BAG, Ur­teil vom 11.01.2006, 5 AZR 125/05

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 125/05
16 Sa 92/04
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
11. Ja­nu­ar 2006

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der Be­ra­tung vom 11. Ja­nu­ar 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch und Dr. Linck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Bull und Man­d­ros­sa für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 17. De­zem­ber 2004 - 16 Sa 92/04 - zum Teil auf­ge­ho­ben und un­ter Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on im Übri­gen zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

 

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Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mann­heim vom 20. April 2004 - 4 Ca 187/03 - ab-geändert, so­weit die Be­klag­te zur Zah­lung ver­ur­teilt wor­den ist. Un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger 1.389,60 Eu­ro brut­to abzüglich 558,01 Eu­ro net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 6. März 2004 zu zah­len. Der wei­ter­ge­hen­de Zah­lungs­an­trag wird ab­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Rechts­streits ers­ter und zwei­ter In­stanz ha­ben der Kläger zu 4/15 und die Be­klag­te zu 11/15 zu tra­gen. Die Kos­ten der Re­vi­si­on wer­den dem Kläger zu 1/5 und der Be­klag­ten zu 4/5 auf­er­legt.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Ansprüche aus An­nah­me­ver­zug. 

Die Be­klag­te be­treibt ei­nen über­re­gio­na­len Ein­zel­han­del und ver­treibt in zahl­rei­chen Fi­lia­len Elek­tro­ar­ti­kel und Fo­to­geräte. Der Kläger ist bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin als Fo­to­verkäufer beschäftigt. Der Mo­nats­ver­dienst des Klägers be­trug zu­letzt 2.113,20 Eu­ro brut­to.

Mit Schrei­ben vom 19. April 2003 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum 30. No­vem­ber 2003. Zu­gleich bot sie dem Kläger die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses als Verkäufer mit Kas­sentätig­keit zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt von 1.650,00 Eu­ro an. Der Kläger nahm das An­ge­bot auch nicht un­ter Vor­be­halt an.

Mit der am 30. April 2003 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung gel­tend ge­macht und nach­fol­gend im We­ge der Kla­ge­er­wei­te­rung An­nah­me­ver­zugs­vergütung für die Zeit vom 1. De­zem­ber 2003 bis zum 29. Fe­bru­ar 2004 ver­langt. In die­sem Zeit­raum be­zog der Kläger Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 28,00 Eu­ro täglich.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Die Be­klag­te sei des­halb zur Zah­lung der An­nah­me­ver­zugs­vergütung ver­pflich­tet. Hier­auf sei das er­hal­te­ne Ar­beits­lo­sen­geld an­zu­rech­nen.

 

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Der Kläger hat be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 19. April 2003 nicht zum 30. No­vem­ber 2003 auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 6.339,59 Eu­ro brut­to abzüglich 2.548,00 Eu­ro net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat gel­tend ge­macht, die Kündi­gung sei aus be­triebs­be­ding­ten Gründen er­folgt und so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Auf et­wai­ge An­nah­me­ver­zugs­ansprüche müsse sich der Kläger nicht nur das er­hal­te­ne Ar­beits­lo­sen­geld an­rech­nen las­sen, son­dern auch den Ver­dienst, den er bei der Be­klag­ten auf Grund des aus­ge­schla­ge­nen Ände­rungs­an­ge­bots hätte er­zie­len können.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge ins­ge­samt statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Zah­lungs­an­trag iHv. 4.950,00 Eu­ro brut­to ab­ge­wie­sen, weil der Kläger an­der­wei­ti­gen Ver­dienst böswil­lig un­ter­las­sen ha­be. Im Übri­gen hat es die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die vollständi­ge Ab­wei­sung des Zah­lungs­an­trags.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist zum Teil be­gründet. Der Kläger muss sich auf das Ar­beits­ent­gelt, das ihm die Be­klag­te für die Zeit vom 1. De­zem­ber 2003 bis zum 29. Fe­bru­ar 2004 schul­det, ne­ben dem böswil­lig un­ter­las­se­nen Ver­dienst ei­nen Teil des er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gelds an­rech­nen las­sen.

I. Die Be­klag­te be­fand sich in der Zeit vom 1. De­zem­ber 2003 bis zum 29. Fe­bru­ar 2004 im An­nah­me­ver­zug mit der Rechts­fol­ge des § 615 Satz 1 BGB, denn nach der in­so­weit rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat die Kündi­gung vom 19. April 2003 das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­gelöst. Nach­dem der Kläger das mit der Ände­rungskündi­gung vom 19. April 2003 ver­bun­de­ne Ände­rungs­an­ge­bot nicht an­ge­nom­men hat­te, ha­ben die Par­tei­en im Kündi­gungs­schutz­pro­zess nur über den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­strit­ten. Da in der

 

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Kündi­gung zu­gleich die Erklärung der Be­klag­ten lag, sie wer­de die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ar­beits­leis­tung als Fo­to­verkäufer nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht an­neh­men, be­durf­te es zur Be­gründung des An­nah­me­ver­zugs kei­nes An­ge­bots des Klägers (Se­nat 24. Sep­tem­ber 2003 - 5 AZR 500/02 - BA­GE 108, 27, 29, zu I der Gründe).

II. Die Be­klag­te schul­det dem Kläger nach § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 BGB während des An­nah­me­ver­zugs die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Brut­to­vergütung iHv. 2.113,20 Eu­ro mo­nat­lich.

III. Nach der in­so­weit rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts muss sich der Kläger auf sei­ne Vergütungs­ansprüche die für die Tätig­keit als Kas­sie­rer an­ge­bo­te­ne Brut­to­ar­beits­vergütung iHv. ins­ge­samt 4.950,00 Eu­ro brut­to an­rech­nen las­sen. Auf den ver­blei­ben­den Dif­fe­renz­be­trag iHv. 1.389,60 Eu­ro brut­to ist das er­hal­te­ne Ar­beits­lo­sen­geld iHv. 558,01 Eu­ro an­zu­rech­nen.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, das dem Kläger ge­zahl­te Ar­beits­lo­sen­geld könne bei der An­rech­nung nicht berück­sich­tigt wer­den, weil die Be­klag­te nicht dar­ge­legt ha­be, in wel­chem Um­fang in den ein­zel­nen Mo­na­ten Ar­beits­lo­sen­geld an­re­chen­bar ge­we­sen sei. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier­bei über­se­hen, dass der Kläger selbst in der Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung dar­ge­legt hat, er ha­be in den Mo­na­ten De­zem­ber 2003, Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2004 täglich 28,00 Eu­ro Ar­beits­lo­sen­geld er­hal­ten. Er hat des­halb be­an­tragt, die Be­klag­te zur Zah­lung des von ihm er­rech­ne­ten Brut­to­be­trags abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gelds in Höhe von 2.548,00 Eu­ro net­to (91 Ta­ge x 28,00 Eu­ro) zu ver­ur­tei­len.

2. Der Kläger muss sich gem. § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG den Teil des be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gelds an­rech­nen las­sen, der dem An­teil der Brut­to­vergütung ent­spricht, die die Be­klag­te dem Kläger noch nach An­rech­nung des böswil­lig un­ter­las­se­nen Er­werbs auf das ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­ent­gelt zu zah­len hat.

a) Be­zieht der Ar­beit­neh­mer während des An­nah­me­ver­zugs Ar­beits­lo­sen­geld, muss er sich nach § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG die­se Leis­tung der Agen­tur für Ar­beit auf das Ar­beits­ent­gelt, das ihm der Ar­beit­ge­ber schul­det, an­rech­nen las­sen. Bis zur Höhe der er­brach­ten Leis­tun­gen geht der Vergütungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers ge­gen den Ar­beit­ge­ber im We­ge des ge­setz­li­chen For­de­rungsüber­gangs nach § 115 Abs. 1 SGB X auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über.

 

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b) Wie die An­rech­nung zu er­fol­gen hat, wenn sich der Ar­beit­neh­mer zusätz­lich zum Ar­beits­lo­sen­geld noch nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG böswil­lig un­ter­las­se­nen Er­werb an­rech­nen las­sen muss, er­sch­ließt sich aus den Zwe­cken des § 11 KSchG. Die Re­ge­lun­gen in § 11 Satz 1 Nr. 1 und 3 KSchG sol­len gewähr­leis­ten, dass der Ar­beit­neh­mer nach ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber fi­nan­zi­ell nicht bes­ser, aber auch nicht schlech­ter steht, als wenn das Ar­beits­verhält­nis oh­ne Kündi­gung durch­geführt wor­den wäre. Des­halb sind der tatsächlich er­ziel­te Ver­dienst und Leis­tun­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung auf das vom Ar­beit­ge­ber ge­schul­de­te Ar­beits­ent­gelt an­zu­rech­nen. In § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG wird dem­ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Ob­lie­gen­heit zur an­ge­mes­se­nen Rück­sicht­nah­me auf die Be­lan­ge des Ar­beit­ge­bers auf­er­legt. Der Ar­beit­neh­mer soll sei­ne An­nah­me­ver­zugs­ansprüche nicht oh­ne Rück­sicht auf den Ar­beit­ge­ber durch­set­zen können. Des­halb ist der Ar­beit­neh­mer ge­hal­ten, ei­ne ihm nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) so­wie un­ter Be­ach­tung des Grund­rechts auf freie Ar­beits­platz­wahl (Art. 12 GG) zu­mut­ba­re an­der­wei­ti­ge Ar­beit auf­zu­neh­men (Se­nat 16. Ju­ni 2004 - 5 AZR 508/03 - AP BGB § 615 Böswil­lig­keit Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 7, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen, zu II 1 der Gründe). Un­terlässt er dies, muss er sich an­rech­nen las­sen, was er da­bei hätte ver­die­nen können.

c) Die­sen Zwe­cken des § 11 KSchG wird Rech­nung ge­tra­gen durch ei­ne an­tei­li­ge An­rech­nung des be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gelds auf das Ar­beits­ent­gelt, das der Ar­beit­neh­mer un­ter Berück­sich­ti­gung der An­rech­nung nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG noch vom Ar­beit­ge­ber ver­lan­gen kann. Bis zur Höhe der Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze ist das ge­sam­te Ar­beits­lo­sen­geld Äqui­va­lent des Ge­samt­b­rut­to­ent­gelts, so dass ei­ne pro­por­tio­na­le Zu­ord­nung zu er­fol­gen hat. Wenn sich der Ar­beit­neh­mer während des An­nah­me­ver­zugs nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das vom Ar­beit­ge­ber ge­schul­de­te Ar­beits­ent­gelt böswil­lig un­ter­las­se­nen Ver­dienst an­rech­nen las­sen muss, ist nur in Höhe des An­teils, den der Ar­beit­neh­mer un­ter Berück­sich­ti­gung der An­rech­nung nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG noch vom Ar­beit­ge­ber ver­lan­gen kann, das be­zo­ge­ne Ar­beits­lo­sen­geld nach § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG zur An­rech­nung zu brin­gen. Durch die an­tei­li­ge An­rech­nung ver­bleibt dem Ar­beit­neh­mer das be­zo­ge­ne Ar­beits­lo­sen­geld nicht un­ein­ge­schränkt zusätz­lich zu der vom Ar­beit­ge­ber ge­schul­de­ten Vergütung. An­de­rer­seits wird der Ar­beit­ge­ber durch die Leis­tun­gen der Agen­tur für Ar­beit nicht vollständig von sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht zur Nach­zah­lung ei­nes Teils der Brut­to­vergütung und des sich dar­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trags ent­las­tet.

 

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d) Ei­ner nur an­tei­li­gen Berück­sich­ti­gung des Ar­beits­lo­sen­gelds steht vor­lie­gend nicht der vom Kläger im Kla­ge­an­trag vor­ge­nom­me­ne vollständi­ge Ab­zug des er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gelds ent­ge­gen. Die­ser Ab­zug be­zieht sich er­sicht­lich auf die vom Kläger ver­lang­te vol­le Ar­beits­vergütung für die Zeit vom 1. De­zem­ber 2003 bis zum 29. Fe­bru­ar 2004 iHv. 6.339,59 Eu­ro. Nur so­weit ihm die­ser Be­trag zu­ge­spro­chen wird, will er sich das ge­sam­te im An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum be­zo­ge­ne Ar­beits­lo­sen­geld an-rech­nen las­sen. Steht ihm nur ein ge­rin­ge­rer Be­trag zu, hat ein an­tei­li­ger Ab­zug zu er­fol­gen.

3. Der Kläger kann von der Be­klag­ten nicht die ge­for­der­te Brut­to­vergütung iHv. 6.339,59 Eu­ro ver­lan­gen, son­dern nur 1.389,60 Eu­ro. Das ent­spricht 21,9 % der For­de­rung. Dem­zu­fol­ge hat sich der Kläger von dem Ar­beits­lo­sen­geld 558,01 Eu­ro net­to, ent­spre­chend 21,9 % von 2.548,00 Eu­ro, an­rech­nen zu las­sen. Die Be­klag­te hat dem Kläger des­halb 1.389,60 Eu­ro brut­to abzüglich 558,01 Eu­ro net­to zu zah­len. Im Übri­gen ist die Zah­lungs­kla­ge un­be­gründet.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. 

Müller-Glöge 

Mi­kosch 

Linck

Bull 

Man­d­ros­sa