BAG, Be­schluss vom 23.08.2011, 10 AZB 51/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZB 51/10

17 Ta 312/10 Hes­si­sches

Lan­des­ar­beits­ge­richt

BESCHLUSS

In Sa­chen

Kläger, Be­schwer­deführer und Rechts­be­schwer­deführer,

1. 2.

pp.

Be­klag­te zu 1., Be­schwer­de­geg­ne­rin zu 1. und Rechts­be­schwer­de­geg­ne­rin zu 1.,

Be­klag­te zu 2., Be­schwer­de­geg­ne­rin zu 2. und Rechts­be­schwer­de­geg­ne­rin zu 2.,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts am 23. Au­gust 2011 be­schlos­sen:

- 2 -

1. Auf die Rechts­be­schwer­de des Klägers wer­den die Be­schlüsse des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 11. Ok­to­ber 2010 - 17 Ta 312/10 - und des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 20. Ju­li 2010 - 10 Ca 3957/10 - auf­ge­ho­ben.

2. Der Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen ist ge­ge­ben.

Gründe

I. Die Par­tei­en strei­ten über Rest­vergütung, ei­ne Ab­fin­dung, Ge­winn­be­tei-

li­gung, die Er­stel­lung ei­ner Ar­beits­be­schei­ni­gung, die Er­tei­lung ei­nes Zeug­nis­ses so­wie über die Ab­rech­nung des Ver­trags­verhält­nis­ses und vor­ab über die Zulässig­keit des Rechts­wegs.

Die Be­klag­ten sind Un­ter­neh­men ei­ner Un­ter­neh­mens­grup­pe der Soft-

wa­re­bran­che. Die Be­klag­te zu 1. ist die al­lei­ni­ge Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten zu 2. Sie ist fer­ner al­lei­ni­ge Ge­sell­schaf­te­rin der m GmbH, über de­ren Vermögen am 22. Ja­nu­ar 2009 das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net wur­de. Mehr­heits­ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten zu 1. ist die m SA mit Sitz in Zug/Schweiz.

Der Kläger war auf der Grund­la­ge ei­nes in eng­li­scher Spra­che ab­ge-

fass­ten Ar­beits­ver­trags vom 29. Ok­to­ber 2007 für die Un­ter­neh­mens­grup­pe tätig. Der Kläger er­hielt für die Jah­re 2007 und 2008 (bis 31. Mai 2008) Lohn­steu­er­be­schei­ni­gun­gen von der m GmbH, da­nach von der Be­klag­ten zu 2.

Am 5. Ju­ni 2008 be­stell­te die Be­klag­te zu 2. den Kläger zum Geschäfts-

führer. Ei­ne Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter er­folg­te am 14. Au­gust 2008. Am 7. Ju­li 2009 wur­de er außer­dem zum Geschäftsführer der Be­klag­ten zu 1. be­stellt und im Han­dels­re­gis­ter am 31. Au­gust 2009 ein­ge­tra­gen.

Mit Schrei­ben vom 4. De­zem­ber 2009 teil­ten die bei­den Be­klag­ten dem

Kläger sei­ne Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer der Un­ter­neh­men mit. Gleich­zei­tig kündig­ten sie mit Schrei­ben vom 4. De­zem­ber 2009 das An­stel­lungs­verhält­nis des Klägers vor­sorg­lich frist­los, hilfs­wei­se or­dent­lich. Die Ab­be­ru­fung als

- 3 -

Geschäftsführer bei­der Un­ter­neh­men wur­de am 16. De­zem­ber 2009 in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen.

Mit sei­ner am 8. Ju­ni 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­reich­ten Kla­ge hat

der Kläger von den bei­den Be­klag­ten die Zah­lung rest­li­cher Vergütung für den Zeit­raum vom 15. No­vem­ber 2007 bis zum 4. De­zem­ber 2009 in Höhe von 124.336,98 Eu­ro net­to, die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung gemäß dem schrift­li­chen Ver­trag vom 29. Ok­to­ber 2007, ei­ne Ab­rech­nung bis zum Ver­trags­en­de und die Fest­stel­lung ei­nes An­spruchs auf Ge­winn­be­tei­li­gung in Höhe von 1/3 von fünf Pro­zent des EBIT­DA-Be­trags der Be­klag­ten zu 1. so­wie ei­ne Ar­beits­be­schei­ni­gung und ein Zeug­nis von der Be­klag­ten zu 1. be­gehrt. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten sei ge­ge­ben, Es lägen Strei­tig­kei­ten aus ei­nem Ar­beits­verhält­nis iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG vor. Sei­ne ge­sell­schafts­recht­li­che Stel­lung als Geschäftsführer der Be­klag­ten ste­he dem nicht ent­ge­gen. Sein Ar­beits­verhält­nis sei zu kei­ner Zeit auf­ge­ho­ben wor­den. Bei der Be­stel­lung zum Geschäftsführer bei­der Be­klag­ten sei der be­ste­hen­de Ar­beits­ver­trag nicht geändert wor­den. An sei­ner persönli­chen Abhängig­keit von den Wei­sun­gen des „fak­ti­schen Geschäftsführers“ der Mehr­heits­ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten zu 1. ha­be sich nichts geändert. Je­den­falls für die Ansprüche, die er für die Zeit bis zum 5. Ju­ni 2008 und nach sei­ner Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer gel­tend ma­che, sei der Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen ge­ge­ben.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­ten zu 1. und 2. als Ge­samt­schuld­ner zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­nen Net­to­be­trag in Höhe von 124.336,98 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 4. De­zem­ber 2009 zu zah­len,

2. die Be­klag­ten zu 1. und 2. als Ge­samt­schuld­ner zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­nen Brut­to­be­trag in Höhe von 36.000,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 4. De­zem­ber 2009 zu zah­len,

3. fest­zu­stel­len, dass er für die Jah­re 2008 und 2009 An­spruch auf ei­ne Ge­winn­be­tei­li­gung in Höhe von 1/3 von fünf Pro­zent des EBIT­DA-Be­trags der Be-

- 4 -

klag­ten zu 1. hat,

4. die Be­klag­ten zu 1. und 2. als Ge­samt­schuld­ner zu ver­ur­tei­len, sein Ar­beits­verhält­nis bis zu des­sen Be­en­di­gung ord­nungs­gemäß ab­zu­rech­nen,

5. die Be­klag­te zu 1. zu ver­ur­tei­len, ihm ei­ne Ar­beits­be­schei­ni­gung zu er­stel­len und

6. die Be­klag­te zu 1. zu ver­ur­tei­len, ihm ein wohl­wol­len­des Zeug­nis mit ins­ge­samt „gu­te“ Be­ur­tei­lung zu er­tei­len.

Die Be­klag­ten hal­ten den Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa-

chen für nicht ge­ge­ben. Sie ha­ben die An­sicht ver­tre­ten, der als Geschäftsführer bei­der Un­ter­neh­men tätig ge­wor­de­ne Kläger sei nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG kein Ar­beit­neh­mer.

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat den Rechts­weg zu den Ar-

beits­ge­rich­ten für un­zulässig erklärt und den Rechts­streit an das Land­ge­richt München I (Kam­mer für Han­dels­sa­chen) ver­wie­sen. Die so­for­ti­ge Be­schwer­de des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de hält der Kläger an dem ein­ge­schla­ge­nen Rechts­weg fest.

II. Die Rechts­be­schwer­de hat Er­folg. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu Un­recht

die Zulässig­keit des Rechts­we­ges zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen ver­neint. Der Kläger macht Ansprüche aus ei­nem - nicht auf­ge­ho­be­nen - Ar­beits­verhält­nis nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG gel­tend. Sei­ne zeit­wei­se er­folg­te Be­stel­lung zum Geschäftsführer der Be­klag­ten ändert dar­an nichts.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen

aus­sch­ließlich zuständig für bürger­li­che Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­ge­bern aus dem Ar­beits­verhält­nis, über das Be­ste­hen oder Nicht­be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie über Ar­beits­pa­pie­re. Wer Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Ar­beits­ge­richts­ge­set­zes ist, be­stimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gel­ten in Be­trie­ben ei­ner ju­ris­ti­schen

Per­son oder ei­ner Per­so­nen­ge­samt­heit Per­so­nen nicht als Ar­beit­neh­mer, die

- 5 -

kraft Ge­set­zes, Sat­zung oder Ge­sell­schafts­ver­trag al­lein oder als Mit­glie­der des Ver­tre­tungs­or­gans zur Ver­tre­tung der ju­ris­ti­schen Per­son oder der Per­so­nen­ge­samt­heit be­ru­fen sind. Für ei­nen Rechts­streit zwi­schen dem Ver­tre­tungs­or­gan und der ju­ris­ti­schen Per­son sind nach die­ser ge­setz­li­chen Fik­ti­on die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen nicht be­ru­fen. Die Fik­ti­on der Norm gilt auch für das der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis. Sie greift un­abhängig da­von ein, ob das der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis ma­te­ri­ell-recht­lich als frei­es Dienst­verhält­nis oder als Ar­beits­verhält­nis aus­ge­stal­tet ist. Auch wenn ein An­stel­lungs­verhält­nis zwi­schen der ju­ris­ti­schen Per­son und dem Mit­glied des Ver­tre­tungs­or­gans we­gen des­sen star­ker in­ter­ner Wei­sungs­abhängig­keit als ein Ar­beits­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren ist und des­halb ma­te­ri­el­les Ar­beits­recht zur An­wen­dung kommt, sind zur Ent­schei­dung ei­nes Rechts­streits aus die­ser Rechts­be­zie­hung die or­dent­li­chen Ge­rich­te be­ru­fen (BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, NZA 2011, 874; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 bis 4 der Gründe, BA­GE 107, 165; 23. Au­gust 2001 - 5 AZB 9/01 - zu II 1 der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 54 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 36; 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). An der Un­zuständig­keit der Ar­beits­ge­rich­te ändert es nichts, dass zwi­schen den Pro­zess­par­tei­en strei­tig ist, wie das An­stel­lungs­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren ist (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, aaO). § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift so­gar ein, wenn ob­jek­tiv fest­steht, dass das An­stel­lungs­verhält­nis ein Ar­beits­verhält­nis ist. Die Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll si­cher­stel­len, dass die Mit­glie­der der Ver­tre­tungs­or­ga­ne mit der ju­ris­ti­schen Per­son selbst dann kei­nen Rechts­streit im „Ar­beit­ge­ber­la­ger“ vor dem Ar­beits­ge­richt führen, wenn die der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Be­zie­hung als Ar­beits­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren ist (BAG 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, aaO). Dies gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer gel­tend macht, er sei we­gen sei­ner ein­ge­schränk­ten Kom­pe­tenz in Wirk­lich­keit Ar­beit­neh­mer ge­we­sen (BAG 14. Ju­ni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 16, BA­GE 118, 278; 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 bB I 2 der Gründe, aaO; Schwab/Weth/Kliemt

- 6 -

ArbGG 3. Aufl. § 5 Rn. 271). Für Ansprüche des Klägers, die während der Zeit als Geschäftsführer ent­stan­den sind, sind des­halb die or­dent­li­chen Ge­rich­te oh­ne Wei­te­res im­mer dann zuständig, wenn sie noch während der Geschäftsführ­er­be­stel­lung ge­richt­lich gel­tend ge­macht wer­den (vgl. BAG 20. Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247). Nur so kann dem Zweck der ge­setz­li­chen Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ent­spro­chen und ein Ar­beits­ge­richts­pro­zess im „Ar­beit­ge­ber­la­ger“ ver­mie­den wer­den.

b) Et­was an­de­res kann sich je­doch dann er­ge­ben, wenn dem Rechts­streit

zwi­schen dem Mit­glied des Ver­tre­tungs­or­gans und der ju­ris­ti­schen Per­son nicht

das der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis, son­dern ei­ne

wei­te­re Rechts­be­zie­hung zu­grun­de liegt. In die­sem Fall greift die Fik­ti­on des

§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 -

Rn. 11,NZA 2011, 874; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG

1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43;10. Ju­ni 2006 - 5 AZR 592/05 -

Rn. 16, BA­GE 118, 278, aaO; 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 der

Gründe, BA­GE 107, 165; 23. Au­gust 2001 - 5 AZB 9/01 - zu II 1 der Gründe, AP

ArbGG 1979 § 5 Nr. 54 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 36; 11. Mai 1999 - 5 AZB

22/98 - zu II 3 c der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5

Nr. 33). Dies ist bei­spiels­wei­se der Fall, wenn der Or­gan­ver­tre­ter Rech­te mit

der Be­gründung gel­tend macht, nach der Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer ha­be

sich das nicht gekündig­te An­stel­lungs­verhält­nis – wie­der - in ein Ar­beits­verhält-

nis um­ge­wan­delt (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe, aaO).

c) Ei­ne Zuständig­keit der Ar­beit­ge­rich­te kann fer­ner dann ge­ge­ben sein,
wenn der Kläger Ansprüche aus ei­nem auch während der Zeit als Geschäfts­führer nicht auf­ge­ho­be­nen Ar­beits­verhält­nis nach Ab­be­ru­fung als Or­gan­mit­glied gel­tend macht. Zwar liegt der Be­ru­fung ei­nes Ar­beit­neh­mers zum Geschäftsfüh­rer ei­ner GmbH ei­ne ver­trag­li­che Ab­re­de zu­grun­de, die re­gelmäßig als ein Geschäftsführer-Dienst­ver­trag zu qua­li­fi­zie­ren ist und mit der das Ar­beits­ver­hält­nis grundsätz­lich auf­ge­ho­ben wird (vgl. bspw. BAG 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 19. Ju­li 2007

- 7 -

- 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BA­GE 123, 294). Zwin­gend ist dies aber nicht. Zum ei­nen kann die Be­stel­lung zum Geschäftsführer ei­ner GmbH auch auf ei­nem Ar­beits­ver­trag be­ru­hen. Zum an­de­ren bleibt der Ar­beits­ver­trag be­ste­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­ner form­lo­sen Ab­re­de zum Geschäftsführer der GmbH be­stellt wird, da ei­ne wirk­sa­me Auf­he­bung des frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­ses die Ein­hal­tung der Schrift­form des § 623 BGB vor­aus­setzt (vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 12, NZA 2011, 874; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Ansprüche aus die­sem Ar­beits­ver­trag können dann nach Ab­be­ru­fung aus der Or­gan­schaft und da­mit nach dem Weg­fall der an­wend­ba­ren Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen gel­tend ge­macht wer­den. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführ­er­be­stel­lung auf die­ser ar­beits­ver­trag­li­chen Ba­sis ent­stan­de­nen Ansprüche.

2. In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist die Be­schwer­de des Klägers

be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben für die gel­tend ge­mach­ten Ansprüche den Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen zu Un­recht ver­neint.

a) Der Kläger war als Geschäftsführer der be­klag­ten Ge­sell­schaf­ten mit
be­schränk­ter Haf­tung nach § 35 Abs. 1 Gmb­HG de­ren ge­setz­li­cher Ver­tre­ter und galt des­halb während der Zeit als be­stell­ter Geschäftsführer der Be­klag­ten nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des ArbGG (vgl. BAG 14. Ju­ni 2006 - 5 AZR 592/05 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 118, 278). Während die­ser Zeit konn­te er nicht vor den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen ge­gen die Be­klag­ten kla­gen.

b) Nach sei­ner Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer der Be­klag­ten er­fasst die
ge­setz­li­che Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG den Streit­fall und die vom Kläger gel­tend ge­mach­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Ansprüche nicht mehr. Zwar ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sich die Par­tei­en vor der Be­stel­lung des Klägers zum Geschäftsführer der Be­klag­ten hierüber verständigt ha­ben. Al­ler­dings ist nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts der Ar­beits­ver­trag des Klägers hier­bei nicht form­wirk­sam auf­ge­ho­ben wor­den, son­dern be­stand viel­mehr

- 8 -

wei­ter fort. Da­mit ba­sie­ren sämt­li­che Ansprüche auf ei­ner ein­heit­li­chen, un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Grund­la­ge. Dies gilt so­wohl für die For­de­run­gen, die vor und nach sei­ner Be­stel­lung als Geschäftsführer ent­stan­den sein könn­ten, als auch für je­ne, die er während sei­ner Tätig­keit als Geschäftsführer er­wor­ben hat.

Mi­kosch W. Rein­fel­der Ey­lert