Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 13.03.2015, 3 Sa 1792/12

Te­nor:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 02. Ok­to­ber 2012 - 5 Ca 2439/12 - wird auf sei­ne Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren darüber, ob die Be­klag­te -die nun­mehr ei­ne Spiel­bank be­treibt- ver­pflich­tet ist, dem Kläger während sei­ner Ar­beits­zeit ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len und ob es ihr zu un­ter­sa­gen ist, den Kläger zur Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung in der bei ihr ein­ge­rich­te­ten Rau­cher­zo­ne ein­zu­set­zen.

Der am A ge­bo­re­ne Kläger ist seit 1993 bei der Be­klag­ten, bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin beschäftigt. Nach dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 01. Sep­tem­ber 1992 sind auf das Ar­beits­verhält­nis die Be­stim­mun­gen der ab­ge­schlos­se­nen gülti­gen Haus­ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen an­wend­bar, we­gen der Ein­zel­hei­ten des Ver­tra­ges wird auf Bl. 133, 134 d. A. Be­zug ge­nom­men. Der Kläger hat zu­letzt als spiel­tech­ni­scher An­ge­stell­ter (Crou­pier) ei­ne Vergütung von 4.083,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich er­zielt. Während des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ist ein Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te er­folgt, die­se ist nun­mehr Kon­zes­si­ons­träge­rin der Spiel­bank in B.

Bis 2008 gal­ten bei der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten kei­ne Ein­schränkun­gen für Rau­cher und es durf­te übe­r­all ge­raucht wer­den. Seit 2008 gibt es im Spiel­ka­si­no min­des­tens zwei ge­trenn­te Räume mit Spiel­ti­schen. In ei­nem klei­ne­ren Raum ist das Rau­chen ge­stat­tet (im Fol­gen­den: Rau­cher­raum), dort ste­hen fol­gen­de Ti­sche: ein­mal Französi­sches Rou­let­te, ein­mal Ame­ri­can Rou­let­te und vier­mal Black Jack. In ei­nem größeren Raum ist das Rau­chen nicht ge­stat­tet (im Fol­gen­den: Nicht­rau­cher­raum), dort ste­hen fol­gen­de Ti­sche: zwei­mal Französi­sches Rou­let­te, vier­mal Ame­ri­can Rou­let­te und ein­mal Black Jack, ein­mal Ul­ti­ma­te Po­ker und in ei­nem frei zugäng­li­chen Ne­ben­raum oh­ne Tür zwei­mal Po­ker. Der Per­so­nal­be­darf beträgt sonn­tags bis don­ners­tags im Rau­cher­raum et­wa 11 bis 12 und im Nicht­rau­cher­raum et­wa 13 Crou­piers, frei­tags und sams­tags wer­den im Rau­cher­raum et­wa 16 und im Nicht­rau­cher­raum 20 Crou­piers benötigt.

In der Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 13. März 2015 ist hin­sicht­lich der Räum­lich­kei­ten zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ge­wor­den, dass Be­su­cher über den Haupt­ein­gang der Spiel­bank B in den größeren Nicht­rau­cher­raum ge­lan­gen. Von dort er­reicht man über ei­nen Durch­gang oh­ne Tür, den Bar­be­reich, in dem das Rau­chen er­laubt ist. Vom Bar­be­reich ist der Rau­cher­raum über ei­nen of­fe­nen Durch­gang, oh­ne Tür, zu er­rei­chen. Über ei­ne wei­te­re au­to­ma­ti­sche Tür gibt es ei­nen un­mit­tel­ba­ren Über­gang vom Rau­cher- in den Nicht­rau­cher­raum. Aus dem Bar­be­reich ist durch ei­nen of­fe­nen Durch­gang, oh­ne Tür, auch das Nicht­rau­cher­re­stau­rant zu er­rei­chen. Der Rau­cher­raum und der Bar­be­reich sind mit ei­ner Kli­ma­an­la­ge und ei­ner Be- und Entlüftungs­an­la­ge aus­ge­stat­tet und es herrscht Un­ter­druck, was da­zu führen soll, dass der Rauch in die­sen Räum­lich­kei­ten ver­bleibt und nicht in die Nicht­rau­cher­be­rei­che wei­ter­zieht.

Bei der Be­klag­ten sind et­wa 120 Crou­piers beschäftigt. Die­se wer­den auf Ba­sis ei­ner be­ste­hen­den Be­triebs­ver­ein­ba­rung, die kei­ne Re­ge­lun­gen da­zu enthält, ob und mit wel­cher Häufig­keit Crou­piers im Rau­cher­raum ein­ge­setzt wer­den dürfen, nach ei­nem Dienst­plan ein­ge­setzt, der je­weils für ei­ne Pe­ri­ode von sechs Wo­chen er­stellt wird un­ter möglichst weit­ge­hen­der Be­ach­tung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes. In­ner­halb ei­nes Dienst­plan­blocks, das heißt in­ner­halb von sechs Ta­gen, hat ein Crou­pier da­bei im Durch­schnitt ein bis zwei Diens­te, al­so sechs bis zehn St­un­den, im Rau­cher­raum zu ar­bei­ten. Da­bei kann es im Ein­zel­fall durch kurz­fris­tig er­for­der­li­che Ver­tre­tun­gen auch aus­nahms­wei­se zu ei­nem erhöhten Ein­satz im Rau­cher­raum in­ner­halb ei­nes Dienst­plan­blocks kom­men. Je­den­falls bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2013 ist auch der Kläger zwi­schen sechs und zehn St­un­den pro Dienst­plan­block im Rau­cher­raum ein­ge­setzt ge­we­sen.

Sei­tens der Be­klag­ten wer­den grundsätz­lich zunächst al­le Crou­piers auch im Rau­cher­raum ein­ge­setzt. Aus­nahms­wei­se setzt die Be­klag­te die Crou­piers, die ein ärzt­li­ches Gut­ach­ten vor­ge­legt ha­ben, aus dem sich ih­re ge­sund­heit­li­che Be­ein­träch­ti­gung durch das Ar­bei­ten im Rau­cher­be­reich er­gibt, dort nicht mehr ein. Dies gilt glei­cher­maßen für ei­nen Crou­pier der le­dig­lich ein sol­ches ärzt­li­ches At­test vor­ge­legt hat und für den es ei­ne ent­spre­chen­de, in­zwi­schen rechts­kräfti­ge, Ent­schei­dung des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 10. April 2013 - 18 Sa 1103/12 - gibt. Darüber hin­aus hat die Be­klag­te bei Er­stel­lung des Dienst­pla­nes zu be­ach­ten, dass Mit­ar­bei­ter über 55 Jah­ren nach ei­ner be­ste­hen­den Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht am Black Jack Tisch ein­ge­teilt wer­den dürfen und wei­te­re fünf Crou­piers, un­ter an­de­rem der Kläger, an ma­xi­mal 21 Ta­gen im Ka­len­der­jahr am Black Jack ein­ge­setzt wer­den dürfen.

Der Kläger hat mit Schrei­ben vom 05. März 2012 die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ge­be­ten, ihn aus­sch­ließlich im Nicht­rau­cher­raum des Spiel­ka­si­nos als Crou­pier ein­zu­set­zen. Dies hat die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten mit Schrei­ben ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 22. März 2012 un­ter Hin­weis auf ein ein­zu­ho­len­des ärzt­li­ches Gut­ach­ten ab­ge­lehnt (we­gen der Ein­zel­hei­ten des Schrei­bens wird auf Bl. 4 d. A. Be­zug ge­nom­men).

Mit sei­ner am 10. April 2012 beim Ar­beits­ge­richt Frank­furt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger ver­langt, ihm ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len und der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten zu un­ter­sa­gen, ihn im Rau­cher­be­reich ein­zu­set­zen. Er hat be­haup­tet, zu lei­den, wenn er im Rau­cher­raum ein­ge­setzt wer­de. Auch würden Gäste aus dem Nicht­rau­cher­be­reich die­sen kurz ver­las­sen, um im Rau­cher­be­reich has­tig ei­ne Zi­ga­ret­te zu rau­chen. Er hat vor­ge­tra­gen, es sol­le auf der Hand lie­gen, dass ei­ne Per­son, die un­ter Ta­bak­rauch lei­de, auch oh­ne Vor­er­kran­kung nicht im Rau­cher­raum ar­bei­ten sol­le, weil das Rau­chen grundsätz­lich schädlich sei.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn während sei­ner Dienst­zeit in den Räum­en der Be­klag­ten ei­nen ta­bak­frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len und es der Be­klag­ten zu un­ter­sa­gen, ihn in der in den Räum­en der Be­klag­ten ein­ge­rich­te­ten Rau­cher­zo­ne zur Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung ein­zu­set­zen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten hat be­haup­tet, dass der ein­ma­li­ge wöchent­li­che Ein­satz des Klägers im Rau­cher­be­reich die­sem un­ter me­di­zi­ni­schen Ge­sichts­punk­ten zu­mut­bar sei. Sie ha­be al­les ihr zu­mut­ba­re ge­tan, um die Be­las­tung der Atem­luft durch Ta­bak­rauch so ge­ring wie möglich zu hal­ten und ei­ne den mo­derns­ten An­for­de­run­gen ent­spre­chen­de Kli­ma­an­la­ge in­stal­liert, wel­che ein­wand­frei funk­tio­nie­re und re­gelmäßig zwei­mal im Jahr ge­war­tet wer­de. Es sei ihr nur schwer möglich, die Dienst­pläne ins­be­son­de­re im Ver­tre­tungs­fall so zu or­ga­ni­sie­ren, dass der Kläger kei­nen Dienst im Rau­cher­raum mehr ab­sol­vie­ren müsse, dies führe auch zu ei­ner Un­gleich­be­hand­lung der übri­gen Crou­piers.

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 02. Ok­to­ber 2012 ab­ge­wie­sen. Es hat aus­geführt, dass der Kläger aus der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Fürsor­ge­pflicht in Ver­bin­dung mit § 618 BGB und § 5 der Ar­bStättV kei­nen An­spruch dar­auf ha­be, auf ei­nem rauch­frei­en Ar­beits­platz beschäftigt zu wer­den. So­lan­ge der Ar­beit­ge­ber sei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Betäti­gungs­frei­heit rechtmäßig ausübe, könne der Ar­beit­neh­mer kei­ne Maßnah­men zum Schutz sei­ner Ge­sund­heit ver­lan­gen, die zu ei­ner Verände­rung oder zu ei­nem fak­ti­schen Ver­bot der un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gung führen würden. § 618 Abs. 1 BGB i. V. m. § 5 Abs. 1 Ar­bStättV sei kei­ne Ge­ne­ral­klau­sel, die im In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mer­schut­zes das Ver­bot sol­cher Betäti­gun­gen ermögli­che, die ge­wer­be­recht­lich und nach an­de­ren Vor­schrif­ten er­laubt sei­en. Grundsätz­lich könne ein Un­ter­neh­mer frei darüber ent­schei­den, ob er ei­ne er­laub­te Tätig­keit ausüben wol­le. Ei­ne ge­richt­li­che Über­prüfung die­ser Ent­schei­dung könne sich nur dar­auf er­stre­cken, ob die­se of­fen­bar un­sach­lich oder willkürlich sei. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, ei­nen Teil der Spiel­bank als Rau­cher­be­reich aus­zu­wei­sen, sei we­der of­fen­bar un­sach­lich noch willkürlich. Dies sei der Be­klag­ten auch im Hin­blick auf das Hes­si­sche Nicht­rau­cher­schutz­ge­setz (Hess­NRSG) in der Fas­sung vom 04. März 2010 nicht ver­wehrt. Denn vom all­ge­mei­nen Rauch­ver­bot sei­en nach § 2 Abs. 5 Hess­NRSG Spiel­ban­ken im Sin­ne des Hes­si­schen Spiel­bank­ge­set­zes aus­ge­nom­men. Nach­dem der Kläger kei­ne be­son­de­re ge­sund­heit­li­che Dis­po­si­ti­on im Sin­ne ei­ner Vor­er­kran­kung vor­ge­tra­gen ha­be, die sich durch ei­nen wei­te­ren Ein­satz im Rau­cher­be­reich ver­schlech­tern wer­de, über­wie­ge auch nicht die ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Fürsor­ge­pflicht in Ver­bin­dung mit § 618 Abs. 1 BGB .

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 02. Ok­to­ber 2012 ist dem Kläger am 13. De­zem­ber 2012 zu­ge­stellt wor­den. Die­ser hat mit am 31. De­zem­ber 2012 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se, nach recht­zei­tig be­an­trag­ter und verlänger­ter Be­ru­fungs­be­gründungs­frist, mit am 13. März 2013 beim Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Der Kläger ver­tritt wei­ter­hin die Rechts­auf­fas­sung, dass er ei­nen An­spruch auf ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz ha­be. Die­ser er­ge­be sich aus der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Fürsor­ge­pflicht i. V. m. § 618 BGB und § 5 Ar­bStättV und der Ge­wer­be­ord­nung. Of­fen­sicht­lich ver­ken­ne das Ar­beits­ge­richt, dass auch Pas­siv­rau­chen er­heb­lich die Ge­sund­heit gefähr­de, ins­be­son­de­re beim Ein­satz im Rau­cher­raum, da dort zusätz­lich noch die Gäste und Mit­ar­bei­ter aus dem Nicht­rau­cher­raum rau­chen würden. Im Rau­cher­raum ent­ste­he ei­ne ex­or­bi­tant ho­he Be­las­tung, die zu ei­ner er­heb­li­chen Körper­ver­let­zung führe. Auch sei die Ent­schei­dung der Be­klag­ten of­fen­sicht­lich un­sach­lich und willkürlich, da genügend Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ge­gen den Ein­satz im Rau­cher­raum nichts ein­zu­wen­den hätten. Auch sei ei­ne Ver­schlech­te­rung des Ge­sund­heits­zu­stan­des des Klägers zu er­war­ten. Würde die Be­klag­te bei Er­stel­lung der Dienst­pläne zwi­schen Rau­chern und Nicht­rau­chern un­ter­schei­den, sei es ein­fach, de­ren je­wei­li­ge Be­lan­ge zu berück­sich­ti­gen. Es ob­lie­ge der Be­klag­ten dar­zu­le­gen, wie vie­le ih­rer Mit­ar­bei­ter rau­chen und nichts ge­gen ei­nen Ein­satz im Rau­cher­be­reich hätten. Er be­strei­tet mit Nicht­wis­sen, dass die Be- und Entlüftungs­an­la­ge zwei­mal pro Jahr ge­war­tet wer­de und ei­ne mo­der­ne Kli­ma­an­la­ge in­stal­liert sei. Hier­zu be­haup­tet er mit Schrift­satz sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 07. Mai 2014, dass die Mängel des letz­ten Prüfbe­richts aus dem No­vem­ber 2011 nicht be­ho­ben sei­en. Er meint, dass nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - der Ar­beit­neh­mer ei­nen präven­tiv wir­ken­den An­spruch auf Zu­wei­sung ei­nes ta­bak­frei­en Ar­beits­plat­zes ha­be. Rauch­frei be­deu­te, dass kei­ner­lei Ta­bak­rauch in der Luft wahr­nehm­bar sei.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 02. Ok­to­ber 2012 - 5 Ca 2439/12 - ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len,

den Kläger während sei­ner Dienst­zeit in den Räum­en der Be­klag­ten ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len und

es der Be­klag­ten zu un­ter­sa­gen, ihn in den Räum­en der Be­klag­ten ein­ge­rich­te­te Rau­cher­zo­ne zur Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung ein­zu­set­zen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Be­klag­ten, ei­nen Teil der Spiel­bank als Rau­cher­be­reich aus­zu­wei­sen, sei we­der un­sach­lich noch willkürlich, viel­mehr nach dem Ge­setz zulässig. Die Be­klag­te be­strei­tet mit Nicht­wis­sen, dass genügend Mit­ar­bei­ter bei ihr ge­gen ei­nen Ein­satz im Rau­cher­raum nichts ein­zu­wen­den hätten. Sie meint, der Kläger ha­be le­dig­lich pau­schal und un­sub­stan­ti­iert zu Art und Schwe­re ei­ner Ge­sund­heitsschädi­gung vor­ge­tra­gen, so dass die Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers kei­nen An­spruch dar­auf auslöse, auf ei­nem rauch­frei­en Ar­beits­platz beschäftigt zu wer­den. Die Ge­sund­heitsschädlich­keit pas­si­ven Rau­chens sei nicht un­um­strit­ten. Die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - sei nicht ein­schlägig. Ein übermäßiger Ein­satz des Klägers im Rau­cher­raum sei we­der er­sicht­lich noch vor­ge­tra­gen. Der Prüfbe­richt der letz­ten RLT-Prüfung ha­be le­dig­lich klei­ne­re Mängel ent­hal­ten, wel­che durch den Ge­brauch der An­la­ge ent­stan­den sei­en und nicht auf feh­len­der oder feh­ler­haf­ter War­tung be­ru­hen würden. Ein Großteil der vom TÜV fest­ge­stell­ten klei­ne­ren Mängel sei auch be­reits be­ho­ben, der Rest sei in Ab­ar­bei­tung.

In der Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 13. März 2015 hat der Kläger ei­ne Ko­pie ei­nes Gut­ach­tens der DE­KRA be­tref­fend ei­ne Prüfung im No­vem­ber 2011 vor­ge­legt (Bl. 157-168 d.A.). Dies rügte die Be­klag­ten­sei­te vor­sorg­lich als ver­spätet und be­an­trag­te Schrift­satz­nach­lass.

Eben­falls in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 13. März 2015 be­haup­te­te der Kläger erst­ma­lig, im Ja­nu­ar 2015 fünf Einsätze und im Fe­bru­ar 2015 sechs Einsätze im Rau­cher­raum ge­habt zu ha­ben. Dies rügte die Be­klag­te als ver­spätet und be­an­trag­te vor­sorg­lich Schrift­satz­nach­lass. Sie erklärte, sich da­zu man­gels Vor­lie­gen der ak­tu­el­len Dienst­pläne nicht ein­las­sen zu können und wies gleich­zei­tig dar­auf hin, dass es ge­ra­de in der letz­ten Zeit er­heb­li­che Krank­heitsstände ge­be, auf die die even­tu­ell erhöhten Einsätze des Klägers im Rau­cher­be­reich zurück­zuführen sei­en.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen und die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen am 05. Sep­tem­ber 2014 und 13. März 2015 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 02. Ok­to­ber 2012 ist nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des, § 64 Abs. 2 b ArbGG , und we­gen Zu­las­sung der Be­ru­fung, § 64 Abs. 1 a ArbGG , statt­haft. Sie ist nach Maßga­be der im Tat­be­stand mit­ge­teil­ten Da­ten form-und frist­ge­recht ein­ge­legt so­wie recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1 ArbGG , 519 , 520 ZPO , und ins­ge­samt zulässig.

B. In der Sa­che hat die Be­ru­fung je­doch kei­nen Er­folg. Die Kla­ge ist, wie be­reits vom Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt, nicht be­gründet. Dem Kläger steht ge­gen die Be­klag­te kein An­spruch dar­auf zu, ihm während sei­ner Dienst­zeit in den Räum­en der Be­klag­ten ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len und es zu un­ter­las­sen, ihn in der in den Räum­en der Be­klag­ten ein­ge­rich­te­ten Rau­cher­zo­ne zur Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung ein­zu­set­zen.

I. Die Kla­ge ist zulässig. Auch so­weit der Kläger die Zur­verfügung­stel­lung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes be­gehrt, ist der Kla­ge­an­trag aus­rei­chend be­stimmt.

1. Ein Kla­ge­an­trag muss nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so be­stimmt sein, dass die ei­gent­li­che Streit­fra­ge mit Rechts­kraft­wir­kung zwi­schen den Par­tei­en ent­schie­den wer­den kann. Bei ei­ner statt­ge­ben­den Ent­schei­dung muss für den Voll­stre­ckungs­schuld­ner ein­deu­tig er­kenn­bar sein, was von ihm ver­langt wird. Un­ge­wiss­hei­ten in­so­weit dürfen grundsätz­lich nicht in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den. So­weit meh­re­re Möglich­kei­ten be­ste­hen, ei­nen be­stimm­ten Er­folg her­bei­zuführen, kann dem Schuld­ner aber häufig nicht ei­ne von meh­re­ren Hand­lungsmöglich­kei­ten vor­ge­ge­ben wer­den. Dies gilt ins­be­son­de­re für un­ver­tret­ba­re Hand­lun­gen im Sin­ne von § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO , wie zum Bei­spiel der Be­reit­stel­lung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes. In die­sen Fällen führt ei­ne wei­te Be­zeich­nung der zu erfüllen­den Ver­pflich­tung da­zu, dass es dem Schuld­ner über­las­sen bleibt, wie er sei­ner Pflicht nach­kommt. Ob er die ti­tu­lier­te Pflicht erfüllt hat, ist im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren zu prüfen (vgl. zum Bei­spiel BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 17, NZA 2009, 775 [BAG 19.05.2009 - 9 AZR 241/08] mit wei­te­ren Nach­wei­sen).

2. Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen ist der Kla­ge­an­trag, der sich auf die zur Verfügungs­stel­lung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes rich­tet, hin­rei­chend be­stimmt.

a) Der Be­griff "Ar­beits­platz" meint die räum­li­che Un­ter­brin­gung des Klägers an ei­nem der Spiel­ti­sche im Ka­si­no. Da­bei be­zeich­net "Ar­beits­platz" den Be­reich, den die Be­klag­te dem Kläger als Ar­beits­ort zu­weist und an dem er sich auf­hal­ten muss, um die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Er­kenn­bar er­strebt der Kläger kein all­ge­mei­nes Rauch­ver­bot für die ge­sam­te Ar­beitsstätte Spiel­ka­si­no.

b) Auch die Ver­wen­dung des Be­grif­fes "ta­bak­rauch­frei" führt nicht da­zu, dass das kläge­ri­sche Ver­lan­gen nach ei­nem ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz zu un­be­stimmt wäre. Er­sicht­lich geht es ihm nicht um ei­ne ab­so­lut schad­stoff­freie Raum­luft. Viel­mehr rich­tet sich die­ser An­trag nach ge­bo­te­ner Aus­le­gung auf ei­ne Atem­luft, die nach all­ge­mei­nem Verständ­nis ta­bak­rauch­frei ist. Dies ist dann an­zu­neh­men, wenn am Ar­beits­platz des Klägers nach dem Emp­fin­den ei­nes verständi­gen Durch­schnitts­men­schen kein Ta­bak­rauch wahr­zu­neh­men ist, das heißt wenn der Ta­bak­rauch nicht zu schme­cken und nicht zu rie­chen ist (vgl. zum Bei­spiel BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 20, NZA 2009, 775, [BAG 19.05.2009 - 9 AZR 241/08] mit wei­te­ren Nach­wei­sen).

II. Die Kla­ge ist ins­ge­samt un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Zur­verfügung­stel­lung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes und dar­auf, es der Be­klag­ten zu un­ter­sa­gen, ihn in der in den Räum­en der Be­klag­ten ein­ge­rich­te­ten Rau­cher­zo­ne zur Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung ein­zu­set­zen. Ent­spre­chen­de Ansprüche er­ge­ben sich ins­be­son­de­re nicht aus §§ 611 , 242 BGB i. V. m. Ar­ti­kel 1 und 2 GG so­wie § 618 Abs. 1 BGB , § 5 Ar­beitsstätten­ver­ord­nung (Ar­bStättV) .

1. Der Ar­beit­ge­ber als Dienst­be­rech­tig­ter hat nach § 618 Abs. 1 BGB Räume, Vor­rich­tun­gen oder Gerätschaf­ten, die er zur Ver­rich­tung der Diens­te zu be­schaf­fen hat, so ein­zu­rich­ten und zu un­ter­hal­ten und Dienst­leis­tun­gen, die un­ter sei­ner An­ord­nung oder sei­ner Lei­tung vor­zu­neh­men sind, so zu re­geln, dass der Ar­beit­neh­mer, als der zur Leis­tung Ver­pflich­te­te, ge­gen Ge­fahr für Le­ben und Ge­sund­heit so­weit geschützt ist, als die Na­tur der Dienst­leis­tung es ge­stat­tet. Hier­bei be­trifft die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers auch die Be­schaf­fen­heit der Atem­luft in Ar­beitsräum­en und an Ar­beitsplätzen, wenn dort ge­raucht wird. Der Ar­beit­ge­ber ord­net und lei­tet die be­trieb­li­chen Verhält­nis­se, so dass es nicht dar­auf an­kommt, dass der Ar­beit­ge­ber die Be­las­tung mit Ta­bak­rauch nicht selbst ver­ur­sacht (vgl. zum Bei­spiel BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 23, NZA 2009, 775 [BAG 19.05.2009 - 9 AZR 241/08] ; Er­man - Bel­ling, BGB, 14. Auf­la­ge, § 618, Rn. 10 ff; [...] PK-BGB-Legleit­ner, 7. Auf­la­ge, § 618, Rn. 10).

2. § 618 Abs. 1 BGB wird - ne­ben den Umständen des Ein­zel­fal­les - auch durch die öffent­lich-recht­li­che Vor­schrift des § 5 Ar­bStättV kon­kre­ti­siert (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 24, NZA 2009, 775 ff, [BAG 19.05.2009 - 9 AZR 241/08] un­ter Hin­weis auf BAG 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 88, 63). Die öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten ent­hal­ten nur die Min­dest­an­for­de­run­gen, de­nen der vom Ar­beit­ge­ber ein­ge­rich­te­te Ar­beits­platz ent­spre­chen muss. Be­son­de­re ge­sund­heit­li­che Dis­po­si­tio­nen des Ar­beit­neh­mers zum Bei­spiel bei Ta­bak­rauch, wer­den durch sie nicht oh­ne wei­te­res ab­ge­deckt, des­halb be­gren­zen sie nicht die vom Ar­beit­ge­ber nach § 618 Abs. 1 BGB ver­trag­lich ge­schul­de­te Fürsor­ge. Viel­mehr wird der In­halt der ver­trag­li­chen Schutz­pflicht des Ar­beit­ge­bers durch die Umstände des ein­zel­nen Ar­beits­verhält­nis­ses kon­kre­ti­siert (so aus­drück­lich BAG 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu 2 I der Gründe, BA­GE 88, 63).

Für den Nicht­rau­cher­schutz enthält § 5 Ar­bStättV be­son­de­re Re­ge­lun­gen. Die­ser Vor­schrift kommt ei­ne Dop­pel­wir­kung zu. Sie nor­miert nicht nur ei­ne öffent­lich-recht­li­che Ar­beits­schutz­be­stim­mung, son­dern zu­gleich ei­ne un­ab­ding­ba­re pri­vat­recht­li­che Pflicht des Ar­beit­ge­bers im Sin­ne ei­nes ein­zu­hal­ten­den Min­dest­stan­dards. Denn § 5 Ar­bStättV ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber, die er­for­der­li­chen Maßnah­men zu tref­fen, da­mit die nicht-rau­chen­den Beschäftig­ten in Ar­beitsstätten wirk­sam vor den Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Ta­bak­rauch geschützt sind. Der Ar­beit­ge­ber hat nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Ar­bStättV , so­weit er­for­der­lich, ein all­ge­mei­nes oder auf ein­zel­ne Be­rei­che der Ar­beitsstätte be­schränk­tes Rauch­ver­bot zu er­las­sen. Dar­an wird deut­lich, dass § 5 Abs. 1 Ar­bStättV in Satz 1 und 2 auch in­di­vi­du­el­le Schutz­zie­le ver­folgt und die Vor­schrif­ten des­halb zur Trans­for­ma­ti­on ge­eig­net sind (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 26, NZA 2009, 775 [BAG 19.05.2009 - 9 AZR 241/08] ; BAG 12. Au­gust 2008 -9 AZR 1117/06 - Rn. 18 ff, DB 2008, 2030 [BAG 12.08.2008 - 9 AZR 1117/06] ).

3. Es kann da­hin­ste­hen, ob den gel­tend ge­mach­ten Ansprüchen des Klägers be­reits § 5 Abs. 2 Ar­bStättV ent­ge­gen­steht. Nach § 5 Abs. 2 Ar­bStättV hat der Ar­beit­ge­ber in Ar­beitsstätten mit Pu­bli­kums­ver­kehr Schutz­maßnah­men nach § 5 Abs. 1 Ar­bStättV nur in­so­weit zu tref­fen, als die Na­tur des Be­trie­bes und die Art der Beschäfti­gung es zu­las­sen.

Nach­dem die Be­klag­te sich we­der erst­in­stanz­lich noch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren dar­auf be­ru­fen hat, dass mit dem Spiel in Spiel­ka­si­nos un­trenn­bar die Ge­fahr ta­bak­rau­chen­de Gäste ver­bun­den sei, be­durf­te es in­so­weit auch kei­ner Be­ur­tei­lung durch das Be­ru­fungs­ge­richt.

4. Der Be­klag­ten ist es nicht zu­mut­bar, die vom Kläger ge­for­der­ten Schutz­maßnah­men ge­gen Ta­bak­rauch zu tref­fen, nämlich ei­ner­seits die Zur­verfügung­stel­lung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes und es der Be­klag­ten an­de­rer­seits zu un­ter­sa­gen, den Kläger in der in ih­ren Räum­en ein­ge­rich­te­ten Rau­cher­zo­ne zur Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung ein­zu­set­zen.

a) Nach § 5 Abs. 1 Ar­bStättV hat der Ar­beit­ge­ber, da­mit die nicht-rau­chen­den Beschäftig­ten in Ar­beitsstätten wirk­sam vor den Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Ta­bak­rauch geschützt sind, die er­for­der­li­chen Maßnah­men zu tref­fen. So­weit er­for­der­lich, hat er da­bei ein all­ge­mei­nes oder auf ein­zel­ne Be­rei­che der Ar­beitsstätte be­schränk­tes Rauch­ver­bot zu er­las­sen. Al­ler­dings können die Zu­mut­bar­keits­schran­ken des § 5 Ar­bStättV den Schutz des Ar­beit­neh­mers vor Ta­bak­rauch zurück­drängen. Übt der Ar­beit­ge­ber sei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Tätig­keit im Ein­zel­fall rechtmäßig aus, kann der Ar­beit­neh­mer kei­ne Maßnah­men zum Schutz sei­ner Ge­sund­heit ver­lan­gen, die zu ei­ner Verände­rung oder zu ei­nem fak­ti­schen Ver­bot die­ser un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gung führen würden. Ver­blei­ben­de Be­ein­träch­ti­gun­gen sei­ner Ge­sund­heit muss der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich hin­neh­men. Denn -wor­auf be­reits das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat- § 618 Abs. 1 BGB i. V. m. § 5 Abs. 1 Ar­bStättV ist kei­ne Ge­ne­ral­klau­sel, die im In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mer­schut­zes das Ver­bot sol­cher un­ter­neh­me­ri­scher Betäti­gun­gen ermöglicht, die ge­wer­be­recht­lich und nach an­de­ren Vor­schrif­ten er­laubt sind. Auch die ho­he Wer­tig­keit, die die durch § 618 BGB geschütz­ten Rechtsgüter Le­ben und Ge­sund­heit nach Ar­ti­kel 2 Abs. 2 Satz 1 GG ha­ben, ändert dar­an nichts. Ent­spre­chend kann der Un­ter­neh­mer im Grund­satz frei darüber ent­schei­den, ob er ei­ne er­laub­te Tätig­keit ausüben will. Ei­ne ge­richt­li­che Über­prüfung kann sich dann nur dar­auf er­stre­cken, ob die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung of­fen­bar un­sach­lich oder willkürlich ist. Et­was an­de­res gilt da­ge­gen, wenn es sich nicht um ei­ne recht­lich zulässi­ge Ausübung der un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gungs­frei­heit han­delt, bei der der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer ein­setzt (so be­reits BAG 08. Mai 1996 - 5 AZR 971/94 - zu B I 2 a und b der Gründe, NZA 1996, 927 [BAG 08.05.1996 - 5 AZR 971/94] ; BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 29, NZA 2009, 775 [BAG 19.05.2009 - 9 AZR 241/08] ).

b) Ein sol­ches, die geschütz­te un­ter­neh­me­ri­sche Betäti­gungs­frei­heit, be­schränken­des ge­setz­li­ches Ver­bot ist vor­lie­gend nicht zu be­ach­ten. Ins­be­son­de­re er­gibt sich ein ge­setz­li­ches Rauch­ver­bot nicht aus dem Hes­si­schen Nicht­rau­cher­schutz­ge­setz (Hess­NRSG). Denn nach § 2 Abs. 5 Nr. 5 Hess­NRSG gilt das Rauch­ver­bot nach § 1 Abs. 1 Nr. 11 Hess­NRSG nicht in Spiel­ban­ken im Sin­ne des Hes­si­schen Spiel­bank­ge­set­zes. Die Be­klag­te be­treibt ei­ne Spiel­bank im Sin­ne des Hes­si­schen Spiel­bank­ge­set­zes.

c) Ent­ge­gen der vom Kläger im Be­ru­fungs­ver­fah­ren geäußer­ten Rechts­auf­fas­sung lässt sich aus der der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - kein präven­tiv wir­ken­der An­spruch der Ar­beit­neh­mer auf Zu­wei­sung ei­nes ta­bak­frei­en Ar­beits­plat­zes her­lei­ten. Denn der vor­lie­gend zu be­ur­tei­len­de Sach­ver­halt un­ter­schei­det sich von dem, der dem Bun­des­ar­beits­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung vom 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - zu­grun­de lag. Der Kläger im dor­ti­gen Ver­fah­ren ar­bei­te­te eben­falls in ei­ner Spiel­bank und be­gehr­te die Zu­wei­sung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes. Der ent­spre­chen­den Kla­ge hat das BAG statt­ge­ge­ben, wo­bei die Be­son­der­heit die­ses Fal­les, die letzt­lich zur Ent­schei­dung geführt hat, dar­in lag, dass der Ar­beits­platz des Klägers oh­ne räum­li­che Tren­nung zu ei­nem Bar­be­reich be­stand und da­her das im Ber­li­ner Ge­setz zum Schutz vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens in der Öffent­lich­keit (NRSG) nor­mier­te Rauch­ver­bot An­wen­dung fand. Dem­ge­genüber be­steht für die von der Be­klag­ten be­trie­be­ne Spiel­bank nach dem in Hes­sen an­wend­ba­ren § 2 Abs. 5 Nr. 5 Hess­NRSG ge­ra­de kein Rauch­ver­bot nach § 1 Abs. 1 Nr. 11 Hess­NRSG .

d) Die vom Kläger ge­for­der­ten Schutz­maßnah­men sind der Be­klag­ten, aus Sicht des Be­ru­fungs­ge­richts, auch nach Durchführung ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen der Par­tei­en nicht zu­mut­bar.

Der Kläger hat zu kei­nem Zeit­punkt be­haup­tet, dass sein Ein­satz im Rau­cher­be­reich bei ihm zu kon­kre­ten ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen geführt hat und/oder dass bei ihm ei­ne be­son­de­re ge­sund­heit­li­che Dis­po­si­ti­on be­ste­he.

Viel­mehr hat er sich im Ver­fah­ren dar­auf be­ru­fen, dass er lei­de, wenn er im Rau­cher­raum ein­ge­setzt wer­de. Auch das Pas­siv­rau­chen gefähr­de er­heb­lich die Ge­sund­heit, dies gel­te ins­be­son­de­re beim Ein­satz im Rau­cher­raum der Be­klag­ten, da dort zusätz­lich noch die Gäste und Mit­ar­bei­ter aus dem Nicht­rau­cher­raum rau­chen würden. Da­durch ent­ste­he ei­ne ex­or­bi­tant ho­he Be­las­tung, die zu ei­ner er­heb­li­chen Körper­ver­let­zung führe. Es sei ei­ne Ver­schlech­te­rung des Ge­sund­heits­zu­stan­des des Klägers zu er­war­ten. Ent­spre­chend ver­tritt er die An­sicht, dass auch oh­ne be­ste­hen­de Vor­er­kran­kung auf der Hand lie­gen sol­le, dass ei­ne Per­son, die un­ter Ta­bak­rauch lei­de, nicht im Rau­cher­raum ar­bei­ten sol­le, weil das Rau­chen grundsätz­lich schädlich sei. Da­mit hat der Kläger sich in sei­nem ge­sam­ten in­stanz­li­chen Vor­brin­gen aus­sch­ließlich auf all­ge­mei­nen Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens be­zo­gen. Er hat darüber hin­aus auch zur all­ge­mei­nen Ge­sund­heits­gefähr­dung durch Pas­siv­rau­chen kei­ner­lei Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, son­dern le­dig­lich all­ge­mein be­haup­tet, durch Pas­siv­rau­chen ent­ste­he ei­ne Ge­sund­heits­gefähr­dung. Er hat we­der Tat­sa­chen da­zu vor­ge­tra­gen, die auf die In­ten­sität der Be­las­tung durch Ta­bak­rauch schließen las­sen (z.B. wie vie­le Men­schen im Rau­cher­raum wel­che Rauch­wa­ren kon­su­mie­ren) noch hat er dar­ge­tan, von wel­chen all­ge­mei­nen oder kon­kre­ten Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Pas­siv­rau­chen er aus­geht (z.B. Atem­wegs-, Krebs-, Herz- und/oder Kreis­lauf­er­kran­kun­gen). Eben­so bleibt of­fen, wel­che Ver­schlech­te­rung sei­nes Ge­sund­heits­zu­stan­des zu er­war­ten ist. Aus Sicht des Be­ru­fungs­ge­richts, wäre es durch­aus denk­bar ge­we­sen, dass der Kläger hin­sicht­lich der ge­sund­heit­li­chen Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens vor­han­de­ne wis­sen­schaft­li­che Pu­bli­ka­tio­nen in sein Vor­brin­gen auf­nimmt und (zu­min­dest Tei­le da­von) vor­legt, um sein Vor­brin­gen zu präzi­sie­ren. Da­ge­gen ist es grundsätz­lich nicht Auf­ga­be des Ge­richts, den Sach­ver­halt von Amts we­gen zu er­mit­teln und vor­lie­gend fest­zu­stel­len, wie hoch die Be­las­tung mit Ta­bak­rauch im Rau­cher­raum ist, um so­dann ei­genständig zu er­for­schen, wel­che all­ge­mei­nen oder kon­kre­ten Ge­sund­heits­ge­fah­ren für den Kläger dar­aus er­wach­sen. Dies wäre aber, an­ge­sichts des be­ste­hen­den Bei­brin­gungs­grund­sat­zes, grundsätz­lich Sa­che des Klägers ge­we­sen. Ent­spre­chend führt das man­geln­de Vor­brin­gen des Klägers da­zu, dass die all­ge­mei­nen Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung nicht ent­schei­dend zu sei­nen Guns­ten berück­sich­tigt wer­den können.

Dem­ge­genüber ist zu Guns­ten der Be­klag­ten zu berück­sich­ti­gen, dass die­se, bzw. ih­re Rechts­vorgänge­rin, sich im Hin­blick auf § 2 Abs. 5 Nr. 5 des Hess­NRSG bei der Ein­rich­tung des Rau­cher­be­reichs im ge­setz­lich er­laub­ten Rah­men be­wegt hat.

Fer­ner ist zu Guns­ten der Be­klag­ten zu be­ach­ten, dass sie, bzw. ih­re Rechts­vorgänge­rin zur Ver­bes­se­rung des Nicht­rau­cher­schut­zes die Ar­beits­be­din­gun­gen für die Mit­ar­bei­ter ent­schie­den ver­bes­sert hat, in dem sie 2008 Rau­cher- und Nicht­rau­cherräume ein­ge­rich­tet hat. In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger seit Be­ginn sei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses im Jah­re 1993 bis zum Jahr 2008 aus­sch­ließlich im Rau­cher­be­reich ein­ge­setzt war, weil es bis 2008 kei­ne Ein­schränkun­gen für Rau­cher ge­ge­ben hat. Be­reits bei Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen dem Kläger und der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten war der ge­sam­te Be­reich im Spiel­ka­si­no Bad Hom­burg als Rau­cher­be­reich aus­ge­wie­sen. Da­mit hat der Kläger auch be­reits bei Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses in die da­mit ein­her­ge­hen­de Ge­fah­ren­la­ge durch das (da­mals) per­ma­nen­te Ar­bei­ten im Rau­cher­be­reich zu­min­dest kon­klu­dent ein­ge­wil­ligt. Die­se seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers be­ste­hen­de Si­tua­ti­on hat die Be­klag­te, bzw. ih­re Rechts­vorgänge­rin, im Jah­re 2008 grund­le­gend ver­bes­sert, in dem sie ge­trenn­te Rau­cher- und Nicht­rau­cherräume ein­ge­rich­tet hat, so dass die Crou­piers -und da­mit auch der Kläger- seit­her un­strei­tig je­den­falls ar­beits­zeit­lich deut­lich über­wie­gend im Nicht­rau­cher­raum ein­ge­setzt wer­den. Je­den­falls bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2013 wur­de der Kläger -wie auch die an­de­ren Crou­piers- im Durch­schnitt in­ner­halb der 6 Ta­ge des Dienst­plan­blocks 6 - 10 St­un­den im Rau­cher­raum ein­ge­setzt. Bei ei­ner re­gelmäßigen Wo­chen­ar­beits­zeit von 35 St­un­den ist dies we­ni­ger als ein Drit­tel der Ar­beits­zeit und da­mit ei­ne deut­li­che Ver­bes­se­rung des Nicht­rau­cher­schut­zes seit Be­gin­ne des Ar­beits­verhält­nis­ses.

So­weit der Kläger in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 13. März 2015 be­haup­tet hat, dass er im Ja­nu­ar 2015 fünf Einsätze und im Fe­bru­ar 2015 sechs Einsätze im Rau­cher­be­reich ge­habt ha­be, führt dies nicht zu ei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung. Zunächst meint der Kläger selbst nicht, dass er in­so­weit ge­genüber sei­nen Kol­le­gen (un­ter Ver­s­toß ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz) zu ei­nem ver­mehr­ten Ein­satz im Rau­cher­raum her­an­ge­zo­gen wur­de. Darüber hin­aus ist der Kläger dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten, dass es we­gen der erhöhten Kran­kenstände in der letz­ten Zeit zu ei­nem even­tu­ell erhöhten Ein­satz des Klägers im Rau­cher­raum ge­kom­men ist, nicht sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten. Ent­spre­chend ist nach der ab­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last da­von aus­zu­ge­hen, dass es sich al­len­falls um ei­nen krank­heits­be­ding­ten vorüber­ge­hen­den ver­mehr­ten Ein­satz des Klägers im Rau­cher­raum ge­han­delt hat, wel­cher im Er­geb­nis kei­ne an­de­re Be­wer­tung recht­fer­tigt. Nach­dem auch die Berück­sich­ti­gung die­ses Vor­brin­gens des Klägers im Ter­min am 13. März 2015 die Er­le­di­gung des Rechts­strei­tes nicht verzögert, kommt es nicht dar­auf an, ob das Vor­brin­gen des Klägers ver­spätet war.

Fer­ner ist zu Guns­ten der Be­klag­ten zu berück­sich­ti­gen, dass sie bemüht ist, die Be­las­tung mit Ta­bak­rauch, für die im Rauch­raum ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter, so ge­ring wie möglich zu hal­ten, in dem sie dort ei­ne Be- und Entlüftungs­an­la­ge und Kli­ma­an­la­ge be­treibt. Sub­stan­ti­ier­te An­grif­fe ge­gen das Vor­brin­gen der Be­klag­ten, dass die­se An­la­ge tech­nisch ein­wand­frei ar­bei­te und die Rauch­be­las­tung so ge­ring wie möglich hal­te, hat der Kläger nicht er­ho­ben, auch nicht mit sei­nem Vor­brin­gen im Schrift­satz vom 07. Mai 2014, dass die Mängel des letz­ten Prüfbe­richts aus dem No­vem­ber 2011 nicht be­ho­ben sei­en. So­weit er in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 13. März 2015 ei­ne Ko­pie ei­nes Gut­ach­tens der DE­KRA be­tref­fend ei­ne Prüfung im No­vem­ber 2011 vor­ge­legt (Bl. 157-168 d.A.) hat, recht­fer­tigt dies kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung. We­der hat der Kläger auf Ba­sis des Gut­ach­tens de­zi­diert dar­ge­legt, dass und wel­che tech­ni­schen Mängel der An­la­ge vor­lie­gen noch dass die­se Mängel zu ei­ner erhöhten Ta­bak­rauch­be­las­tung im Rau­cher­raum führen. Darüber hin­aus ist es nicht Auf­ga­be des Ge­richts sich aus ei­nem 12-sei­ti­gen Gut­ach­ten der DE­KRA her­aus­zu­su­chen, wel­che der dar­in auf­ge­zeig­ten si­cher­heits­re­le­van­ten Mängel zu ei­ner erhöhten Ta­bak­rauch­be­las­tung im Rau­cher­raum des Spiel­ka­si­nos führen. Darüber hin­aus ist das vor­ge­leg­te Gut­ach­ten aus Sicht des Be­ru­fungs­ge­richts für den hier maßgeb­li­chen Be­ur­tei­lungs­zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor der Be­ru­fungs­kam­mer nicht re­le­vant. Denn das Gut­ach­ten stammt aus dem No­vem­ber 2011 und auf der ers­ten Sei­te des Gut­ach­tens ist ver­merkt, dass die nächs­te Prüfung im No­vem­ber 2014 statt­fin­den soll. Auch die­ser Zeit­punkt war im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung im März 2015 be­reits vorüber.

So­weit der Kläger meint, genügend Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten hätten ge­gen ih­ren Ein­satz im Rau­cher­raum nichts ein­zu­wen­den und es sei ein­fach, die je­wei­li­gen Be­lan­ge von Rau­chern und Nicht­rau­chern zu berück­sich­ti­gen, wenn die Be­klag­te bei Er­stel­lung der Dienst­pläne zwi­schen ih­nen un­ter­schei­den würde, ver­mag dies ei­ne Ent­schei­dung zu­guns­ten des Kläger nicht zu recht­fer­ti­gen. Zunächst hätte es dem Kläger als An­spruch­stel­ler ob­le­gen, sub­stan­ti­iert da­zu vor­zu­tra­gen, dass und wie vie­le Mit­ar­bei­ter es bei der Be­klag­ten gibt, die ge­gen ih­ren Ein­satz im Rau­cher­raum nichts ein­zu­wen­den hätten, so dass be­ur­teilt wer­den kann, ob dies "genügend Mit­ar­bei­ter" sind. Darüber hin­aus ist nach Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts al­lein die Un­ter­schei­dung zwi­schen Rau­chern und Nicht­rau­chern we­nig zielführend. Denn dem Be­ru­fungs­ge­richt ist kein Er­fah­rungs­satz be­kannt, der da­hin geht, dass Rau­cher ih­re Ar­beits­zeit aus­sch­ließlich im Rau­cher­raum -bzw. in Räum­en in de­nen während der Ar­beits­zeit ge­raucht wer­den darf- ver­brin­gen wol­len und Nicht­rau­cher um­ge­kehrt aus­sch­ließlich im Nicht­rau­cher­raum. Sch­ließlich ist aus Sicht des Be­ru­fungs­ge­richts auch frag­lich, ob und ins­be­son­de­re wie lan­ge Mit­ar­bei­ter an ihr (schrift­li­ches) Ein­verständ­nis mit ei­nem aus­sch­ließli­chen Ein­satz im Rau­cher­raum ge­bun­den wären.

C. Als un­ter­le­ge­ner Par­tei wa­ren dem Kläger die Kos­ten der er­folg­lo­sen Be­ru­fung auf­zu­er­le­gen, § 97 Abs. 1 ZPO .

Die Re­vi­si­on wird gem. § 72 Abs. 2 ArbGG zu­ge­las­sen.