BAG, Ur­teil vom 25.08.2010, 10 AZR 275/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 10 AZR 275/09 3 Sa 483/08 Säch­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 25. Au­gust 2010

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. Au­gust 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt

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Rein­fel­der und Mest­werdt so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fre­se und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Alex für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 26. Ja­nu­ar 2009 - 3 Sa 483/08 - auf­ge­ho­ben, so­weit es die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zurück­ge­wie­sen und über die Kos­ten ent­schie­den hat.

2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Ver­set­zung und die Ver­pflich­tung zur Er­stat­tung von Auf­wen­dun­gen.

Der Kläger ist seit 1986 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin, bun­des­weit täti­gen Wirt­schafts­prüfungs­ge­sell­schaf­ten, beschäftigt. Er ist Wirt­schafts­prüfer und Steu­er­be­ra­ter und hat den Sta­tus ei­nes Part­ners. Sein Jah­res­ge­halt be­trug oh­ne Son­der­leis­tun­gen zu­letzt 176.000,00 Eu­ro brut­to. Der Kläger war seit dem 1. Ju­li 1990 in der Nie­der­las­sung Leip­zig tätig. Am 1./14. Ju­li 1994 wur­de ein neu­er Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen, der un­ter an­de­rem fol­gen­de Re­ge­lun­gen enthält:

㤠1

Mit Wir­kung vom 1. Ok­to­ber 1993 ist Herr H zum Be­reichs­lei­ter (Part­ner Stu­fe III) der Zweig­nie­der­las­sung Leip­zig er­nannt wor­den. Die C behält sich vor, Herrn H - so­fern Geschäfts­not­wen­dig­kei­ten dies er­for­dern - an­der­wei­tig ein­zu­set­zen und zu ver­set­zen.

....

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§ 7

Im Verhält­nis zur C gilt als Wohn­sitz von Herrn H Leip­zig. Die je­weils gel­ten­de Rei­se­kos­ten­ord­nung der C fin­det An­wen­dung.“

Bei Dienst­rei­sen er­stat­tet die Be­klag­te ih­ren Mit­ar­bei­tern Auf­wen­dun­gen nach den Be­stim­mun­gen der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung Rei­se­kos­ten (Rei­se­kos­ten­ord­nung) vom 29. Ju­ni 2004, die auf das Ar­beits­verhält­nis des Klägers An­wen­dung fin­det. Der Be­griff Dienst­rei­se wird dort wie folgt de­fi­niert:

„Ei­ne Dienst­rei­se ist ein Orts­wech­sel ein­sch­ließlich der Hin- und Rück­fahrt aus An­lass ei­ner vorüber­ge­hen­den Auswärtstätig­keit. Ei­ne Auswärtstätig­keit liegt vor, wenn der Mit­ar­bei­ter außer­halb sei­ner Woh­nung und sei­ner re­gelmäßigen Ar­beitsstätte be­ruf­lich tätig wird. Ei­ne Auswärtstätig­keit ist vorüber­ge­hend, wenn der Mit­ar­bei­ter vor­aus­sicht­lich an die re­gelmäßige Ar­beitsstätte zurück­keh­ren und dort sei­ne be­ruf­li­che Tätig­keit fort­set­zen wird.“

Der Kläger war zu­letzt als „Be­reichs­lei­ter Tax“ der Nie­der­las­sung Leip­zig tätig. Zwi­schen den Par­tei­en kam es zum Streit über die Fähig­kei­ten des Klägers zur Führung der ihm un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­ter und zur Be­treu­ung der Kun­den. An­ge­bo­te der Be­klag­ten zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags lehn­te der Kläger in den Mo­na­ten Fe­bru­ar und März 2007 ab. Mit Schrei­ben vom 2. Mai 2007 sprach die Be­klag­te ei­ne Ver­set­zung des Klägers „mit Wir­kung zum 21. Mai 2007 zur Nie­der­las­sung Frank­furt in den Be­reich Tax & Le­gal PS Mit­te“ aus. Dort soll der Kläger als „ver­ant­wort­li­cher Sa­les-Part­ner“ ein­ge­setzt wer­den und über­wie­gend Ver­triebstätig­kei­ten ausüben. Zu­dem soll er den Be­reich „Edu­ca­ti­on/So­ci­al Se­cu­ri­ty“ auf­bau­en und sei­ne be­reits zu­vor im Be­reich Con­trol­ling PS (Pu­blic Ser­vice) über­nom­me­nen Auf­ga­ben sol­len bun­des­weit aus­ge­wei­tet wer­den. Die neue Tätig­keit um­fasst kei­ne Per­so­nal­ver­ant­wor­tung. Im Zeit­raum vom 1. Ju­li 2007 bis zum 22. Ok­to­ber 2007 war der Kläger mit Aus­nah­me ei­ner ur­laubs­be­ding­ten Un­ter­bre­chung in Frank­furt am Main tätig. Seit­dem wird er auf­grund ent­spre­chen­der ar­beits­ge­richt­li­cher Ent­schei­dun­gen wie­der in der Nie­der­las­sung Leip­zig ein­ge­setzt.

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Der Kläger hat gel­tend ge­macht, er sei auf­grund der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keit als Be­reichs­lei­ter der Nie­der­las­sung Leip­zig zu beschäfti­gen. Die Zu­wei­sung ei­ner an­der­wei­ti­gen Tätig­keit und/oder ei­nes an­de­ren Tätig­keits­orts sei un­zulässig. Der Ver­set­zungs­vor­be­halt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam. Darüber hin­aus sei die Tätig­keit ei­nes „ver­ant­wort­li­chen Sa­les-Part­ners“ hier­ar­chisch nicht mit der Tätig­keit ei­nes „Be­reichs­lei­ters“ gleich­zu­set­zen. Un­abhängig hier­von ent­spre­che die Ver­set­zung we­gen der wei­ten Ent­fer­nung vom bis­he­ri­gen Ar­beits­ort nicht bil­li­gem Er­mes­sen.

Die vorüber­ge­hen­de Tätig­keit in Frank­furt am Main sei als Dienst­rei­se zu be­han­deln. Für den Zeit­raum vom 1. Ju­li 2007 bis zum 17. Au­gust 2007 und vom 3. Sep­tem­ber 2007 bis zum 22. Ok­to­ber 2007 er­ge­be sich ein Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch nach der Rei­se­kos­ten­ord­nung in Höhe von ins­ge­samt 7.803,35 Eu­ro.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger als Be­reichs­lei­ter Tax der Nie­der­las­sung Leip­zig am Stand­ort Leip­zig zu beschäfti­gen,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 7.803,35 Eu­ro zuzüglich Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz nach be­stimm­ter zeit­li­cher Staf­fe­lung zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass ei­ne Be­schränkung der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung auf die Tätig­keit ei­nes Be­reichs­lei­ters der Nie­der­las­sung Leip­zig nicht statt­ge­fun­den ha­be. Der Ver­set­zungs­vor­be­halt sei wirk­sam, da die In­ter­es­sen des Klägers in aus­rei­chen­dem Maße da­durch ge­wahrt würden, dass die Ver­set­zung nur im Fal­le ei­ner „Geschäfts­not­wen­dig­keit“ er­fol­gen dürfe. In sei­nem bis­he­ri­gen Ein­satz­feld als zuständi­ger Part­ner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger ein­setz­bar. Die wich­ti­gen Man­dan­ten würden den Kläger, der über­wie­gend Con­trol­ling-Tätig­kei­ten aus­geübt ha­be, nicht als An­sprech­part­ner ak­zep­tie­ren. Früher ha­be die Be­treu­ung die­ser Man­dan­ten durch ei­nen wei­te­ren in Leip­zig beschäftig­ten Part­ner statt­ge­fun­den, der zum 30. Ju­ni 2007 pen­sio­niert wor­den sei. Der Um­gang des Klägers mit den Mit­ar­bei­tern sei eben­falls nicht ak­zep­ta-

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bel, die­se würden sich zu­neh­mend verärgert zei­gen. Der Kläger ste­he als fach­li­cher An­sprech­part­ner nicht zur Verfügung. Sein man­geln­der Ar­beits­ein­satz sei für al­le er­kenn­bar. Die dem Kläger zu­ge­wie­se­nen neu­en Auf­ga­ben sei­en mit sei­nen bis­he­ri­gen Auf­ga­ben ver­gleich­bar; die Po­si­ti­on be­fin­de sich auf glei­cher hier­ar­chi­scher Ebe­ne. Die Be­treu­ung der Man­da­te der Re­gi­on Mit­te sei nur von Frank­furt am Main aus möglich, da die Man­dan­ten ei­ne re­gio­na­le Präsenz des Part­ners er­war­te­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te wei­ter­hin die Ab­wei­sung der Kla­ge.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist zulässig und be­gründet. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung kann die Be­ru­fung nicht zurück­ge­wie­sen wer­den. Der Se­nat kann in der Sa­che man­gels aus­rei­chen­der Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend ent­schei­den. Die Re­vi­si­on führt da­her zur Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Die auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung ge­rich­te­te Leis­tungs­kla­ge ist zulässig.

1. Bei ei­nem Streit über die Be­rech­ti­gung ei­ner Ver­set­zung be­ste­hen für den Ar­beit­neh­mer zwei Möglich­kei­ten. Er kann die Be­rech­ti­gung der Ver­set­zung i m Rah­men ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge klären las­sen (st. Rspr., zu­letzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hin­aus hat er die Möglich­keit, den An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung im Rah­men ei­ner Kla­ge auf künf­ti­ge Leis­tung gem. § 259 ZPO durch­zu­set­zen (vgl. BAG 29. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäfti­gungs-

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an­spruchs ist die Wirk­sam­keit der Ver­set­zung als Vor­fra­ge zu be­ur­tei­len. Vor­aus­set­zung für ei­ne der­ar­ti­ge Kla­ge ist die Be­sorg­nis, dass der Schuld­ner sich an­dern­falls der recht­zei­ti­gen Leis­tung ent­zie­hen wer­de.

2. Der An­trag des Klägers ist hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Ver­bin­dung mit der Kla­ge­be­gründung ist er­kenn­bar, wel­che kon­kre­te Beschäfti­gung er an­strebt. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 259 ZPO lie­gen vor, ob­wohl der Kläger zur­zeit auf sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz ein­ge­setzt wird. Die der­zei­ti­ge Beschäfti­gung er­folgt aus­sch­ließlich auf­grund der vorläufig voll­streck­ba­ren Ent­schei­dun­gen der Vor­in­stan­zen.

II. Ob die Kla­ge be­gründet ist, kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len.

1. Er­weist sich ei­ne vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Ver­set­zung als un­wirk­sam, so hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung in sei­ner bis­he­ri­gen Tätig­keit am bis­he­ri­gen Ort (vgl. BAG 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Ja­nu­ar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BA­GE 57, 242; 14. Ju­li 1965 - 4 AZR 347/63 - BA­GE 17, 241). Bei ei­ner Ver­set­zung han­delt es sich um ei­ne ein­heit­li­che Maßnah­me, die nicht in den Ent­zug der bis­he­ri­gen Tätig­keit und die Zu­wei­sung ei­ner neu­en Tätig­keit auf­ge­spal­ten wer­den kann (vgl. BAG 30. Sep­tem­ber 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BA­GE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung im Ar­beits­ver­trag nicht ab­sch­ließend fest­ge­legt sind, son­dern dem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers (§ 106 Ge­wO) un­ter­lie­gen. So­lan­ge die­ser nicht rechts­wirk­sam von sei­nem Wei­sungs­recht er­neut Ge­brauch ge­macht oder ei­ne wirk­sa­me Frei­stel­lung von der Ar­beit aus­ge­spro­chen hat, bleibt es bei der bis­her zu­ge­wie­se­nen Ar­beits­auf­ga­be am bis­he­ri­gen Ort und der Ar­beit­neh­mer hat ei­nen dem­ent­spre­chen­den Beschäfti­gungs­an­spruch. Die ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 un­ter Be­ru­fung auf LAG Nürn­berg 10. Sep­tem­ber 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LA­GE BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 29) über­sieht, dass ei­ne aus­geübte Wei­sung nicht durch ei­ne un­wirk­sa­me Ver­set­zung be­sei­tigt wer­den kann. Sie

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lässt sich auch nicht auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24. Ja­nu­ar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Ent­zug be­stimm­ter Tätig­kei­ten noch im Rah­men des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Wei­sungs­rechts er­folg­te. Im Übri­gen be­schränkt sie un­an­ge­mes­sen die Möglich­keit ei­ner ef­fek­ti­ven Durch­set­zung des Beschäfti­gungs­an­spruchs für den Zeit­raum bis zu ei­ner neu­en Ausübung des Wei­sungs­rechts durch den Ar­beit­ge­ber.

Wird der Ar­beit­ge­ber nach ei­ner Ver­set­zung zur tatsächli­chen Beschäfti­gung zu den vor­he­ri­gen Be­din­gun­gen ver­ur­teilt, ist da­mit die Vor­fra­ge der Wirk­sam­keit der Ver­set­zung be­ant­wor­tet. Ei­ne Ent­schei­dung darüber, ob und ggf. in wel­chem Um­fang der Ar­beit­ge­ber zukünf­tig von sei­nem Wei­sungs­recht rechts­wirk­sam Ge­brauch ma­chen kann, ist hin­ge­gen nicht ge­trof­fen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger sei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch un­ter an­de­rem da­mit be­gründet hat, er sei „auf Dau­er“ als Be­reichs­lei­ter Tax der Nie­der­las­sung Leip­zig am Stand­ort Leip­zig zu beschäfti­gen und die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit an ei­nem an­de­ren Ar­beits­ort kom­me nicht in Be­tracht, da sie nicht von dem ar­beits­ver­trag­li­chen Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten um­fasst sei. Da­bei han­delt es sich um bloße Ele­men­te der Kla­ge­be­gründung, die im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem Leis­tungs­an­trag nicht gem. § 322 ZPO in ma­te­ri­el­le Rechts­kraft er­wach­sen. Will ein Ar­beit­neh­mer ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ent­schei­dung zum Um­fang des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Wei­sungs­rechts er­rei­chen, so muss er bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 256 ZPO von der Möglich­keit ei­nes ge­son­der­ten Fest­stel­lungs­an­trags Ge­brauch ma­chen.

2. Bei der Prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner Ver­set­zung, die auf Re­ge­lun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gem. §§ 305 ff. BGB be­ruht, ist von fol­gen­den Grundsätzen aus­zu­ge­hen:

a) In ei­nem ers­ten Schritt ist durch Aus­le­gung der In­halt der ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls zu er­mit­teln. Da­bei ist ins­be­son­de­re fest­zu­stel­len, ob ein be­stimm­ter Tätig­keits­in­halt und Tätig­keits­ort ver­trag­lich fest­ge­legt sind und wel­chen In­halt ein ggf. ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt hat. In Be­tracht kommt, dass ei­ne wie ein Ver­set­zungs­vor­be­halt er­schei­nen­de Klau­sel tatsächlich le­dig­lich den Um­fang der ver­trag­lich

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ge­schul­de­ten Leis­tung be­stim­men soll, ins­be­son­de­re wenn al­ter­na­ti­ve Tätig­kei­ten oder Tätig­keits­or­te kon­kret be­nannt sind. Un­gewöhn­li­che, ins­be­son­de­re über­ra­schen­de Klau­seln iSv. § 305c Abs. 1 BGB (zB „ver­steck­te“ Ver­set­zungs­vor­be­hal­te) wer­den al­ler­dings nicht Ver­trags­be­stand­teil.

All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind da­bei nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei nicht die Verständ­nismöglich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind. An­satz­punkt für die nicht am Wil­len der kon­kre­ten Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Li­nie der Ver­trags­wort­laut. Ist der Wort­laut ei­nes For­mu­lar­ver­trags nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus der Sicht der ty­pi­scher­wei­se an Geschäften die­ser Art be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wo­bei der Ver­trags­wil­le verständi­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner be­ach­tet wer­den muss (zB Se­nat 10. De­zem­ber 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Be­deu­tung für das Aus­le­gungs­er­geb­nis sind fer­ner der von den Ver­trags­par­tei­en ver­folg­te Re­ge­lungs­zweck so­wie die der je­weils an­de­ren Sei­te er­kenn­ba­re In­ter­es­sen­la­ge der Be­tei­lig­ten (BAG 9. Ju­ni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Ok­to­ber 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

Bleibt nach Ausschöpfung der Aus­le­gungs­me­tho­den ein nicht be­heb­ba­rer Zwei­fel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zu­las­ten des Ver­wen­ders. Die An­wen­dung der Un­klar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB setzt vor­aus, dass die Aus­le­gung ei­ner ein­zel­nen AGB-Be­stim­mung min­des­tens zwei Er­geb­nis­se als ver­tret­bar er­schei­nen lässt und von die­sen kei­nes den kla­ren Vor­zug ver­dient. Es müssen „er­heb­li­che Zwei­fel“ an der rich­ti­gen Aus­le­gung be­ste­hen. Die ent­fern­te Möglich­keit, zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis zu kom­men, genügt für die An­wen­dung der Be­stim­mung nicht (zB Se­nat 10. De­zem­ber 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ver­wen­den­de Ar­beit­ge­ber muss bei Un-

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klar­hei­ten die ihm ungüns­tigs­te Aus­le­gungsmöglich­keit ge­gen sich gel­ten las­sen (BAG 12. De­zem­ber 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP Be­trAVG § 1 Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­sen Nr. 67 = EzA Be­trAVG § 1 Zu­satz­ver­sor­gung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zu­letzt 14. Ju­li 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Ju­ni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

b) Er­gibt die Aus­le­gung, dass der Ver­trag ei­ne nähe­re Fest­le­gung hin sicht­lich Art und/oder Ort der Tätig­keit enthält, so un­ter­liegt die­se kei­ner An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Viel­mehr han­delt es sich um die Be­stim­mung des In­halts der Haupt­pflicht (vgl. BAG 13. Ju­ni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BA­GE 123, 98; Klei­ne­brink Ar­bRB 2007, 57, 58). Da­bei ist un­er­heb­lich, wie eng oder weit die Leis­tungs­be­stim­mung ge­fasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist eben­falls nicht an­wend­bar, da die­se Vor­schrift nur ein­sei­ti­ge Be­stim­mungs­rech­te hin­sicht­lich der Leis­tung des Ver­wen­ders er­fasst (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BA­GE 118, 22). Vor­zu­neh­men ist le­dig­lich ei­ne Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

So­weit es an ei­ner Fest­le­gung des In­halts der Leis­tungs­pflicht im Ar­beits­ver­trag fehlt, er­gibt sich der Um­fang der Wei­sungs­rech­te des Ar­beit­ge­bers aus § 106 Ge­wO. Je all­ge­mei­ner die vom Ar­beit­neh­mer zu leis­ten­den Diens­te im Ar­beits­ver­trag fest­ge­legt sind, des­to wei­ter geht die Be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers, dem Ar­beit­neh­mer un­ter­schied­li­che Auf­ga­ben im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts zu­zu­wei­sen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 67). Auf die Zulässig­keit ei­nes darüber hin­aus ver­ein­bar­ten Ver­set­zungs­vor­be­halts kommt es in­so­weit nicht an. Bei ei­ner en­gen Be­stim­mung der Tätig­keit wird das Di­rek­ti­ons­recht hin­ge­gen ein­ge­schränkt. Der Ar­beit­ge­ber kann dem Ar­beit­neh­mer nur die be­tref­fen­den Auf­ga­ben zu­wei­sen. Ei­ne Verände­rung des Tätig­keits­be­reichs kann er nur ein­ver­nehm­lich oder durch ei­ne Ände­rungs­kündi­gung her­beiführen.

c) Enthält der Ar­beits­ver­trag ne­ben ei­ner Fest­le­gung von Art und/oder Ort der Tätig­keit ei­nen sog. Ver­set­zungs­vor­be­halt, so ist zu dif­fe­ren­zie­ren:

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aa) Er­gibt die Ver­trags­aus­le­gung, dass der Ver­set­zungs­vor­be­halt ma­te­ri­ell (nur) dem In­halt der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 106 Ge­wO ent­spricht oder zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers da­von ab­weicht, un­ter­liegt die­se Klau­sel kei­ner An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, son­dern al­lein ei­ner Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Ar­beit­ge­ber, der sich le­dig­lich die Kon­kre­ti­sie­rung des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keits­in­halts, nicht aber ei­ne Ände­rung des Ver­trags­in­halts vor­behält, weicht nicht zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers von Rechts­vor­schrif­ten ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Die Ver­trags­klau­sel muss da­bei die Be­schränkung auf den ma­te­ri­el­len Ge­halt des § 106 Ge­wO un­ter Berück­sich­ti­gung der oben dar­ge­stell­ten Aus­le­gungs­grundsätze aus sich her­aus er­ken­nen las­sen. Ins­be­son­de­re muss sich aus dem In­halt der Klau­sel oder aus dem Zu­sam­men­hang der Re­ge­lung deut­lich er­ge­ben, dass sich der Ar­beit­ge­ber nicht die Zu­wei­sung ge­rin­ger­wer­ti­ger Tätig­kei­ten - ggf. noch un­ter Ver­rin­ge­rung der Vergütung - vor­behält. Da­ge­gen er­for­dert auch die Ver­pflich­tung zur trans­pa­ren­ten Ver­trags­ge­stal­tung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klau­sel Hin­wei­se auf den An­lass der Ausübung des Wei­sungs­rechts enthält (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

bb) Er­gibt die Ver­trags­aus­le­gung, dass sich der Ar­beit­ge­ber mit dem Ver­set­zungs­vor­be­halt über § 106 Ge­wO hin­aus ein Recht zur Ver­tragsände­rung vor­behält, so un­ter­liegt die Re­ge­lung der An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Ei­ne for­mu­larmäßige Ver­trags­be­stim­mung ist un­an­ge­mes­sen, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich ei­ge­ne In­ter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, oh­ne von vorn­her­ein auch des­sen Be­lan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich zu gewähren. Die Fest­stel­lung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung

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setzt ei­ne wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu­er­ken­nen­der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus. Bei die­sem Vor­gang sind auch grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen zu be­ach­ten. Zur Be­ur­tei­lung der Un­an­ge­mes­sen­heit ist ein ge­ne­rel­ler, ty­pi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­gelöster Maßstab an­zu­le­gen. Im Rah­men der In­halts­kon­trol­le sind da­bei Art und Ge­gen­stand, be­son­de­rer Zweck und be­son­de­re Ei­gen­art des je­wei­li­gen Geschäfts zu berück­sich­ti­gen. Zu prüfen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Re­de ste­hen­den Art des Rechts­geschäfts ge­ne­rell un­ter Berück­sich­ti­gung der ty­pi­schen In­ter­es­sen der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners er­gibt. Die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BA­GE 118, 22).

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Zwei­fel an­zu­neh­men, wenn ei­ne Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist. Dies wird re­gelmäßig der Fall sein, wenn sich der Ar­beit­ge­ber vor­behält, oh­ne den Aus­spruch ei­ner Ände­rungskündi­gung ein­sei­tig die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit un­ter Ein­be­zie­hung ge­rin­ger­wer­ti­ger Tätig­kei­ten zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BA­GE 118, 184; HWK/Gott­hardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 Ge­wO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Kütt­ner/Rei­ne­cke Per­so­nal­buch 2010 Ver­set­zung Rn. 5; Preis/Ge­nen­ger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

(2) Han­delt es sich um ei­ne teil­ba­re Klau­sel, ist die In­halts­kon­trol­le je­weils für die ver­schie­de­nen, nur for­mal ver­bun­de­nen Be­stim­mun­gen vor­zu­neh­men (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BA­GE 118, 36). Maßgeb­lich ist, ob die Klau­sel meh­re­re sach­li­che Re­ge­lun­gen enthält und der un­zulässi­ge Teil sprach­lich ein­deu­tig ab­trenn­bar ist. Ist die ver­blei­ben­de Re­ge­lung wei­ter­hin verständ­lich, bleibt sie be­ste­hen. Die Teil­bar­keit ei­ner Klau­sel ist mit­tels des sog. Blue-pen­cil-Tests durch Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils zu er­mit­teln

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(vgl. Se­nat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

(3) Führt die An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le zur Un­wirk­sam­keit ei­nes Ver­set­zungs­vor­be­halts, so rich­tet sich der In­halt des Ver­trags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten. Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on auf das an­ge­mes­se­ne Maß fin­det nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Se­nat 11. Fe­bru­ar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeb­lich ist in die­sem Fall § 106 Ge­wO. Die­se Vor­schrift überlässt dem Ar­beit­ge­ber das Wei­sungs­recht aber nur in­so­weit, als nicht durch den Ar­beits­ver­trag der Leis­tungs­in­halt fest­ge­legt ist. Er­gibt die Aus­le­gung des Ver­trags, dass ein be­stimm­ter Leis­tungs­in­halt ver­ein­bart wur­de, so ist der Ar­beit­ge­ber an die­sen ge­bun­den, wenn ein zusätz­lich ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt der An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le nicht standhält.

d) Übt der Ar­beit­ge­ber im Ein­zel­fall das Wei­sungs­recht aus, so un­ter­liegt dies der Kon­trol­le gem. § 106 Ge­wO. Die Ausübung ei­nes wirk­sam ver­ein­bar­ten Ver­set­zungs­vor­be­halts un­ter­liegt der Kon­trol­le gem. § 315 BGB. Ei­ne Leis­tungs­be­stim­mung ent­spricht bil­li­gem Er­mes­sen, wenn die we­sent­li­chen Umstände des Falls ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. Sep­tem­ber 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BA­GE 112, 80).

3. Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­haft kei­ne hin­rei­chen­de Aus­le­gung des § 1 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags vor­ge­nom­men. Da­mit steht nicht fest, ob die Tätig­keit als Be­reichs­lei­ter in der Nie­der­las­sung Leip­zig auf­grund die­ser ver­trag­li­chen Re­ge­lung als ab­sch­ließen­de Fest­le­gung des In­halts der Ar­beits­pflicht an­zu­se­hen ist.

a) Bei den streit­ge­genständ­li­chen Re­ge­lun­gen des Ar­beits­ver­trags dürf­te es sich - auch wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt hier­zu kei­ne aus­drück­li­chen Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen hat - um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB han­deln. Ggf. fin­det auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB An­wen­dung. Für die An­nah­me All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen spricht be­reits

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das äußere Er­schei­nungs­bild (vgl. Se­nat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Da­von ge­hen of­fen­bar auch die Par­tei­en übe­rein­stim­mend aus.

b) Die vom Be­ru­fungs­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­ter­liegt der vol­len re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prüfung (Se­nat 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BA­GE 124, 259).

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, dass die Par­tei­en so­wohl den Ort wie den In­halt der Ar­beits­leis­tung fest­ge­legt ha­ben. Dem Kläger sei die Funk­ti­on ei­nes Be­reichs­lei­ters der Zweig­nie­der­las­sung Leip­zig über­tra­gen wor­den, wo­mit not­wen­di­ger­wei­se die Ver­ein­ba­rung des Ar­beits­orts Leip­zig ver­bun­den ge­we­sen sei.

Dies hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Die Be­gründung lässt nicht er­ken­nen, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt § 1 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags über­haupt aus­ge­legt hat. Es fehlt schon an ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Wort­laut der ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lung. Die­ser ist, wor­auf die Be­klag­te zu Recht hin­ge­wie­sen hat, kei­nes­wegs ein­deu­tig. § 1 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags nimmt le­dig­lich auf ei­ne be­reits zu­vor, nämlich zum 1. Ok­to­ber 1993, er­folg­te Er­nen­nung des Klägers zum Be­reichs­lei­ter der Nie­der­las­sung Leip­zig Be­zug. Er­nannt be­deu­tet, dass je­mand für ein Amt bzw. ei­nen Pos­ten be­stimmt wor­den ist. Da­nach könn­te hier­un­ter auch die ein­sei­ti­ge Zu­wei­sung ei­ner Po­si­ti­on zu ver­ste­hen sein. Al­ler­dings wird durch ei­ne Er­nen­nung auch die Po­si­ti­on in der Hier­ar­chie­ebe­ne des je­wei­li­gen Un­ter­neh­mens (Sta­tus) zum Aus­druck ge­bracht. Für ein der­ar­ti­ges Verständ­nis könn­te spre­chen, dass die Ver­trags­par­tei­en die Er­nen­nung zum An­lass für den Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­trags ge­nom­men ha­ben. Zu prüfen wäre in die­sem Zu­sam­men­hang, wel­che Be­deu­tung dem Klam­mer­zu­satz „Part­ner Stu­fe III“, dem Ver­set­zungs­vor­be­halt in § 1 Satz 2 und der Re­ge­lung in § 7 des Ar­beits­ver­trags zu­kommt. Völlig außer Acht ge­las­sen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Fra­ge, wie der Ver­trags­text aus Sicht der an Geschäften die­ser Art be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se (hier: Part­ner ei­ner bun­des­weit täti­gen Wirt­schafts­prüfungs­ge­sell­schaft) ty­pi­scher­wei­se zu ver­ste­hen ist. Eben­so we­nig sind Fest­stel­lun­gen zu mög-

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li­chen Re­ge­lungs­zwe­cken und er­kenn­ba­ren In­ter­es­sen­la­gen bei­der Par­tei­en ge­trof­fen wor­den.

Der Se­nat sieht sich des­halb ge­hin­dert, selbst ei­ne ab­sch­ließen­de Aus­le­gung des § 1 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags vor­zu­neh­men. Die­se wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach­zu­ho­len ha­ben. Er­gibt sich da­nach, dass durch § 1 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags kei­ne nähe­re Fest­le­gung des Tätig­keits­in­halts in in­halt­li­cher und/oder ört­li­cher Hin­sicht er­folgt ist, kommt es auf die Wirk­sam­keit des Ver­set­zungs­vor­be­halts (§ 1 Satz 2 Ar­beits­ver­trag) nicht an. Die streit­ge­genständ­li­che Maßnah­me wäre dann al­ler­dings noch dar­auf­hin zu über­prüfen, ob sie bil­li­gem Er­mes­sen ent­spricht. Er­gibt die Aus­le­gung des § 1 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags hin­ge­gen, dass die bis­her aus­geübte Tätig­keit und/oder der Tätig­keits­ort ver­trag­lich fest­ge­legt sind, kommt es auf die Wirk­sam­keit des in § 1 Satz 2 des Ar­beits­ver­trags ver­ein­bar­ten Ver­set­zungs­vor­be­halts an. Führt die Prüfung nach den oben ge­nann­ten Grundsätzen zur An­nah­me der Un­wirk­sam­keit des Ver­set­zungs­vor­be­halts, bleibt es bei den ver­trag­li­chen Fest­le­gun­gen.

III. Ob und ggf. in wel­chem Um­fang ein An­spruch auf Er­stat­tung der Auf­wen­dun­gen des Klägers nach den Re­ge­lun­gen der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung Rei­se­kos­ten be­steht, hängt im We­sent­li­chen von der Wirk­sam­keit der Ver­set­zung ab und kann da­her vom Se­nat eben­falls nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den.

Al­ler­dings wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass sich auch im Fall der Wirk­sam­keit der Ver­set­zung ein An­spruch für die ers­ten sechs Wo­chen der Ver­set­zung aus dem Schrei­ben vom 2. Mai 2007 er­ge­ben kann. Da es sich we­gen des Ein­zel­fall­cha­rak­ters um ei­ne nicht­ty­pi­sche Erklärung han­delt, bleibt de­ren Aus­le­gung aber zunächst dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­be­hal­ten. Darüber hin­aus ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass ein An­spruch auf Er­stat­tung der Auf­wen­dun­gen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängig­keit zu ver­zin­sen ist. Der Zins­an­spruch bestünde da­bei je­weils ab dem auf die Zu­stel­lung fol­gen­den Ka­len­der­tag. Ent­ge­gen der vom Kläger ver­tre­te­nen Auf­fas­sung lässt sich die Zeit für die Leis­tung nicht nach dem Ka­len­der be­stim­men

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(§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Ge­gen ei­ne der­ar­ti­ge Aus­le­gung der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung spricht be­reits der Um­stand, dass der An­spruch auf die Er­stat­tung von Auf­wen­dun­gen für ei­ne Dienst­rei­se re­gelmäßig ei­ne Rei­se-kos­ten­ab­rech­nung des Ar­beit­neh­mers vor­aus­setzt. Ei­ne vor Rechtshängig­keit er­folg­te Mah­nung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dar­ge­legt wor­den.

Mi­kosch W. Rein­fel­der Mest­werdt

Alex Fre­se