BAG, Ur­teil vom 05.09.2002, 9 AZR 202/01

Bun­des­ar­beits­ge­richt

9 AZR 202/01
19 Sa 257/00
Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
5. Sep­tem­ber 2002

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­onskläge­rin und An­schlußre­vi­si­ons­be­klag­te,

PP.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Re­vi­si­ons­be­klag­ter und An­schlußre­vi­si­onskläger,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 5. Sep­tem­ber 2002 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rei­ne­cke, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Zwan­zi­ger, die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schwarz und Heil­mann für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 29. Ja­nu­ar 2001 - 19 Sa 257/00 - wird zurück­ge­wie­sen.
 

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pa­der­born vom 27. Ja­nu­ar 2000 - 1 Ca 1421/99 - teil­wei­se ab­geändert und das Ur­teil zur Klar­stel­lung ins­ge­samt neu ge­faßt.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, nach ih­rer Wahl dem Kläger 51 be­zahl­te freie Ar­beits­ta­ge zu gewähren oder 13.018,00 Eu­ro nebst 4 % Zin­sen auf den sich dar­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit 09. No­vem­ber 1999 zu zah­len.

Im übri­gen wer­den die Re­vi­si­on und die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits ers­ter In­stanz hat der Kläger zu tra­gen. Im übri­gen hat der Kläger 82,55 % und die Be­klag­te 17,45 % der Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Zah­lung von Nacht­ar­beits­zu­schlägen.

Der 1960 ge­bo­re­ne Kläger ist seit Sep­tem­ber 1995 bei der Be­klag­ten, ei­nem Un­ter­neh­men der obst- und gemüse­ver­ar­bei­ten­den In­dus­trie, beschäftigt. In dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag heißt es in § 1 ua., dem Ar­beit­neh­mer sei be­kannt, daß das Un­ter­neh­men des Ar­beit­ge­bers nicht ta­rif­ge­bun­den ist und da­her Man­tel- und Ent­gelt­ta­rif­verträge für die Be­ur­tei­lung und Aus­ge­stal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne An­wen­dung fänden. Nach der An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag, in dem der Kläger als Ma­schi­nen­hel­fer be­zeich­net wird, ist er für die In­be­trieb­nah­me, Be­die­nung und War­tung von Te­tra-Abfüll­ma­schi­nen, der da­zu­gehören­den Pack­au­to­ma­ten, der Er­hit­zungs­an­la­gen so­wie des an­ge­schlos­se­nen Pa­let­tie­rers ver­ant­wort­lich. Dort sind außer­dem die be­triebsübli­chen Ar­beits­zei­ten auf­geführt. Nach § 3 des Ar­beits­ver­tra­ges erhält der Kläger "für sei­ne Tätig­keit ei­nen Brut­to-St­un­den­lohn in Höhe von DM 18,40".

Bei der Be­klag­ten wird im Mehr-Schicht­sys­tem ge­ar­bei­tet; die je­wei­li­ge Schicht­dau­er beträgt 37,5 Wo­chen­stun­den. Der Kläger wird aus­sch­ließlich in der Nacht­schicht ein­ge­setzt. Er ar­bei­tet von mon­tags bis don­ners­tags je­weils in der Zeit

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von 22.30 Uhr bis 6.00 Uhr und frei­tags von 22.30 Uhr bis 8.30 Uhr. Bei ei­ner tägli­chen Pau­se von 45 Mi­nu­ten beträgt sei­ne re­gelmäßige Wo­chen­ar­beits­zeit dem­ent­spre­chend 36,25 St­un­den, die mit dem im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­ten Satz von 18,40 DM brut­to vergütet wird. Im Ok­to­ber 1999 for­der­te der Kläger die Be­klag­te erst­mals ver­geb­lich schrift­lich auf, Nacht­ar­beits­zu­schläge zu zah­len.

Mit sei­ner im No­vem­ber 1999 er­ho­be­nen Kla­ge hat der Kläger gel­tend ge­macht, die Be­klag­te schul­de nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG die Zah­lung ei­nes an­ge­mes­se­nen Zu­schlags. Des­sen Höhe rich­te sich nach dem Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­mer der obst- und gemüse­ver­ar­bei­ten­den In­dus­trie (MN) und be­tra­ge nach § 5 Nr. 2 b MTV 50 vH des St­un­den­loh­nes. Ein Aus­gleich der Nacht­ar­beit durch be­zahl­te Frei­stel­lung schei­de aus Rechts­gründen aus. Auf Grund des zeit­li­chen Ab­stan­des zwi­schen der ge­leis­te­ten Nacht­ar­beit und der bis­her nicht gewähr­ten Aus­gleichs­leis­tung ha­be ei­ne Frei­stel­lung kei­nen Er­ho­lungs­ef­fekt mehr. Bei ar­beitstäglich 6,5 St­un­den hat der Kläger für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 1997 bis zum 31. Ok­to­ber 1999 738 Ar­beits­ta­ge er­rech­net und ei­nen Be­trag von 42.435,00 DM brut­to ver­langt.

Das Ar­beits­ge­richt hat der aus­sch­ließlich auf Zah­lung ge­rich­te­ten Kla­ge statt-ge­ge­ben. Vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kläger sei­ne Kla­ge (hilfs­wei­se) auf die Gewährung be­zahl­ter Frei­stel­lung an 51 Ar­beits­ta­gen er­wei­tert. Für die Höhe hat er auf ei­nen im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren geäußer­ten Vor­schlag zurück­ge­grif­fen, wo­nach für je 90 ge­leis­te­te Nacht­ar­beits­stun­den ein zusätz­li­cher frei­er Tag zu gewähren sei.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 42.435,00 DM brut­to nebst 4 vH Zin­sen auf den sich dar­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit 9. No­vem­ber 1999 zu zah­len,

hilfs­wei­se,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, nach ih­rer Wahl dem Kläger 51 be­zahl­te freie Ar­beits­ta­ge zu gewähren.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat im we­sent­li­chen gel­tend ge­macht, der ver­ein­bar­te St­un­den­lohn ent­hal­te be­reits ei­nen an­ge­mes­se­nen Zu­schlag für Nacht­ar­beit; ein Zu­schlag von 50 vH sei je­den­falls un­an­ge­mes­sen hoch.

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Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te auf den Hilfs­an­trag des Klägers ver­ur­teilt, dem Kläger nach ih­rer Wahl 51 be­zahl­te freie Ar­beits­ta­ge zu gewähren oder an ihn 42.435,00 DM brut­to nebst 4 vH Zin­sen auf den sich dar­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 9. No­vem­ber 1999 zu zah­len. Hier­ge­gen wen­den sich bei­de Par­tei­en mit den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­sio­nen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hat da­ge­gen teil­wei­se Er­folg. Sie führt zur Auf­he­bung des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts, so­weit es die Be­klag­te zur Zah­lung ei­nes höhe­ren Zu­schlags als 30 vH des St­un­den­lohns von 18,40 DM ver­ur­teilt hat. Im übri­gen ist die Re­vi­si­on un­be­gründet.

A. I. Die Re­vi­si­on des Klägers ist zulässig. Sein Haupt­an­trag war auf die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung ei­nes Nacht­ar­beits­zu­schlags auf den ver­ein­bar­ten St­un­den­lohn ge­rich­tet. Die­ses Ziel hat er nicht er­reicht, so daß er durch die wahl­wei­se Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Ent­gelt­zah­lung oder zur be­zahl­ten Frei­stel­lung be­schwert ist.

II. Die Re­vi­si­on des Klägers hat kei­nen Er­folg. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht den Haupt­an­trag ab­ge­wie­sen und die Be­klag­te nach ih­rer Wahl zur Zah­lung des Zu­schlags oder zur Gewährung be­zahl­ter Frei­stel­lung ver­ur­teilt.

1. Auf das mit der Be­klag­ten be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ist man­gels bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung (§ 3 Abs. 1 TVG) oder In­be­zug­nah­me kein Ta­rif­ver­trag an­zu­wen­den. Die Par­tei­en ha­ben auch kei­ne ei­genständi­ge ver­trag­li­che Re­ge­lung ge­trof­fen. Als An­spruchs­grund­la­ge kommt des­halb al­lein § 6 Abs. 5 Arb­ZG in Be­tracht. Nach die­ser Vor­schrift hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer bei feh­len ei­ner ta­rif­li­chen Re­ge­lung für die während der Nacht­zeit ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den ei­ne an­ge­mes­se­ne Zahl be­zahl­ter frei­er Ta­ge oder ei­nen an­ge­mes­se­nen Zu­schlag auf das ihm hierfür zu­ste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt zu gewähren. Zwi­schen den Al­ter­na­ti­ven des Be­las­tungs­aus­gleichs be­steht nach dem Wort­laut des Ge­set­zes kein Rang­verhält­nis. Der Ar­beit­ge­ber kann wählen, ob er den An­spruch des Ar­beit­neh­mers durch Zah­lung von Geld, durch be­zahl­te Frei­stel­lung oder auch durch ei­ne Kom­bi­na­ti­on von bei­dem erfüllt (BAG 26. Au­gust 1997 - 1 ABR 16/97 - BA­GE 86, 249; 24. Fe­bru­ar 1999 - 4 AZR 62/98 -
 

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BA­GE 91, 63). Die ge­setz­lich be­gründe­te Wahl­schuld (§ 263 BGB) kon­kre­ti­siert sich auf ei­ne der ge­schul­de­ten Leis­tun­gen erst dann, wenn der Schuld­ner das ihm zu­ste­hen­de Wahl­recht nach Maßga­be der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ausübt. Ei­ne sol­che Wahl hat die Be­klag­te bis­her nicht ge­trof­fen.

2. Das Wahl­recht der Be­klag­ten ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers in­fol­ge Zeit­ab­laufs nicht er­lo­schen. Un­er­heb­lich ist, daß die Nacht­ar­beit be­reits in den Jah­ren 1997 bis 1999 ge­leis­tet wor­den ist und die Be­klag­te den An­spruch auf Aus­gleichs­leis­tun­gen bis­her nicht erfüllt hat.

a) Die Ausübung des Wahl­rechts ist noch möglich. Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­steht fort. Die Be­klag­te kann da­her den Kläger noch zum Aus-gleich der Nacht­ar­beit be­zahlt von sei­ner Ar­beits­pflicht frei­stel­len (vgl. BAG 24. Fe­bru­ar 1999 - 4 AZR 62/98 - aaO).

b) Der Kläger macht gel­tend, der mit dem Be­las­tungs­aus­gleich be­zweck­te Ge­sund­heits­schutz wer­de ver­fehlt, wenn die Frei­stel­lung sich nicht zeit­nah an die Nacht­ar­beit an­sch­ließe. Auch die­ser Ein­wand recht­fer­tigt nicht, das Wahl­recht des Ar­beit­ge­bers als er­lo­schen an­zu­se­hen.

aa) Die dem bio­lo­gi­schen Rhyth­mus des Men­schen wi­der­spre­chen­de Nacht­ar­beit soll ge­sund­heit­lich bes­ser ver­kraf­tet wer­den, wenn sie auf Blöcke von we­ni­gen Ta­gen be­schränkt und dem Ar­beit­neh­mer durch Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen Ge­le­gen­heit zur Er­ho­lung ge­ge­ben wird (vgl. Bun­des­an­stalt für Ar­beits­schutz und Ar­beits­me­di­zin Leit­fa­den zur Einführung und Ge­stal­tung von Nacht- und Schicht­ar­beit S 12 ff.). Die­se Er­kennt­nis­se ha­ben in­des­sen in § 6 Abs. 5 Arb­ZG kei­nen Ein­gang ge­fun­den. Frei­zeit­aus­gleich und Geld­zu­schlag wer­den viel­mehr gleich­ran­gig ne­ben­ein­an­der ge­nannt, ob­gleich auf der Hand liegt, daß ein Geld­zu­schlag nicht ge­eig­net ist, die mit Nacht­ar­beit ver­bun­de­ne körper­li­che Be­las­tung aus­zu­glei­chen. Der Geld­zu­schlag dient dem Ge­sund­heits­schutz des­halb nur mit­tel­bar (BAG 26. Au­gust 1997 - 1 ABR 16/97 - aaO). Die Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers wird ver­teu­ert, um auf die­sem Weg Nacht­ar­beit ein­zudämmen; Nacht­ar­beit soll für Ar­beit­ge­ber we­ni­ger at­trak­tiv sein. Die­ser Druck be­steht auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet ist, den Ar­beit­neh­mer zu ei­nem nicht zeit­nah zur Nacht­ar­beit lie­gen­den Zeit­punkt von der Ar­beit be­zahlt frei­zu­stel­len.

bb) Ein Vor­rang des Zah­lungs­an­spruchs läßt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers auch nicht aus den Be­stim­mun­gen zu den höchst­zulässi­gen Ar­beits- und Aus-
 

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gleichs­zei­ten her­lei­ten. Nach § 3 Satz 2 Arb­ZG sind Über­schrei­tun­gen der höchst­zulässi­gen werktägli­chen Ar­beits­zeit von acht St­un­den im Durch­schnitt von sechs Mo­na­ten oder 24 Wo­chen aus­zu­glei­chen. Bei Nacht­ar­beit verkürzt sich der Aus­gleichs­zeit­raum. Über­schrei­tun­gen der tägli­chen Ar­beits­zeit sind nach § 6 Abs. 2 Arb­ZG in­ner­halb ei­nes Mo­nats oder in­ner­halb von vier Wo­chen aus­zu­glei­chen. Ei­ne der­ar­ti­ge zeit­li­che Be­schränkung für die Gewährung des Nacht­aus­gleichs enthält § 6 Abs. 5 Arb­ZG je­doch nicht.

cc) Die hier vor­lie­gen­den Umstände des Ein­zel­falls recht­fer­ti­gen in­so­weit kein an­de­res Er­geb­nis.

Nach den auf je­des Rechts­verhält­nis an­zu­wen­den­den Grundsätzen von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) können be­son­de­re Umstände das ge­setz­li­che Wahl­recht des Ar­beit­ge­bers auf die Geld­schuld be­schränken. Al­ler­dings genügt dafür der bloße zeit­li­che Ab­stand zwi­schen dem Ent­ste­hen des An­spruchs des Ar­beit­neh­mers auf Be­las­tungs­aus­gleich und sei­ner Erfüllung nicht. Es müssen zum zeit­li­chen Ab­lauf noch wei­te­re Umstände hin­zu­tre­ten, die ei­ne späte­re Frei­stel­lung als treu­wid­rig er­schei­nen las­sen. Dar­an fehlt es hier. Der er­heb­li­che Ab­stand zwi­schen der Leis­tung der Nacht­ar­beit und de­ren Aus­gleich ist auch auf den Kläger zurück zu führen, der sei­ne Ansprüche für die Zeit seit 1997 erst­mals im Ok­to­ber 1999 gel­tend ge­macht hat. Die Dau­er des Rechts­streits, die zu ei­ner wei­te­ren Verzöge­rung bei­ge­tra­gen hat, ist der Be­klag­ten nicht an­zu­las­ten.

Im übri­gen kann nicht un­berück­sich­tigt blei­ben, daß es dem Kläger oh­ne wei­te­res möglich ge­we­sen wäre, die Be­klag­te zur Vor­nah­me der Wahl auf­zu­for­dern. Hätte die Be­klag­te dann die Wahl nicht recht­zei­tig vor­ge­nom­men, wäre das Wahl­recht nach § 264 Abs. 2 BGB auf den Kläger über­ge­gan­gen.

dd) Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts wirkt al­ler­dings "per­plex". Der auf der Grund­la­ge des St­un­den­loh­nes von 18,40 DM für den streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum sich bei ei­nem Nacht­ar­beits­zu­schlag von 50 vH er­ge­ben­de Be­trag von mehr als 42.000,00 DM steht wertmäßig in kei­nem Verhält­nis zur al­ter­na­ti­ven Frei­stel­lung an 51 Ar­beits­ta­gen. Dem "un­ge­reim­ten" Er­geb­nis auf Sei­ten des Klägers ent­spricht die un­aus­ge­wo­ge­ne Be­las­tung der Be­klag­ten. Das be­ruht in­des­sen nicht auf dem in § 6 Abs. 5 Arb­ZG be­stimm­ten Wahl­recht des Ar­beit­ge­bers, son­dern dar­auf, daß der Kläger "le­dig­lich" Frei­stel­lung für 51 Ta­ge be­an­tragt hat und mit sei­nem Zah­lungs­an­trag vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt voll ob­siegt hat.
 

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c) Erwägun­gen zu § 315 Abs. 1 BGB, wo­nach ei­ne Leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen zu be­stim­men ist, führen zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Da­bei ist nicht zu ent­schei­den, ob die Vor­schrift auf die Ausübung des Wahl­rechts durch den Ar­beit­ge­ber un­mit­tel­bar oder je­den­falls ih­rem Rechts­ge­dan­ken nach an­zu­wen­den ist. Gründe, die zu ei­ner Re­du­zie­rung des Er­mes­sens des Be­klag­ten auf "Null" führ­ten und der An­spruch des Klägers des­halb aus­sch­ließlich durch Ent­gelt erfüllt wer­den könn­te, sind nicht er­sicht­lich.

B. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist über­wie­gend un­be­gründet. Der Kläger hat An­spruch auf die in § 6 Abs. 5 Arb­ZG be­stimm­ten Aus­gleichs­leis­tun­gen. Der von der Be­klag­ten al­ter­na­tiv ge­schul­de­te an­ge­mes­se­ne Geld­zu­schlag beträgt je­doch nicht 50 vH des kläge­ri­schen St­un­den­loh­nes son­dern nur 30 vH. Den Zu­schlag kann die Be­klag­te durch be­zahl­te Frei­stel­lung des Klägers an 51 Ar­beits­ta­gen ablösen.

I. Der An­spruch des Klägers folgt aus § 6 Abs. 5 Arb­ZG.

1. Der An­spruch ist ent­stan­den. Der Kläger ist Nacht­ar­beit­neh­mer iSd. Arb­ZG. Er leis­tet, wie in § 2 Abs. 5 Nr. 2 Arb­ZG de­fi­niert ist, im Ka­len­der­jahr an min­des­tens 48 Ta­gen Nacht­ar­beit. Nacht­ar­beit ist nach § 2 Abs. 4 Arb­ZG je­de Ar­beit, die mehr als zwei St­un­den der Nacht­zeit iSv. § 2 Abs. 3 Arb­ZG, nämlich die Zeit von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr, um­faßt. Nach den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts (§ 561 ZPO aF) hat der Kläger im streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum Nacht­ar­beit an 738 Ar­beits­ta­gen mit durch­schnitt­lich ar­beitstäglich 6,25 St­un­den ge­leis­tet. Ihm steht des­halb der in § 6 Abs. 5 Arb­ZG ge­setz­lich be­stimm­te Be­las­tungs­aus­gleich zu. Die Be­klag­te hat ihm ent­we­der ei­ne an­ge­mes­se­ne Zahl frei­er Ta­ge zu gewähren oder ei­nen an­ge­mes­se­nen Zu­schlag auf die ihm für sei­ne Tätig­keit zu­ste­hen­de Vergütung zu zah­len.

2. Die­sen An­spruch hat die Be­klag­te bis­her nicht erfüllt. Der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te und ge­zahl­te St­un­den­lohn von 18,40 DM enthält kei­nen Zu­schlag für die vom Kläger ge­leis­te­te Nacht­ar­beit.

a) Für die Be­ur­tei­lung, ob ein Ent­gelt be­reits ei­nen an­ge­mes­se­nen Zu­schlag iSv. § 6 Abs. 5 Arb­ZG enthält, kommt es ent­ge­gen der Be­klag­ten nicht dar­auf an, daß die Zah­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers im Ar­beits­zeit­ge­setz ge­re­gelt ist. Der vom Ar­beit­ge­ber wahl­wei­se zu gewähren­de Nacht­ar­beits­zu­schlag steht nicht als "rein" öffent­lich-recht­li­cher An­spruch außer­halb der ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen der Ar­beits­ver­trags-
 

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par­tei­en, wie sie an­nimmt. Auch auf ge­setz­lich be­stimm­te Ansprüche hat der Ar­beit­neh­mer auf der Grund­la­ge des ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags ei­nen schuld­recht­li­chen An­spruch.

b) In wel­cher Wei­se die Aus­gleichs­leis­tung In­halt des Ar­beits­ver­trags wird, ist dem Ar­beit­ge­ber über­las­sen. Das Ge­setz enthält in­so­weit kei­ne Vor­ga­ben. Re­gelmäßig wer­den Art und Höhe der Aus­gleichs­leis­tung im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bart. Da­bei ist nicht aus­ge­schlos­sen, daß die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en auf ei­ne ge­son­der­te Zu­schlags­re­ge­lung ver­zich­ten und statt des­sen den Grund­lohn we­gen der ver­ein­bar­ten Nacht­ar­beit ent­spre­chend erhöhen (vgl. BAG 24. Fe­bru­ar 1999 - 4 AZR 62/98 - aaO). Von ei­ner der­ar­ti­gen pau­scha­len Ab­gel­tung des Nacht­ar­beits­zu­schlags kann je­doch nur aus-ge­gan­gen wer­den, wenn der Ar­beits­ver­trag kon­kre­te An­hal­te für ei­ne Pau­scha­lie­rung enthält (zur ta­rif­li­chen Aus­gleichs­leis­tung BAG 26. Au­gust 1997 - 1 ABR 16/97 - aaO). Hierfür ist re­gelmäßig er­for­der­lich, daß in dem Ar­beits­ver­trag zwi­schen der Grund­vergütung und dem (zusätz­li­chen) Nacht­ar­beits­zu­schlag un­ter­schie­den wird; je­den­falls muß ein Be­zug zwi­schen der zu leis­ten­den Nacht­ar­beit und der Lohnhöhe her­ge­stellt sein. Die­se An­for­de­rung er­gibt sich schon aus dem Wort­laut des § 6 Abs. 5 Arb­ZG. Der für ge­leis­te­te Nacht­ar­beit ge­schul­de­te an­ge­mes­se­ne Zu­schlag ist da­nach "auf" das dem Ar­beit­neh­mer hierfür zu­ste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt zu gewähren.

c) An­hal­te, die Be­klag­te ha­be dem Kläger be­reits ei­nen an­ge­mes­se­nen Geld­zu­schlag gewährt, feh­len.

aa) Der mit 18,40 DM ver­ein­bar­te St­un­den­lohn des Klägers gilt nach der An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag für al­le Ar­beits­zeit­mo­del­le, die im Be­trieb der Be­klag­ten ge­fah­ren wer­den. Er ist oh­ne Rück­sicht auf ei­nen Ein­satz im 1-Schicht-, 2-Schicht- oder 3-Schicht­be­trieb und un­ge­ach­tet der Ein­tei­lung zur Tag- oder Nacht­ar­beit stets gleich hoch. Da­mit läßt sich die Be­haup­tung der Be­klag­ten nicht ver­ein­ba­ren, bei der Lohn­fin­dung sei­en die be­son­de­ren Be­las­tun­gen der Nacht­ar­beit berück­sich­tigt wor­den.

bb) Ob der mit dem Kläger ver­ein­bar­te Grund­lohn der ta­rif­li­chen Ein­grup­pie­rung ent­spricht, ist oh­ne Be­deu­tung. Der Ta­rif­ver­trag fin­det kei­ne An­wen­dung. Wäre der Ta­rif­ver­trag an­zu­wen­den, hätte der Kläger nicht nur An­spruch auf den St­un­den­lohn nach Maßga­be der ta­rif­li­chen Ein­grup­pie­rungs­vor­schrif­ten. Zur Fest­stel­lung, ob der St­un­den­lohn den ge­schul­de­ten Auf­schlag enthält, sind al­le im Ta­rif­ver­trag be­stimm­ten Leis­tun­gen und da­mit auch der ta­rif­li­che Nacht­ar­beits­zu­schlag von 50 vH zu berück­sich­ti­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat des­halb auch kei­ne Aufklärungs­pflich­ten ver-
 

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letzt, wie die Be­klag­te meint. Es war nicht ge­hal­ten, die Ein­grup­pie­rung des Klägers zu über­prüfen. Die Be­klag­te hätte viel­mehr die Tat­sa­chen vor­tra­gen müssen, die ih­re Be­haup­tung von ei­ner we­gen der Nacht­ar­beit ge­zahl­ten über­durch­schnitt­li­chen Vergütung stützen. Dar­an fehlt es. Sie macht nicht ein­mal gel­tend, die Fra­ge der zusätz­li­chen Vergütung von Nacht­ar­beit über­haupt an­ge­spro­chen zu ha­ben. In der Re­vi­si­on ver­weist sie le­dig­lich auf ei­ne auf die Ablösung der Nacht­ar­beits­zu­schläge ge­rich­te­te "In­ten­ti­on". Das genügt nicht.

3. Die Be­klag­te wen­det sich al­ler­dings zu Recht ge­gen die Höhe des vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­er­kann­ten Zu­schlags von 50 vH des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten St­un­den­lohns.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, das Merk­mal "an­ge­mes­sen" eröff­ne ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum, der meh­re­re Lösun­gen zu­las­se. Nach dem Ge­set­zes­zweck sei zwi­schen den Be­lan­gen des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers, na­ment­lich dem Um­fang und der In­ten­sität der Be­las­tung durch Nacht­ar­beit, und den be­trieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten so­wie den wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ab­zuwägen. Ta­rif­ni­veau brau­che nicht er­reicht zu wer­den. Feh­le es an Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls sei auf die Re­ge­lun­gen im ein­schlägi­gen Bran­chen­ta­rif­ver­trag zurück­zu­grei­fen. Man könne da­von aus­ge­hen, daß die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in Kennt­nis der Be­son­der­hei­ten ih­res In­dus­trie­zwei­ges so­wohl die Be­lan­ge der von Nacht­ar­beit be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer als auch die be­trieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten be­ach­tet und bei der Fest­le­gung der Höhe des Nacht­ar­beits­zu­schlags die wirt­schaft­li­chen Be­las­tun­gen für die Ar­beit­ge­ber berück­sich­tigt hätten. Auch bei der Kon­kre­ti­sie­rung des Be­griffs "an­ge­mes­se­ne Vergütung" in § 10 Abs. 1 Satz 1 BBiG wer­de die ta­rif­li­che Vergütung her­an­ge­zo­gen. Der Nacht­ar­beits­zu­schlag von 50 vH auf den St­un­den­lohn (§ 5 Nr. 2 b) MTV) be­we­ge sich im all­ge­mei­nen Ta­rif­ni­veau.

b) Dem stimmt der Se­nat nicht zu.

aa) Bei dem Merk­mal "an­ge­mes­sen" han­delt es sich um ei­nen un­be­stimm­ten Rechts­be­griff, bei des­sen Rechts­an­wen­dung dem Tat­sa­chen­ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­kommt. Die Ent­schei­dung ist durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt nur be­schränkt über­prüfbar. Ei­ne Rechts­ver­let­zung liegt vor, wenn der Rechts­be­griff selbst ver­kannt wor­den ist oder wenn bei der Un­ter­ord­nung des fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts un­ter die­sen Rechts­be­griff Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt wor­den sind oder wenn bei der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung nicht al­le we­sent­li­chen
 

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Umstände berück­sich­tigt oder das Er­geb­nis wi­dersprüchlich ist (ständi­ge Rspr. BAG vgl. Se­nat 17. No­vem­ber 1998 - 9 AZR 503/97 - AP Bil­dungs­ur­laubsG NRW § 1 Nr. 26 = EzA AWbG § 7 Nr. 29 mwN).

bb) Trotz die­ser ein­ge­schränk­ter Rechts­kon­trol­le hält die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts dem An­griff der Be­klag­ten nicht stand.

(1) Zu Un­recht macht die Be­klag­te al­ler­dings gel­tend, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ana­lo­gie ver­kannt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Vor­schrif­ten "ana­log" an­ge­wen­det. Es hat auch nicht, wie die Be­klag­te gel­tend macht, auf § 612 Abs. 2 BGB zurück ge­grif­fen. Der Be­griff "übli­che" Vergütung fin­det sich in dem Ur­teil nicht.

(2) Eben­so­we­nig ist der Auf­fas­sung der Be­klag­ten zu­zu­stim­men, bei feh­len­der ver­trag­li­cher Fest­le­gung des Nacht­zu­schlags sei auf die Grundsätze der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung zurück­zu­grei­fen. Zu be­ant­wor­ten sei die Fra­ge, was die Par­tei­en ver­ein­bart hätten, wenn sie die Re­ge­lungslücke er­kannt hätten. Nach der Kon­zep­ti­on des § 6 Abs. 5 Arb­ZG muß der Nacht­ar­beits­zu­schlag nicht zwin­gend Ge­gen­stand der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung sein. Ein Ar­beits­ver­trag, der für Nacht­ar­beit kei­nen Zu-schlag vor­sieht, ist nicht "lücken­haft".

(3) Die auf § 10 BBiG gestütz­te Ar­gu­men­ta­ti­on des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist je-doch für das Verständ­nis des Be­griffs "an­ge­mes­sen" in § 6 Abs. 5 Arb­ZG nicht sach­ge­recht. Ob ei­ne Leis­tung an­ge­mes­sen ist, be­ur­teilt sich nach dem mit ihr ver­folg­ten Zweck, wie er sich aus dem In­halt der Vor­schrift und dem ge­setz­li­chen Zu­sam­men­hang er­sch­ließt. Für die Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit ei­ner Leis­tung können die für die Aus­le­gung ei­ner an­de­ren Vor­schrift ent­wi­ckel­ten Kri­te­ri­en des­halb nur her­an­ge­zo­gen wer­den, wenn die "Leis­tun­gen", die der Ar­beit­ge­ber "an­ge­mes­sen" zu ent­gel­ten hat, ver­gleich­bar sind. Hier­an fehlt es.

Die nach § 10 BBiG vom Aus­bil­der ge­schul­de­te an­ge­mes­se­ne Vergütung dient dem Un­ter­halt des Aus­zu­bil­den­den. Sie ist ein Bei­trag zur Fi­nan­zie­rung der Be­rufs­aus­bil­dung. Ih­re Höhe wird zusätz­lich durch das In­ter­es­se der Ar­beit­ge­ber­sei­te be­stimmt, ei­nen qua­li­fi­zier­ten Nach­wuchs her­an­zu­bil­den. Sch­ließlich stellt sie ei­ne Ent­loh­nung der Leis­tung des Aus­zu­bil­den­den dar (BAG 30. Sep­tem­ber 1998 - 5 AZR 690/97 - AP BBiG § 10 Nr. 8 = EzA BBiG § 10 Nr. 4 mwN). Kei­ner die­ser Zwe­cke trifft für den Nacht­ar­beits­zu­schlag zu. Er ist zwar Lohn­be­stand­teil iSv. § 611 Abs. 1 BGB und ge­setz­lich bei Ar­beits­aus­fall we­gen Fei­er­tags oder we­gen krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit nach § 4 Abs. 1 EFZG (BAG 13. März 2002 - 5 AZR 648/00 - AP

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Ent­geltFG § 4 Nr. 58 = EzA EFZG § 4 Nr. 6) und während des Ur­laubs nach §§ 1, 11 BUrIG (BAG 12. Ja­nu­ar 1989 - 8 AZR 404/87 - BA­GE 61, 1) zu zah­len. Er dient aber, wenn auch nur mit­tel­bar, vor­ran­gig dem Ge­sund­heits­schutz des Ar­beit­neh­mers.

(4) Auch den Erwägun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zur "Rich­tig­keits­gewähr" ta­rif­li­cher Re­ge­lun­gen stimmt der Se­nat nicht zu. Die Aus­sa­ge, ei­ne ta­rif­li­che Fest­le­gung des Nacht­ar­beits­zu­schlags sei stets "an­ge­mes­sen", läßt sich auf den nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG ge­schul­de­ten Zu­schlag nicht über­tra­gen. Sie be­ruht auf der Ver­mu­tung, daß die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in Wahr­neh­mung der Ta­rif­au­to­no­mie (Art. 9 Abs. 3 GG) ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen ins­ge­samt aus­ge­wo­gen sind und die In­ter­es­sen von Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer an­ge­mes­sen berück­sich­ti­gen. Die ein­zel­ne Ta­rif-norm wird hier­von nur als ein Teil des Ge­samt­pa­kets "Ta­rif­ver­trag" er­faßt.

4. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­weist sich auch nicht aus ei­nem an­de­ren Grund als rich­tig. Der aus­ge­ur­teil­te Zu­schlag von 50 vH ist nicht "an­ge­mes­sen".

a) § 6 Abs. 5 Arb­ZG ist nur an­zu­wen­den, wenn ei­ne ta­rif­li­che Aus­gleichs­re­ge­lung fehlt. Schon nach der Kon­zep­ti­on des Ge­set­zes ist des­halb nicht "im Re­gel­fall" auf die Höhe des im ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trag fest­ge­leg­ten Zu­schlags ab­zu­stel­len (aA Busch­mann/Ul­ber Arb­ZG 3. Aufl. § 6 Rn. 30; Za­chert RdA 2000, 107). An­dern­falls würde der Ar­beit­ge­ber über die "An­ge­mes­sen­heit" der Aus­gleichs­leis­tung an ei­nen Ta­rif­ver­trag ge­bun­den, an des­sen Zu­stan­de­kom­men und Gel­tung er we­der durch Mit­glied­schaft in der ta­rif­ver­trag­schließen­den Par­tei (§ 3 Abs. 1 TVG) noch durch ein­zel-ver­trag­li­che Be­zug­nah­me be­tei­ligt ist.

b) Ge­gen ei­ne un­ge­prüfte Her­an­zie­hung des ta­rif­lich ver­ein­bar­ten Nacht­ar­beits­zu­schlags spricht auch die Band­brei­te der ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen. Sie reicht von 15 vH (Che­mi­sche In­dus­trie) bis hin zu 100 vH (Woh­nungs­wirt­schaft). Die Zu­schläge wer­den teils zusätz­lich nach der zeit­li­chen La­ge in­ner­halb der Nacht­ar­beits­stun­den ge­staf­felt; es wird zwi­schen re­gelmäßiger und un­re­gelmäßiger Nacht­ar­beit dif­fe­ren­ziert. Die Zei­ten zu­schlags­pflich­ti­ger Nacht­ar­beit über­stei­gen oft die Zei­ten der Nacht­ar­beit iSv. § 2 Arb­ZG (vgl. die Über­sicht über 43 aus­gewähl­te Ta­rif­be­rei­che im WSI Ta­rif­hand­buch 2000 S 139 ff). Ar­beits­me­di­zi­ni­sche Gründe erklären die­se Viel­falt nicht. Der mit dem Nacht­ar­beits­zu­schlag ver­folg­te Zweck ist stets der­sel­be. Er dient dem Aus­gleich der mit Nacht­ar­beit ver­bun­de­nen ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen. Die von der Ar­beits­wis­sen­schaft emp­foh­le­nen Frei­stel­lungs­ansprüche (s. hier­zu Bun­des­an­stalt für Ar­beits­schutz und Ar­beits­me­di­zin Leit­fa­den zur Einführung und Ge­stal­tung von Nacht-
 

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und Schicht­ar­beit S 12 ff.) sind al­ler­dings eher sel­ten Ge­gen­stand der ta­rif­li­chen Ver­ein­ba­rung. Außer­dem soll der Nacht­ar­beits­zu­schlag in ei­nem ge­wis­sen Um­fang den Ar­beit­neh­mer für die er­schwer­te Teil­ha­be am so­zia­len Le­ben entschädi­gen.

Im Mit­tel be­tra­gen ta­rif­li­che Nacht­ar­beits­zu­schläge et­wa 25 vH. Bei Nacht­ar­beits­zu­schlägen, die die­se Mar­ge über­schrei­ten, ist nicht aus­zu­sch­ließen, daß de­ren Höhe (auch) auf an­de­ren Gründen be­ruht. So können sie his­to­risch zu erklären sein, nämlich be­ein­flußt durch das erst vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (28. Ja­nu­ar 1992 - 1 BvR 1025/82 ua. - BVerfGE 85, 191) für ver­fas­sungs­wid­rig erklärte Nacht­ar­beits­ver­bot für Ar­bei­te­rin­nen (§ 19 AZO). Der Nacht­ar­beits­zu­schlag, den bis da­hin nur männ­li­che Ar­beit­neh­mer er­hal­ten konn­ten, kom­pen­sier­te mögli­cher­wei­se ei­nen verhält­nismäßig nied­ri­gen Grund­lohn.

c) Zu berück­sich­ti­gen ist fer­ner, daß der Ar­beit­neh­mer für sei­ne Ar­beits­leis­tung als sol­che das Ent­gelt erhält, das er mit dem Ar­beit­ge­ber ver­trag­lich ver­ein­bart hat. Ei­ne Stei­ge­rung die­ses Ent­gelts we­gen Nacht­ar­beit um die Hälf­te mißt der mit ihr ver­bun­de­nen Er­schwer­nis ein zu ho­hes Ge­wicht bei. Ein Auf­schlag um die Hälf­te des Grund­loh­nes ver­liert den Cha­rak­ter des Zu­schlags als "zusätz­lich" ge­schul­de­te Leis­tung. Ent­gelt und Zu­schlag sind in sich un­aus­ge­wo­gen.

d) Der Se­nat setzt sich mit sei­ner Ent­schei­dung nicht in Wi­der­spruch zu an­de­ren Se­na­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts. Auch der Vier­te Se­nat hat ent­schie­den, ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung sei nicht be­reits des­halb un­an­ge­mes­sen, weil sie hin­ter dem Ta­rif­ni­veau zurück­blei­be (24. Fe­bru­ar 1999 - 4 AZR 62/98 - aaO).

5. Der Se­nat kann in der Sa­che ab­sch­ließend ent­schei­den. Die Be­klag­te schul­det ei­nen Zu­schlag von 30 vH pro ge­leis­te­ter Nacht­ar­beits­stun­de.

a) Nach­dem der Ge­setz­ge­ber da­von ab­ge­se­hen hat, Vor­ga­ben zur Höhe des an­ge­mes­se­nen Zu­schlags auf die ver­ein­bar­te Grund­vergütung zu ma­chen, wäre es für die Pra­xis si­cher­lich hilf­reich, im In­ter­es­se von Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit un­abhängig vom Ein­zel­fall ei­nen Pro­zent­satz fest­zu­set­zen, an dem sich Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ori­en­tie­ren können und müssen. Das ist gleich­wohl nicht möglich. Denn ob ei­ne Leis­tung "an­ge­mes­sen" ist, rich­tet sich nach der Ge­gen­leis­tung, für die sie be­stimmt ist. Auch wenn der Zweck des Lohn­zu­schlags stets die mit der Nacht­ar­beit für den Ar­beit­neh­mer ver­bun­de­nen Nach­tei­le aus­glei­chen soll, können die Umstände des Ein­zel­falls nicht außer acht ge­las­sen wer­den.
 

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b) Al­ler­dings hat die Be­klag­te kei­ner­lei Be­lan­ge vor­ge­tra­gen, die aus ih­rer Sicht für die Höhe des Zu­schlags be­stim­mend sein könn­ten. Al­lei­ni­ger Ge­sichts­punkt ist die Ab­wehr von Kos­ten; die Ar­beits­leis­tung des Klägers soll nicht "teu­rer" sein als wenn er tagsüber ge­ar­bei­tet hätte. In ei­nem sol­chen Fall bie­ten die im Wirt­schafts­zweig des Ar­beit­ge­bers be­ste­hen­den Ta­rif­verträge je­den­falls Ori­en­tie­rung. Das ist der hier ein­schlägi­ge Ta­rif­ver­trag für die obst- und gemüse­ver­ar­bei­ten­de In­dus­trie mit dem re­la­tiv ho­hen Satz von 50 vH. Im ge­nos­sen­schaft­li­chen Be­reich (Man­tel­ta­rif­ver­trag Obst- und Gemüse­ver­wer­tungs­ge­nos­sen­schaf­ten Hes­sen und Rhein­land-Pfalz vom 16. April 1997) beträgt der Zu­schlag für Nacht­ar­beit zwi­schen 21.00 Uhr und 6.00 Uhr im­mer­hin 35 vH.

c) Der fest­ge­setz­te Satz von 30 vH hält auch ei­nen gebühren­dem Ab­stand zum St­un­den­lohn. Die Nacht­ar­beit wird im Verhält­nis zu der vom Kläger er­brach­ten Ar­beits­leis­tung nicht "über­pro­por­tio­nal" be­wer­tet.

d) Die Auf­sto­ckung um 30 vH ent­spricht dem vom Ge­setz­ge­ber mit dem Lohn­zu­schlag ver­folg­ten Zweck, im In­ter­es­se der Ge­sund­heit des Ar­beit­neh­mers den Ar­beit­ge­ber fi­nan­zi­ell zu be­las­ten. Da­mit hat er den Auf­trag des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts um­ge­setzt (BVerfG 28. Ja­nu­ar 1992 - 1 BvR 1025/82 ua. - BVerfGE 85, 191), zu Guns­ten der Nacht­ar­beit­neh­mer Schutz­vor­schrif­ten zu er­las­sen, um die mit Nacht­ar­beit ver­bun­de­nen körper­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen aus­zu­glei­chen. Dem­ge­genüber verfängt der Hin­weis der Be­klag­ten auf das wei­te­re Schutz­ziel des Arb­ZG nicht. Nach § 1 Nr. 1 Arb­ZG ist Zweck des Ge­set­zes zwar auch, die Rah­men­be­din­gun­gen für fle­xi­ble Ar­beits­zei­ten zu ver­bes­sern. Das führt aber nicht zur Schmäle­rung der dem Ar­beit­neh­mer zu­ste­hen­den ge­setz­li­chen Rech­te und zum An­satz ei­nes Zu­schlags von höchs­tens 10 vH, wie sie meint.

e) Der Se­nat sieht sein Er­geb­nis durch die von der Be­klag­ten, wenn auch zu ei­ge­nen Guns­ten, her­an­ge­zo­ge­nen steu­er­recht­li­chen Be­stim­mun­gen bestätigt. Nach § 3 b Abs. 1 bis 4 EStG ist für Nacht­ar­beit ein Satz von 25 vH und für Nacht­ar­beit von 0.00 Uhr bis 4.00 Uhr ein Satz von 40 vH steu­er­frei, wenn die Ar­beit vor Mit­ter­nacht auf­ge­nom­men wird. Mit der Steu­er­frei­heit von Nacht­ar­beit ist mit­tel­bar de­ren "Wert" ak­zep­tiert. Der Kläger nimmt sei­ne Ar­beit stets vor Mit­ter­nacht auf.

f) Für ei­nen deut­lich nied­ri­ge­ren Satz (et­wa 10 vH) las­sen sich die nicht in das Ge­setz über­nom­me­nen Vor­schläge zum Frei­zeit­aus­gleich her­an­zie­hen. Der Re­fe­ren­ten­ent­wurf sah für je 90 Nacht­ar­beits­stun­den ei­nen Tag Zu­satz­ur­laub vor. Bei Dau­er-
 

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nacht­schicht wären das bis zu zwei Ta­ge/Mo­nat. Rech­ne­risch bei 21 Ar­beits­ta­gen im Mo­nat ver­blie­ben 19 Ar­beits­ta­ge: Vergütung für 19 Ta­ge x 100: 21 = 90,47 vH. Ähn­li­ches er­gibt der Vor­schlag der SPD-Frak­ti­on: für 20 Ar­beits­ta­ge mit mehr als drei Nacht­ar­beits­stun­den (SPD-Ent­wurf) ein zusätz­li­cher frei­er Tag (BT-Drucks. 12/5282 S 5). Ab­ge­se­hen von der feh­len­den Um­set­zung der Vor­schläge in das Ge­setz ist ei­ne Ab­sen­kung auf 10 oder 15 vH, wie sie teils auch im Schrift­tum ver­tre­ten wird (Neu­mann/Bie­bel Arb­ZG 13. Aufl. § 6 Rn. 26) nicht ge­eig­net, den mit dem Geld­aus­gleich be­zweck­ten Druck auf den Ar­beit­ge­ber aus­zuüben.

II. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet, so­weit sie sich ge­gen die Zu­er­ken­nung der wahl­wei­se zu gewähren­den 51 Frei­stel­lungs­ta­ge wen­det.

Ob der Um­fang des nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG vom Ar­beit­ge­ber ge­schul­de­ten an­ge­mes­se­nen Frei­zeit­aus­gleichs dem Geld­zu­schlag wertmäßig zu ent­spre­chen hat, wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt zur Fra­ge der Ab­gel­tung von Mehr­ar­beits­zu­schlägen ent­schie­den hat (BAG 25. Ok­to­ber 1961 - 5 AZR 370/60 - AP AZO § 15 Nr. 11), kann hier für da­hin­ste­hen. Das gilt auch für die Erwägun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts, maßgeb­lich sei ein Ver­gleich der Kos­ten, die für den Ar­beit­ge­ber mit dem Lohn­zu­schlag ei­ner­seits und der be­zahl­ten Frei­stel­lung an­de­rer­seits ver­bun­den sei­en. Hier­auf be­ruht die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht, son­dern auf der Bin­dung an den vom Kläger ge­stell­ten An­trag auf Frei­stel­lung an 51 Ar­beits­ta­gen. Hier­ge­gen trägt die Be­klag­te nichts Rechts­er­heb­li­ches vor.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 ZPO.

Düwell 

Zwan­zi­ger 

Rei­ne­cke

Schwarz 

Heil­mann