­ab­re­de ge­trof­fen. Es soll­te nicht le­dig­lich ei­ne zu­vor ge­trof­fe­ne münd­li­che Ver­ein­ba­rung bestätigt wer­den. Auch die Kläge­rin be­haup­tet nicht, dass die Par­tei­en münd­lich in dem Te­le­fo­nat vom Fe­bru­ar 2008 ei­ne for­mun­wirk­sa­me Be­fris­tung ver­ein­bar­ten. Viel­mehr trägt sie noch im Schrift­satz vom 17. No­vem­ber 2009 vor, sie ha­be bis April 2008 kei­ner­lei Kennt­nis da­von ge­habt, dass der Be­klag­te er­neut das Ar­beits­verhält­nis be­fris­ten will. Die Par­tei­en ha­ben in der "Nie­der­schrift über ein ge­ringfügi­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis" Be­ginn und En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie die we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen (Ar­beits­ort, Tätig­keit, Ar­beits­zeit und Vergütung) ge­re­gelt. Dar­aus, dass bei­de die Ver­ein­ba­rung un­ter­zeich­ne­ten, er­gibt sich, dass es sich nicht le­dig­lich um ei­nen Nach­weis im Sin­ne des Nach­weis­ge­set­zes han­delt. Für die­sen ist kenn­zeich­nend, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ne münd­lich ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung schrift­lich nie­der­legt und dem Ar­beit­neh­mer aushändigt. Durch die bei­der­sei­ti­ge Un­ter­schrift wur­de hier da­ge­gen deut­lich, dass mit der Un­ter­zeich­nung der "Nie­der­schrift" ei­ne ei­genständi­ge Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wer­den soll­te. Dies gilt um­so mehr, als zu­vor über die Be­fris­tung kei­ne Ab­spra­che ge­trof­fen wor­den war.

c) Die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt, weil der be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung nur vorüber­ge­hend be­steht, § 14 Abs. 1 Nr. 1 Tz­B­fG . Dies ist bei Sai­son­be­trie­ben, in de­nen die Struk­tur dar­in be­steht, während ei­ner be­stimm­ten Zeit des Jah­res mit mehr Mit­ar­bei­tern als der Stamm­be­leg­schaft zu ar­bei­ten, der Fall (Dörner, Der be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag, 2003, Rand­num­mer 292). Um ei­nen der­ar­ti­gen Be­trieb han­delt es sich bei dem vom Be­klag­ten be­trie­be­nen Camp. Die­ses ist nur in der Zeit von März bis No­vem­ber für Gäste geöff­net. Während die­ser Zeit ist die Sai­son. Die Ar­beit der Kläge­rin als Rei­ni­gungs­kraft ist auch sai­son­be­dingt, da sie nur anfällt wenn Gäste die Ein­rich­tung des Be­klag­ten be­su­chen.

d) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts ist die Be­fris­tung nicht des­halb un­wirk­sam, weil ei­ne al­ter­na­ti­ve Ver­trags­ge­stal­tung vor­stell­bar ist, nämlich die Ver­ein­ba­rung ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses, das während der Win­ter­zeit ruht. Die Be­fris­tungs­kon­trol­le be­schränkt sich dar­auf zu über­prüfen, ob sich der Ar­beit­ge­ber auf ei­nen Recht­fer­ti­gungs­grund für die gewähl­te Be­fris­tung an­stel­le ei­nes Dau­er­ar­beits­verhält­nis­ses mit den glei­chen Rech­ten und Pflich­ten be­ru­fen kann oder nicht. Sie dient nicht der Kon­trol­le, ob und in wel­cher Form an­de­re ver­trag­li­che Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten denk­bar oder sinn­voll ge­we­sen wären ( BAG 11. Fe­bru­ar 2004 - 7 AZR 362/03 - BA­GE 109, 339, Rn. 22). Es ist für ei­nen verständig den­ken­den Ar­beit­ge­ber nicht ge­bo­ten, ei­nem Ar­beit­neh­mer, den er über vie­le Wo­chen über­haupt nicht ver­trag­lich beschäfti­gen kann, den so­zi­al­po­li­tisch wünschens­wer­ten Dau­er­ar­beits­ver­trag an­zu­bie­ten und von der recht­lich statt­haf­ten Möglich­keit ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges ab­zu­se­hen. Viel­mehr steht ihm in die­sem Fall der Sach­grund des vorüber­ge­hen­den Be­darfs ei­ner Ar­beits­kraft zur Verfügung.

2. Die Be­ru­fung ist auch be­gründet, so­weit das Arb­Ger fest­ge­stellt hat, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 16. Ok­to­ber 2008 zum 30. No­vem­ber 2008 nicht auf­gelöst wur­de.

a) Dies er­gibt sich zum ei­nen dar­aus, dass die­se Kündi­gung er­kenn­bar für den Fall aus­ge­spro­chen wur­de, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht be­reits auf­grund der ver­ein­bar­ten Be­fris­tung zum 30. No­vem­ber 2008 en­det. Die vor­sorg­li­che Kündi­gung steht un­ter dem Vor­be­halt, dass sie ge­gen­stands­los wird, wenn fest­steht, dass das Ar­beits­verhält­nis be­reits zu ei­nem frühe­ren (oder dem­sel­ben) Zeit­punkt en­det (KR-Grie­be­ling, 8. Aufl., § 1 KSchG Rn. 169). Dies war hier der Fall, da das Ar­beits­verhält­nis wirk­sam zum 30. No­vem­ber 2008 be­fris­tet war.

b) Un­abhängig hier­von gilt, dass die Kündi­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG aus be­triebs­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist. Der Be­klag­te hat die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, in dem ge­nann­ten Camp außer­halb der Sai­son kei­ne Rei­ni­gungs­kräfte zu beschäfti­gen und in­so­weit ei­ne Be­triebs­pau­se ein­zu­le­gen. Hier­durch ist das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin nach dem 30. No­vem­ber 2008 ent­fal­len (ver­glei­che zur wit­te­rungs­be­ding­ten Kündi­gung: BAG 7. März 1996 - 2 AZR 180/95 - AP Num­mer 76 zu § 1 KSchG 1969-be­triebs­be­ding­te Kündi­gung, Rand­num­mer 21ff).

III. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat die Kläge­rin gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

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