BVerwG, Ur­teil vom 26.01.2011, 8 C 46.09

BUN­DES­VER­WAL­TUN­GS­GERICHT

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

BVerwG 8 C 46.09
VGH 22 BV 08.1413

Verkündet
am 26. Ja­nu­ar 2011

Hardtmann
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

In der Ver­wal­tungs­streit­sa­che

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hat der 8. Se­nat des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 26. Ja­nu­ar 2011 durch die Rich­te­rin am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. von Heim­burg, den Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. Dei­se­roth und die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. Hau­ser, Dr. Held-Da­ab und Dr. Kuhl­mann

für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs vom 28. Ja­nu­ar 2009 wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger trägt die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens.

G r ü n d e :

I

Der Kläger wen­det sich ge­gen die Ver­sa­gung ei­ner wei­te­ren Verlänge­rung sei­ner öffent­li­chen Be­stel­lung zum ver­ei­dig­ten Sach­verständi­gen.

Mit Be­scheid vom 27. No­vem­ber 1978 war der am ... ge­bo­re­ne Kläger als Sach­verständi­ger für die Sach­ge­bie­te „An­wen­dung der EDV im Rech­nungs­we­sen und Da­ten­schutz“ öffent­lich be­stellt und ver­ei­digt wor­den. Mit Be­scheid vom 30. Au­gust 2000 hat­te die Be­klag­te das Sach­ge­biet auf „EDV im Rech-

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nungs­we­sen und Da­ten­schutz so­wie EDV in der Ho­tel­le­rie“ er­wei­tert. Die öffent­li­che Be­stel­lung war gemäß der Sach­verständi­gen­ord­nung vom
5. De­zem­ber 2001 (SVO 2002) der Be­klag­ten bis zur Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res des Klägers am 26. April 2004 be­fris­tet wor­den. Sie wur­de auf An­trag des Klägers mit Be­scheid der Be­klag­ten vom 25. Ju­ni 2003 um 3 Jah­re bis zum 26. April 2007 verlängert. Der be­stands­kräftig ge­wor­de­ne Be­scheid ent­hielt den Hin­weis, nach die­sem Zeit­punkt sei ei­ne Verlänge­rung der öffent­li­chen Be­stel­lung aus Rechts­gründen nicht mehr möglich. Den mit Schrei­ben vom 12. Ja­nu­ar 2007 ge­stell­ten An­trag des Klägers auf ei­ne wei­te­re Verlänge­rung der Be­stel­lung um 5 Jah­re, hilfs­wei­se ei­ne Verlänge­rung um 4 Jah­re bis zur Voll­endung des 75. Le­bens­jah­res, lehn­te die Be­klag­te mit Be­scheid vom 1. März 2007 ab.

Die nach er­folg­lo­sem Wi­der­spruchs­ver­fah­ren (Wi­der­spruchs­be­scheid der Be­klag­ten vom 24. Mai 2007) er­ho­be­ne Kla­ge mit dem Be­geh­ren, die Be­klag­te zur Neu­be­schei­dung des An­tra­ges vom 12. Ja­nu­ar 2007 un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Ge­richts zu ver­pflich­ten, hat das Ver­wal­tungs­ge­richt mit Ur­teil vom 11. März 2008 ab­ge­wie­sen. Der Kläger ha­be be­reits die ihm so­wohl nach al­tem wie nach neu­em Sat­zungs­recht ein­geräum­te ein­ma­li­ge Verlänge­rungsmöglich­keit aus­geschöpft und die im Be­scheid vom 25. Ju­ni 2003 auf 3 Jah­re be­schränk­te Verlänge­rung der Be­stel­lung in Be­stands­kraft er­wach­sen las­sen.

Mit der vom Ver­wal­tungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Be­ru­fung hat der Kläger sein An­lie­gen wei­ter ver­folgt und zur Be­gründung ins­be­son­de­re vor­ge­tra­gen, die in der Sach­verständi­gen­ord­nung der Be­klag­ten vor­ge­se­he­ne Höchst­al­ters­gren­ze in Ver­bin­dung mit ei­ner Verlänge­rungsmöglich­keit der Be­stel­lung bis zur Voll­endung des 71. Le­bens­jah­res erfülle den Tat­be­stand ei­ner un­zulässi­gen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung.

Der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat die Be­ru­fung des Klägers mit Ur­teil vom 28. Ja­nu­ar 2009 zurück­ge­wie­sen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts schei­te­re das Be­geh­ren des Klägers al­ler­dings nicht an der Be­stands­kraft des Be­schei­des der Be­klag­ten vom 25. Ju­ni 2003, mit dem die öf-

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fent­li­che Be­stel­lung bis zum 26. April 2007 verlängert wor­den sei. Ein darüber hin­aus­ge­hen­der recht­li­cher Re­ge­lungs­ge­halt las­se sich dem Be­scheid nicht ent­neh­men. Für den Kläger ha­be kein An­lass be­stan­den, die Fra­ge der Be­rech­ti­gung ei­ner Ab­leh­nung ei­nes wei­te­ren Verlänge­rungs­an­tra­ges da­mals ei­ner ge­richt­li­chen Kon­trol­le zu­zuführen.

Der Kläger könne je­doch un­abhängig da­von nicht die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten be­an­spru­chen, sei­nen An­trag vom 12. Ja­nu­ar 2007 auf Verlänge­rung sei­ner öffent­li­chen Be­stel­lung als Sach­verständi­ger um 5 Jah­re, hilfs­wei­se bis zum 75. Le­bens­jahr, un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Ge­richts er­neut zu be­schei­den. Ei­ne noch­ma­li­ge Verlänge­rung der Be­stel­lung über das 71. Le­bens­jahr hin­aus sei nach den ein­deu­ti­gen Re­ge­lun­gen der Sach­verständi­gen­ord­nung der Be­klag­ten aus­ge­schlos­sen, oh­ne dass der Be­klag­ten in­so­weit ein Er­mes­sens­spiel­raum ver­blei­be. § 22 Abs. 1 Buchst. d und Abs. 2 der Sach­verständi­gen­ord­nung ver­s­toße we­der ge­gen Art. 12 Abs. 1 GG noch ge­gen das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) oder die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl EG Nr. L 303 S. 16 - im Fol­gen­den: Richt­li­nie 2000/78/EG). Die Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze in der Sach­verständi­gen­ord­nung der Be­klag­ten genüge den for­mel­len und ma­te­ri­el­len An­for­de­run­gen des Art. 12 Abs. 1 GG. Die Re­ge­lung des § 36 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Ge­wO sei als Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge der Sat­zung hin­rei­chend be­stimmt. Die Fest­set­zung der Al­ters­gren­ze sei fer­ner durch vernünf­ti­ge Erwägun­gen des Ge­mein­wohls ge­recht­fer­tigt, weil da­mit er­reicht wer­den sol­le, die mit der öffent­li­chen Be­stel­lung zum ver­ei­dig­ten Sach­verständi­gen ver­bun­de­ne be­son­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on den­je­ni­gen vor­zu­be­hal­ten, die körper­lich und geis­tig in der La­ge sei­en, den aus die­ser Qua­li­fi­ka­ti­on re­sul­tie­ren­den An­for­de­run­gen zu genügen und dem mit ihr ver­bun­de­nen Ver­trau­en der Öffent­lich­keit in die be­son­de­re Qua­lität die­ser Sach­verständi­gen und ih­rer Gut­ach­ten ge­recht zu wer­den. Die gut­ach­ter­li­che Tätig­keit ei­nes Sach­verständi­gen, der nicht mehr über ei­ne hin­rei­chen­de Leis­tungsfähig­keit verfüge, be­gründe er­heb­li­che Ge­fah­ren für Auf­trag­ge­ber und All­ge­mein­heit. Die Fest­set­zung ei­ner Al­ters­gren­ze die­ne da­mit auch dem Re­ge­lungs­ziel des § 36 Abs. 1 Ge­wO, im In­ter­es­se ei­nes rei­bungs­lo­sen Rechts­ver-

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kehrs und ei­ner funk­tio­nie­ren­den Rechts­pfle­ge Behörden, Ge­rich­ten und pri­va­ten In­ter­es­sen­ten für kom­pli­zier­te Sach­ver­halts­fest­stel­lun­gen und Prüfun­gen kom­pe­ten­te und glaubwürdi­ge Fach­leu­te an­zu­bie­ten.

Die Fest­set­zung ei­ner Al­ters­gren­ze bei Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res sei zur Er­rei­chung des Re­ge­lungs­ziels ge­eig­net. Nach der all­ge­mei­nen Le­bens-er­fah­rung wer­de die Ge­fahr ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der Leis­tungsfähig­keit mit zu­neh­men­dem Al­ter größer; der Durch­schnitt der Be­rufstäti­gen im sieb­ten Le­bens­jahr­zehnt er­fah­re ei­ne Ab­nah­me der Leis­tungsfähig­keit, die ei­nen Ein­schnitt recht­li­cher Art er­lau­be und un­ter Umständen for­de­re. Es sei­en auch nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kei­ne An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass die­se An­nah­me nicht mehr zu­tref­fend sein könn­te. Das pau­scha­le ge­gen­tei­li­ge Vor­brin­gen des Klägers bie­te je­den­falls kei­nen An­lass, von die­ser Einschätzung ab­zu­wei­chen.

Die Al­ters­gren­ze sei auch er­for­der­lich. Bei der Einschätzung der Er­for­der­lich­keit ei­ner Maßnah­me verfüge der Norm­ge­ber über ei­nen Be­ur­tei­lungs- und Pro­gno­se­spiel­raum. Er sei im Rah­men sei­nes Ge­stal­tungs­spiel­rau­mes nicht dar­auf be­schränkt, zur Si­cher­stel­lung sei­nes Re­ge­lungs­ziels je­weils im Ein­zel­fall ab Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res ei­nes öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen ei­ne in­di­vi­du­el­le Prüfung der Leis­tungsfähig­keit vor­zu­neh­men. Er ha­be viel­mehr auf der Grund­la­ge von Er­fah­rungs­wer­ten ei­ne ge­ne­ra­li­sie­ren­de Re­ge­lung er­las­sen dürfen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers sei auch kein mil­de­res Mit­tel er­sicht­lich, das die glei­che Wirk­sam­keit zur Er­rei­chung des Re­ge­lungs­ziels gewähr­leis­te. Ei­ne mit je­der Verlänge­rung ver­bun­de­ne in­di­vi­du­el­le Prüfung der Eig­nung und be­son­de­ren Sach­kun­de stel­le im Ver­gleich zu ei­ner pau­scha­lie­ren­den Al­ters­gren­ze kein taug­li­ches mil­de­res Mit­tel dar. Je­den­falls sei ei­ne sol­che in­di­vi­du­el­le Über­prüfung nicht gleich ge­eig­net, den Ge­fah­ren ei­ner al­ters­be­ding­ten Ver­schlech­te­rung der Leis­tungsfähig­keit zu be­geg­nen, weil sie re­gelmäßig später als die Ver­schlech­te­rung stattfände.

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Bei ei­ner Ge­samt­abwägung zwi­schen der Schwe­re des Ein­griffs so­wie dem Ge­wicht und der Dring­lich­keit der sie recht­fer­ti­gen­den Gründe wer­de die Gren­ze der Zu­mut­bar­keit nicht über­schrit­ten, so dass die ge­ne­ra­li­sie­ren­de Al­ters­gren­ze auch dem Ge­bot der Verhält­nismäßig­keit im en­ge­ren Sin­ne ent­spre­che. Der Ein­griff er­fah­re durch die ein­ma­li­ge be­fris­te­te Verlänge­rungsmöglich­keit bis zur Voll­endung des 71. Le­bens­jah­res ei­ne er­heb­li­che Ab­mil­de­rung. Zusätz­lich wer­de er in sei­nen Aus­wir­kun­gen da­durch ab­ge­mil­dert, dass der Kläger nicht ge­hin­dert sei, auch oh­ne öffent­li­che Be­stel­lung wei­ter­hin als Sach­verständi­ger tätig zu sein, was die­ser auch tue.

Ein Ver­s­toß der sat­zungs­recht­li­chen Fest­le­gung der Höchst­al­ters­gren­ze ge­gen das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz sei nicht er­sicht­lich. Vor­lie­gend sei be­reits zwei­fel­haft, ob die Be­stel­lung als öffent­li­cher Sach­verständi­ger über­haupt in den An­wen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes fal­le, weil die Tätig­keit als öffent­lich be­stell­ter Sach­verständi­ger nicht als ei­ge­ne selbstständi­ge Tätig­keit im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2000/78/EG an­ge­se­hen wer­den könne. Je­den­falls sei die Al­ters­gren­ze aber gemäß § 10 Satz 1 und 2 AGG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG zulässig.

Zur Be­gründung sei­ner vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on hat der Kläger im We­sent­li­chen vor­ge­tra­gen: Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts sei die Tätig­keit als öffent­lich be­stell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­verständi­ger ei­ne selbstständi­ge Er­werbstätig­keit im Sin­ne des § 2 AGG und ein ei­genständi­ger Be­ruf im Sin­ne des Art. 12 Abs. 1 GG. Die in der Sach­verständi­gen­ord­nung der Be­klag­ten nor­mier­te Höchst­al­ters­gren­ze stel­le ei­ne so­wohl nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz als auch nach der Richt­li­nie 2000/78/EG und dem Uni­ons­recht un­zulässi­ge Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung dar und sei da­mit we­gen Ver­s­toßes ge­gen höher­ran­gi­ges Recht nich­tig bzw. un­an­wend­bar. Zu­min­dest müsse die Re­ge­lung der Sach­verständi­gen­ord­nung über die Al­ters­gren­ze ver­fas­sungs- und richt­li­ni­en­kon­form in der Wei­se aus­ge­legt wer­den, dass in be­gründe­ten Ein­z­elfällen auch ei­ne be­fris­te­te Be­stel­lung über die Al­ters­gren­ze hin­aus noch­mals zu verlängern sei.

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Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Auf­he­bung der Ur­tei­le des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts München vom 11. März 2008 und des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs vom 28. Ja­nu­ar 2009 den Be­scheid der Be­klag­ten vom 1. März 2007 und den Wi­der­spruchs­be­scheid der Be­klag­ten vom 24. Mai 2007 auf­zu­he­ben und die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, den An­trag des Klägers vom 12. Ja­nu­ar 2007 auf öffent­li­che Be­stel­lung und Ver­ei­di­gung als Sach­verständi­ger für „EDV im Rech­nungs­we­sen und Da­ten­schutz so­wie EDV in der Ho­tel­le­rie“ un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Ge­richts neu zu be­schei­den.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts.

Die Be­tei­lig­ten ha­ben kei­ne Anträge ge­stellt.

 

II

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist nicht be­gründet. Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat die Be­ru­fung ge­gen das erst­in­stanz­li­che Ur­teil oh­ne Ver­s­toß ge­gen re­vi­si­bles Recht zurück­ge­wie­sen.

Nach der für das Re­vi­si­ons­ge­richt bin­den­den Aus­le­gung des ir­re­vi­si­blen Lan­des­rechts durch die Vor­in­stanz kann der Kläger von der Be­klag­ten nicht be­an­spru­chen, sei­nen An­trag vom 12. Ja­nu­ar 2007 auf Verlänge­rung sei­ner öffent­li­chen Be­stel­lung als Sach­verständi­ger um 5 Jah­re, hilfs­wei­se bis zur Voll­endung des 75. Le­bens­jah­res, un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Ge­richts er­neut zu be­schei­den (§ 113 Abs. 5 Satz 2 Vw­GO). Ei­ner wei­te­ren Verlänge­rung der Be­stel­lung ste­hen die Re­ge­lun­gen der Sach­verständi­gen­ord­nung (SVO) der Be­klag­ten ent­ge­gen. Da­bei kommt es nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich dar­auf an, ob hierfür auf § 22 Abs. 2 der ursprüng­li­chen SVO vom 5. De­zem­ber 2001 (SVO 2002) oder auf des­sen Fas­sung gemäß Be­schluss der Voll­ver­samm­lung der Be­klag­ten vom 3. De­zem­ber 2007 (SVO 2008) ab­zu­s­tel-

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len ist. Nach bei­den Re­ge­lun­gen schei­det ei­ne sol­che noch­ma­li­ge Verlänge­rung aus. Denn gemäß § 22 Abs. 1 Buchst. d SVO 2002/2008 er­lischt die öffent­li­che Be­stel­lung, wenn der Sach­verständi­ge das 68. Le­bens­jahr voll­endet hat. Gemäß § 22 Abs. 2 SVO 2002/2008 kann die Be­klag­te in be­gründe­ten Aus­nah­mefällen ei­ne ein­ma­li­ge be­fris­te­te Verlänge­rung der öffent­li­chen Be­stel­lung bis zur Voll­endung des 71. Le­bens­jah­res zu­las­sen. Ei­nem sol­chen An­trag hat­te die Be­klag­te be­reits ent­spro­chen, so dass ei­ne wei­te­re Verlänge­rung der öffent­li­chen Be­stel­lung nach § 2 Abs. 4 SVO 2002/2008 aus­schei­det.

Die Vor­schrif­ten der von der Be­klag­ten als Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts auf der Grund­la­ge von § 36 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 Ge­wO als Sat­zung er­las­se­nen SVO 2002/2008 sind als Lan­des­recht nicht re­vi­si­bel. Die re­vi­si­ons­ge­richt­li­che Prüfung muss von dem In­halt der ir­re­vi­si­blen Vor­schrif­ten des Lan­des­rechts aus­ge­hen, den das Be­ru­fungs­ge­richt durch Aus­le­gung er­mit­telt und sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de ge­legt hat (§ 173 Vw­GO i.V.m. § 560 ZPO). Das Re­vi­si­ons­ge­richt kann in­so­weit le­dig­lich nach­prüfen, ob die vom Be­ru­fungs­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung oder de­ren Er­geb­nis Bun­des­recht - ins­be­son­de­re Bun­des­ver­fas­sungs­recht - oder das Recht der Eu­ropäischen Uni­on ver­let­zen (stRspr; vgl. u.a. Ur­tei­le vom 12. No­vem­ber 1993 - BVerwG 7 C 23.93 - Buch­holz 160 Wahl­recht Nr. 38 S. 21 <23 f.> = BVerw­GE 94, 288 und vom 9. De­zem­ber 2009 - BVerwG 8 C 17.08 - Buch­holz 415.1 AllgKom­mu­nalR Nr. 173). Das ist hier nicht der Fall.

Nicht be­an­stan­det wer­den kann, dass das Be­ru­fungs­ge­richt we­der die Richt­li­nie 2005/36/EG des Eu­ropäischen Par­la­men­tes und des Ra­tes vom
7. Sep­tem­ber 2005 über die An­er­ken­nung von Be­rufs­qua­li­fi­ka­tio­nen (ABl EG Nr. L 255 S. 22) noch die Richt­li­nie 2006/123/EG des Eu­ropäischen Par­la­men­tes und des Ra­tes vom 12. De­zem­ber 2006 über Dienst­leis­tun­gen im Bin­nen­markt (ABl EG Nr. L 376 S. 36) berück­sich­tigt hat. Bei­de set­zen ei­nen grenzüber­schrei­ten­den Sach­ver­halt vor­aus (vgl. Art. 1 und 2 Richt­li­nie 2005/36/EG bzw. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 4 Nr. 10 der Richt­li­nie 2006/123/EG), wor­an es hier fehlt. Es liegt auch kein Fall der Inländer­dis­kri­mi­nie­rung vor, weil die Höchst­al­ters­gren­ze für die öffent­li­che Be­stel­lung und Ver­ei­di­gung von Sach­verständi­gen in § 22 SVO 2002/2008 un­abhängig von der

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Staats­an­gehörig­keit für al­le Sach­verständi­gen gilt, die ei­ne Be­stel­lung an­stre­ben.

Die auf § 22 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Buchst. d SVO 2002/2008 gestütz­te Ab­leh­nung des Verlänge­rungs­an­tra­ges verstößt nicht ge­gen die Re­ge­lun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (AGG) vom 14. Au­gust 2006 (BGBl I S. 1897, zu­letzt geändert durch Ge­setz vom 5. Fe­bru­ar 2009 (BGBl I S. 160), zu des­sen Zie­len es nach § 1 AGG gehört, Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Al­ters zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG um­fasst sein sach­li­cher An­wen­dungs­be­reich bei selbstständi­ger Er­werbstätig­keit die Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Er­werbstätig­keit, un­abhängig von Tätig­keits­feld und be­ruf­li­cher Po­si­ti­on, so­wie für den be­ruf­li­chen Auf­stieg.

Zwar stel­len nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts Maßnah­men, die die öffent­li­che Be­stel­lung von Sach­verständi­gen ein­schränken, kei­ne Re­ge­lun­gen der Be­rufs­wahl­frei­heit, son­dern Be­rufs­ausübungs­re­ge­lun­gen dar, weil sich öffent­lich be­stell­te und ver­ei­dig­te Sach­verständi­ge von den übri­gen Sach­verständi­gen nicht durch die Zu­gehörig­keit zu ei­nem ei­genständi­gen Be­ruf, son­dern nur durch die staat­li­che Fest­stel­lung ih­rer Qua­li­fi­ka­ti­on als Sach­verständi­ge un­ter­schei­den (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 25. März 1992 - 1 BvR 298/86 - BVerfGE 86, 28 <38>). Der Zu­gang zu selbstständi­ger Er­werbstätig­keit im Sin­ne des § 2 Abs. 1 AGG ist aber nicht gleich­zu­set­zen mit dem Be­griff der Be­rufs­wahl, wie ihn das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Rah­men der sog. „Drei­stu­fen­theo­rie“ zu Art. 12 Abs. 1 GG ent­wi­ckelt hat, son­dern geht über die­sen hin­aus. Als selbstständi­ge Er­werbstätig­keit im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG ist je­de Tätig­keit an­zu­se­hen, die un­abhängig von Wei­sun­gen, al­so frei in Be­zug auf die Or­ga­ni­sa­ti­on der Ar­beit ist so­wie ge­gen Vergütung und auf ei­ge­ne Rech­nung er­folgt. Er­fasst sind da­mit u.a. frei­be­ruf­li­che und un­ter­neh­me­ri­sche Diens­te (vgl. da­zu u.a. Mei­nel/Heyn/Herms, All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz, 2. Aufl. 2010, § 2 Rn. 9 ff. m.w.N. und § 6 Rn. 24 ff.). Die Tätig­keit des Klägers als öffent­lich be­stell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­verständi­ger stellt ei­ne sol­che selbstständi­ge Tätig­keit im Sin­ne der Vor­schrift dar, da sie ge­gen Vergütung, auf ei­ge­ne Rech­nung und frei von Wei­sun­gen in Be­zug auf die Or­ga­ni­sa­ti­on der Ar­beit er­folgt.

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Zu den Be­din­gun­gen für den Zu­gang zu ei­ner selbstständi­gen Er­werbstätig­keit zählen die Vor­aus­set­zun­gen, die für die Ausübung der Tätig­keit er­for­der­lich sind oder die recht­li­che Grund­la­ge für die Auf­nah­me der Tätig­keit dar­stel­len. Ent­schei­dend dafür, ob der „Zu­gang“ zu ei­ner selbstständi­gen Er­werbstätig­keit durch die in Re­de ste­hen­de Höchst­al­ters­gren­ze des § 22 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Buchst. d SVO 2002/2008 be­schränkt wird, ist, ob die Re­ge­lung ge­eig­net ist, die Nach­fra­ge nach den vom Kläger an­ge­bo­te­nen Dienst­leis­tun­gen zu be­schränken (EuGH, Ur­teil vom 12. Ja­nu­ar 2010 - Rs. C-341/08, Dom­ni­ca Pe­ter­sen - ju­ris Rn. 33).

Zwar übt auch ein nicht öffent­lich be­stell­ter Sach­verständi­ger ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit aus, die sich in der Tätig­keit selbst nicht von der des öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen un­ter­schei­den muss. Be­stimm­te Gut­ach­tertätig­kei­ten sind aber dem öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen vor­be­hal­ten, der auf­grund der öffent­li­chen Be­stel­lung auch we­sent­li­che Wett­be­werbs­vor­tei­le ge­genüber dem nicht öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen hat. Mit der öffent­li­chen Be­stel­lung wer­den ei­nem Sach­verständi­gen die­je­ni­gen Ei­gen­schaf­ten amt­lich bestätigt, die für sei­nen be­ruf­li­chen Er­folg ent­schei­dend sind: fach­li­che Kom­pe­tenz und persönli­che In­te­grität. Dar­aus er­gibt sich ein er­heb­li­cher Wett­be­werbs­vor­sprung ge­genüber den­je­ni­gen Sach­verständi­gen, die auf kei­ne staat­li­che An­er­ken­nung ih­rer Kom­pe­tenz ver­wei­sen können (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 25. März 1992 - a.a.O. <37> = ju­ris Rn. 38). Wer Sach­ver­stand benötigt, wird sich im Zwei­fels­fall zunächst an öffent­lich be­stell­te Sach­verständi­ge wen­den. Den Ge­rich­ten wird dies so­gar in den Pro­zess­ord­nun­gen aus­drück­lich vor­ge­schrie­ben; sie sol­len Gut­ach­ten nach Möglich­keit bei öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen an­for­dern (§ 404 Abs. 2 ZPO; § 73 Abs. 2 St­PO; § 98 Vw­GO). Wo in Ge­set­zen an kom­pli­zier­te Sach­ver­hal­te be­stimm­te Rechts­fol­gen ge­knüpft wer­den, wird viel­fach eben­falls zur Fest­stel­lung des Sach­ver­halts das Gut­ach­ten ei­nes öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen ge­for­dert (vgl. z.B. § 2 Nr. 18 BattG; § 6 Nr. 1 Alt­fahr­zeugV).

Da­mit ist das Erlöschen der öffent­li­chen Be­stel­lung auf­grund des in § 22 Abs. 1 Buchst. d i.V.m. Abs. 2 SVO 2002/2008 ge­re­gel­ten Höchst­al­ters ge­eig­net, die

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Nach­fra­ge nach den vom Kläger an­ge­bo­te­nen Dienst­leis­tun­gen als öffent­lich be­stell­ter Sach­verständi­ger für „EDV im Rech­nungs­we­sen und Da­ten­schutz so­wie EDV in der Ho­tel­le­rie“ zu be­schränken. Das reicht nach der oben ge­nann­ten Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs aus, um den sach­li­chen Gel­tungs­be­reich der Richt­li­nie 2000/78/EG zu eröff­nen. Die­se Recht­spre­chung zum Kas­sen(zahn-)arzt­recht - das nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts eben­falls kei­nen ei­ge­nen Be­ruf zum Ge­gen­stand hat (vgl. BVerfG, Ur­teil vom 23. März 1960 - 1 BvR 216/51 - BVerfGE 11, 30 <41>) - ist hier auch bei der Aus­le­gung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG zu berück­sich­ti­gen und dem­ent­spre­chend der sach­li­che An­wen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes zu be­ja­hen.

Unschädlich ist, dass die Höchst­al­ters­gren­ze des § 22 Abs. 1 Buchst. d i.V.m. Abs. 2 SVO 2002/2008 nicht den Be­ginn, son­dern das En­de der öffent­li­chen Be­stel­lung des Klägers dar­stellt. Da die Be­stel­lung gemäß § 2 Abs. 4 SVO 2002/2008 im­mer be­fris­tet ist, muss sie, wie im Fall des Klägers, nach Ab­lauf neu er­teilt wer­den. Die­se „Verlänge­rung“ wur­de dem Kläger un­ter Hin­weis auf sein Al­ter, das über dem vor­ge­se­he­nen Höchst­al­ter liegt, ver­wei­gert. Da­mit ist der Zu­gang zur Tätig­keit als öffent­lich be­stell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­verständi­ger be­trof­fen.

Auch der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ist eröff­net, denn gemäß § 6 Abs. 3 AGG gel­ten die Vor­schrif­ten des zwei­ten Ab­schnitts für Selbstständi­ge ent­spre­chend, so­weit es die Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Er­werbstätig­keit so­wie den be­ruf­li­chen Auf­stieg be­trifft.

Auf­grund sei­nes Al­ters erfährt der Kläger ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als ei­ne an­de­re - jünge­re - Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on er­fah­ren würde. Es liegt des­halb ei­ne un­mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters vor (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG). Nach dem Erwägungs­grund 25 der Richt­li­nie 2000/78/EG können Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters un­ter be­stimm­ten Umständen ge­recht­fer­tigt sein und er­for­dern da­her be­son­de­re Be­stim­mun­gen, die je nach der Si­tua­ti­on der Mit­glied­staa­ten un­ter­schied­lich sein können.

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Da­nach ist zu un­ter­schei­den zwi­schen ei­ner Un­gleich­be­hand­lung, die ins­be­son­de­re durch rechtmäßige Zie­le im Be­reich der Beschäfti­gungs­po­li­tik, des Ar­beits­mark­tes und der be­ruf­li­chen Bil­dung ge­recht­fer­tigt ist, und ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung, die zu ver­bie­ten ist. Erwägungs­gründe stel­len nicht nur un­be­acht­li­che Pro­grammsätze dar, son­dern ge­ben für die Aus­le­gung der Re­ge­lun­gen ei­ner Richt­li­nie ent­schei­den­de Hin­wei­se (vgl. BAG, Ur­teil vom 25. Fe­bru­ar 2010 - 6 AZR 911/08 - DB 2010, 960 ff. - ju­ris Rn. 28 m.w.N.).

Hier ist die Un­gleich­be­hand­lung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 AGG ge­recht­fer­tigt. Da­nach ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein.

Lässt sich das ver­folg­te Ziel nicht un­mit­tel­bar aus ei­ner ge­setz­li­chen Re­ge­lung ab­lei­ten, kommt es dar­auf an, ob an­de­re, aus dem all­ge­mei­nen Kon­text der be­tref­fen­den Maßnah­me ab­ge­lei­te­te An­halts­punk­te die Fest­stel­lung des hin­ter der je­wei­li­gen Maßnah­me ste­hen­den Ziels ermögli­chen (vgl. EuGH, Ur­tei­le vom 16. Ok­to­ber 2007 - Rs. C-411/05, Pa­la­ci­os de la Vil­la - Slg. 2007, I-08531 - ju­ris Rn. 56 f. und vom 12. Ja­nu­ar 2010, Dom­ni­ca Pe­ter­sen - a.a.O. Rn. 40). Aus der Sach­verständi­gen­ord­nung der Be­klag­ten er­gibt sich nicht un­mit­tel­bar ein Ziel, das die Höchst­al­ters­gren­ze recht­fer­tigt. Ein sol­ches Ziel er­sch­ließt sich aber aus dem Zu­sam­men­hang mit der Ermäch­ti­gung der Be­klag­ten nach § 36 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 Ge­wO durch Sat­zung die er­for­der­li­chen Vor­schrif­ten über die Vor­aus­set­zun­gen für die Be­stel­lung zu er­las­sen. Da­zu gehören ins­be­son­de­re auch die persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen ein­sch­ließlich al­tersmäßiger An­for­de­run­gen so­wie der Be­ginn und das En­de der Be­stel­lung. Da­mit wird die Einführung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze ermöglicht (vgl. BT­Drucks 10/3290 S. 16). Das Re­ge­lungs­ziel des § 36 Ge­wO be­steht nach ein­hel­li­ger An­sicht dar­in, im In­ter­es­se ei­nes rei­bungs­lo­sen Rechts­ver­kehrs und ei­ner funk­tio­nie­ren­den Rechts­pfle­ge al­len Behörden, Ge­rich­ten und pri­va­ten In­ter­es­sen­ten für kom­pli­zier­te Sach­ver­halts­fest­stel­lun­gen und Prüfun­gen kom­pe­ten­te und glaubwürdi­ge Fach­leu­te an­zu­bie­ten. Schwie­ri­ge und zeit­rau­ben­de Nach­for­schun­gen über den Ruf und die Eig­nung ei­nes Gut­ach­ters sol­len durch die öffent­li­che Be­s­tel-

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lung ent­behr­lich wer­den (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 25. März 1992 a.a.O. <42> Rn. 52). Für die­ses Ziel der Gewähr­leis­tung ei­nes ge­ord­ne­ten Rechts­ver­kehrs durch die In­sti­tu­ti­on öffent­lich be­stell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­verständi­ger woll­te der Ge­setz­ge­ber die je­der­zeit verläss­li­che Leis­tungsfähig­keit der Sach­verständi­gen si­cher­stel­len und zu die­sem Zweck die Möglich­keit eröff­nen, durch die Fest­le­gung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze po­ten­zi­ell nicht mehr so leis­tungsfähi­ge Sach­verständi­ge aus­zu­sch­ließen. Von die­ser Möglich­keit hat die Be­klag­te durch § 22 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Buchst. d SVO 2002/2008 nach den vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen Ge­brauch ge­macht.

Die Gewähr­leis­tung ei­nes ge­ord­ne­ten Rechts­ver­kehrs ist ein le­gi­ti­mes Ziel im Sin­ne des § 10 Satz 1 AGG. Es dient dem öffent­li­chen In­ter­es­se. Al­ler­dings ist es kein so­zi­al­po­li­ti­sches Ziel im Sin­ne der in Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG bei­spiel­haft auf­geführ­ten Be­rei­che Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung. Wie sich aus der bei­spiel­haf­ten Aufzählung („ins­be­son­de­re“) er­gibt, sind die im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie le­gi­ti­men Zie­le aber nicht auf die­se so­zi­al­po­li­ti­schen Be­rei­che be­schränkt (Ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 - BVerw­GE 133, 143 Rn. 16).

Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG, Be­schluss vom 17. Ju­ni 2009 - 7 AZR 112/08 - ju­ris Rn. 47 ff.) dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof im Rah­men ei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens die Fra­ge vor­ge­legt, ob nach den Vor­ga­ben des Ge­mein­schafts­rechts ein le­gi­ti­mes Ziel im Sin­ne von § 10 Satz 1 AGG nur ein Ziel so­zi­al­po­li­ti­scher Art oder ob auch sons­ti­ge dem Ge­mein­wohl die­nen­de Zie­le le­gi­tim in die­sem Sin­ne sein können. Dem lag die Fest­stel­lung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu­grun­de, dass der Ge­setz­ge­ber des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ei­ne Be­schränkung auf ei­ne be­stimm­te Art von Zie­len nicht vor­neh­men woll­te (BAG, Be­schluss vom 17. Ju­ni 2009 a.a.O. Rn. 55).

Die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge ist aber durch die seit­dem er­gan­ge­ne Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs geklärt: Der Ge­richts­hof hat­te zunächst durch das Ur­teil der Großen Kam­mer vom 22. No­vem­ber 2005 (Rs. C-144/04, Man­gold - Slg. 2005, I-09981) für die Le­gi-

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ti­mität ei­nes Ziels im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG nur auf das All­ge­mein­in­ter­es­se ab­ge­stellt (a.a.O. Rn. 60). Auch im Ur­teil der Großen Kam­mer vom 16. Ok­to­ber 2007 (Rs. C-411/05, Pa­la­ci­os de la Vil­la - Slg. 2007, I-08531 Rn. 64) wird nur die Rechtmäßig­keit ei­nes im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­den Ziels ge­prüft. Al­ler­dings stell­te die 3. Kam­mer des Ge­richts­hofs in der Ent­schei­dung vom 5. März 2009 (Rs. C-388/07, Age Con­cern Eng­land - Slg. 2009, I-1569 = ju­ris), oh­ne sich mit der Ab­gren­zung zu sons­ti­gen All­ge­mein­wohl­zie­len aus­ein­an­der­zu­set­zen, nur auf im kon­kre­ten Fall vor­lie­gen­de so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le ab. Dar­auf nahm die 3. Kam­mer in ei­ner wei­te­ren Ent­schei­dung vom 18. Ju­ni 2009 (Rs. C-88/08, Hütter - Slg. 2009, I-5325 = ju­ris Rn. 41 f.) Be­zug, in der die so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­le aber nur noch als ei­ne Ka­te­go­rie von le­gi­ti­men Zie­len be­zeich­net wer­den. Ei­ne Ein­schränkung auf die so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­le hat auch die nach­fol­gen­de Recht­spre­chung der Großen Kam­mer des EuGH nicht vor­ge­nom­men. Im Ur­teil vom 12. Ja­nu­ar 2010 (Dom­ni­ca Pe­ter­sen - a.a.O. Rn. 45) weist sie auf die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung hin, der zu­fol­ge auch die Auf­recht­er­hal­tung ei­ner qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­gen ärzt­li­chen Ver­sor­gung oder die Ver­mei­dung ei­ner er­heb­li­chen Gefähr­dung des fi­nan­zi­el­len Gleich­ge­wichts des Sys­tems der so­zia­len Si­cher­heit eben­so wie der Schutz der Ge­sund­heit der Bevölke­rung le­gi­ti­me Zie­le sein können. In den Ur­tei­len der Großen Kam­mer vom 19. Ja­nu­ar 2010 (Rs. C-555/07, Kücükde­ve­ci - NJW 2010, 427 <428> Rn. 33) und vom 12. Ok­to­ber 2010 (Rs. C-499/08, An­der­sen - ju­ris Rn. 26) wird eben­so auf den bei­spiel­haf­ten Cha­rak­ter der Be­rei­che Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung ver­wie­sen wie auf den Er­mes­sens­spiel­raum der Mit­glied­staa­ten bei der Fest­le­gung der Zie­le (EuGH, Ur­teil vom 12. Ok­to­ber 2010 - Rs. C-45/09, Ro­sen­bladt - ju­ris Rn. 38, 40). Im Ur­teil vom 18. No­vem­ber 2010 (Rs. C -250/09 und 268/09, Ge­or­giev - ju­ris) hat schließlich auch die 2. Kam­mer des Ge­richts­hofs ent­schie­den, dass die Schaf­fung ei­ner hoch­wer­ti­gen Leh­re an der Uni­ver­sität und die op­ti­ma­le Ver­tei­lung der Pro­fes­so­ren­stel­len auf die Ge­ne­ra­tio­nen le­gi­ti­me Zie­le sein können, die die zwangs­wei­se Ver­set­zung in den Ru­he­stand von Uni­ver­sitätspro­fes­so­ren mit Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res recht­fer­ti­gen (können). Im Hin­blick auf die­se seit dem Vor­la­ge­be­schluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts er­gan­ge­ne Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs stellt sich des­halb kei­ne

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dem Ge­richts­hof gemäß Art. 267 AEUV zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­zu­le­gen­de Rechts­fra­ge mehr.

Nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ist ein le­gi­ti­mes Ziel grundsätz­lich als ei­ne „ob­jek­ti­ve und an­ge­mes­se­ne“ Recht­fer­ti­gung ei­ner von den Mit­glied­staa­ten vor­ge­se­he­nen Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters an­zu­se­hen (vgl. EuGH, z.B. Ur­tei­le vom 22. No­vem­ber 2005, Man­gold - a.a.O. Rn. 61 und vom 16. Ok­to­ber 2007, Pa­la­ci­os de la Vil­la - a.a.O. Rn. 66).

Die zur Er­rei­chung ei­nes sol­chen le­gi­ti­men Ziels ein­ge­setz­ten Mit­tel müssen an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein (§ 10 Abs. 1 Satz 2 AGG). In­so­weit verfügt der na­tio­na­le Norm­ge­ber über ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum bei der Wahl der Maßnah­men zur Er­rei­chung sei­ner Zie­le (vgl. EuGH, Ur­tei­le vom 22. No­vem­ber 2005, Man­gold - a.a.O. Rn. 63 und vom 16. Ok­to­ber 2007, Pa­la­ci­os de la Vil­la - a.a.O. Rn. 68). Es ist je­doch dar­auf zu ach­ten, dass die in die­sem Zu­sam­men­hang vor­ge­se­he­nen Maßnah­men nicht über das hin­aus­ge­hen, was an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist, um das ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen (EuGH, Ur­teil vom 16. Ok­to­ber 2007, Pa­la­ci­os de la Vil­la - a.a.O. Rn. 71). Ei­ne Re­ge­lung ist zu­dem nur dann ge­eig­net, die Ver­wirk­li­chung des gel­tend ge­mach­ten Ziels zu gewähr­leis­ten, wenn sie tatsächlich dem An­lie­gen ge­recht wird, es in kohären­ter und sys­te­ma­ti­scher Wei­se zu ver­wirk­li­chen (vgl. EuGH, Ur­teil vom 12. Ja­nu­ar 2010, Dom­ni­ca Pe­ter­sen - a.a.O. Rn. 53).

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier vor. Die Fest­set­zung ei­nes Höchst­al­ters, mit des­sen Er­rei­chen die öffent­li­che Be­stel­lung en­det, ist ge­eig­net und da­mit an­ge­mes­sen, dem Ziel der Gewähr­leis­tung ei­nes ge­ord­ne­ten Rechts­ver­kehrs zu die­nen. Der Norm­ge­ber konn­te und durf­te da­von aus­ge­hen, dass mit fort­schrei­ten­dem Al­ter - im Um­fang in­di­vi­du­ell un­ter­schied­lich, im Er­geb­nis aber bei je­dem Men­schen - die geis­ti­ge und körper­li­che Leis­tungsfähig­keit nachlässt. Ein ge­ne­rel­les Höchst­al­ter ist ge­eig­net, Sach­verständi­ge, bei de­nen (in­zwi­schen) al­ters­be­dingt nicht mehr die Gewähr ge­ge­ben ist, dass sie je­der­zeit die an sie ge­stell­ten An­for­de­run­gen voll erfüllen, aus dem Kreis der öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen her­aus­zu­neh­men und da­mit der Ge­fahr, dass sich der Rechts­ver­kehr nicht mehr auf ih­re Leis­tung ver­las­sen kann, zu be­geg­nen.

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Die Höchst­al­ters­gren­ze ist auch er­for­der­lich. Zwar wäre ei­ne in­di­vi­du­el­le Über­prüfung der Leis­tungsfähig­keit des je­wei­li­gen Sach­verständi­gen ein mil­de­res Mit­tel, das so­wohl den in­di­vi­du­el­len Leis­tungs­ab­bau als auch die in­di­vi­du­el­len An­for­de­run­gen je nach dem Sach­ge­biet, für das die Be­stel­lung be­steht, berück­sich­ti­gen könn­te. Sie ist aber nicht in glei­cher Wei­se wie ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze da­zu ge­eig­net, weil sie zu spät käme. Ei­ne al­ters­be­dingt nicht mehr aus­rei­chen­de Leis­tungsfähig­keit würde erst fest­ge­stellt wer­den, wenn sie be­reits ein­ge­schränkt ist. Die öffent­li­che Be­stel­lung würde noch fort­be­ste­hen bis bei der nächs­ten Über­prüfung die Mängel zu Ta­ge tre­ten.

Das Ziel der Si­che­rung des Rechts­ver­kehrs setzt zu­dem ei­ne mit­tel­fris­ti­ge Be­trach­tung vor­aus. Der Sach­verständi­ge muss nicht nur im Zeit­punkt der Be­auf­tra­gung über die vol­le Leis­tungsfähig­keit zur Er­stel­lung ei­nes Gut­ach­tens verfügen, son­dern, ins­be­son­de­re wenn er vom Ge­richt im Rah­men ei­ner Be­weis­er­he­bung be­auf­tragt wur­de, für die ge­sam­te Dau­er des Ver­fah­rens für Erläute­run­gen oder Nach­fra­gen zur Verfügung ste­hen. Das kann sich bei Ge­richts­ver­fah­ren über meh­re­re Jah­re hin­zie­hen. Die Erfüllung die­ser an die un­ein­ge­schränk­te Wahr­neh­mung der be­son­ders an­spruchs- und ver­ant­wor­tungs­vol­len Auf­ga­ben ei­nes öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen zu stel­len­den An­for­de­run­gen wird bei der ge­bo­te­nen ty­pi­sie­ren­den Be­trach­tung durch die abs­trak­te Nor­mie­rung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze ge­si­chert.

Es liegt im Er­mes­sen des Norm­ge­bers, hier der Be­klag­ten, fest­zu­le­gen, in wel­chem Maß das Ri­si­ko mi­ni­miert wer­den soll, dass ein öffent­lich be­stell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­verständi­ger die an die­se In­sti­tu­ti­on ge­bun­de­nen Er­war­tun­gen nicht mehr erfüllt. Da­bei darf er von der all­ge­mei­nen Er­fah­rungs­tat­sa­che aus­ge­hen, dass mit fort­ge­schrit­te­nem Al­ter der An­teil der vor­aus­sicht­lich nicht mehr voll leis­tungsfähi­gen Sach­verständi­gen größer wird. Er muss dafür nicht das Er­rei­chen ei­nes em­pi­risch be­leg­ten kon­kre­ten Pro­zent­sat­zes ab­war­ten, son­dern kann selbst be­stim­men, in wel­chem Maß er das Ziel des Schut­zes des Rechts­ver­kehrs si­chern will. Die Be­klag­te konn­te hier auch berück­sich­ti­gen, dass die in § 22 Abs. 1 Buchst. d SVO 2002/2008 fest­ge­leg­te Höchst­al­ters­gren­ze von 68 Jah­ren mit der Möglich­keit ei­ner ein­ma­li­gen Verlänge­rung deut-

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lich über die all­ge­mei­ne Al­ters­gren­ze, die der­zeit noch bei 65 Jah­ren liegt, hin­aus­geht. Auch die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs be­an­stan­det es nicht, ei­ne im Übri­gen zulässi­ge Al­ters­gren­ze bei 68 Jah­ren an­zu­set­zen (vgl. EuGH, Ur­tei­le vom 12. Ja­nu­ar 2010, Dom­ni­ca Pe­ter­sen - a.a.O. Rn. 52 und vom 18. No­vem­ber 2010, Ge­or­giev - a.a.O. Rn. 54).

Sch­ließlich un­ter­lie­gen die Er­mitt­lun­gen, die der Norm­ge­ber zur Fest­le­gung der kon­kre­ten Al­ters­gren­ze trifft, kei­nen spe­zi­fi­schen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten. Die Be­klag­te durf­te mit ih­rer Re­ge­lung, die ei­ne ein­ma­li­ge Verlänge­rung bis zur Voll­endung des 71. Le­bens­jah­res zulässt, da­von aus­ge­hen, dass es bei ei­nem Sach­verständi­gen im ach­ten Le­bens­jahr­zehnt häufi­ger zu Pro­ble­men kom­men kann, die ei­ne mit­tel­fris­ti­ge Si­che­rung sei­ner vol­len Leis­tungsfähig­keit gefähr­den. Dass es im kon­kre­ten Ein­zel­fall im­mer Sach­verständi­ge ge­ben wird, bei de­nen der­ar­ti­ge Pro­ble­me in­di­vi­du­ell nicht auf­tre­ten, ist ei­ner ty­pi­sie­ren­den Re­ge­lung im­ma­nent und muss­te von der Be­klag­ten nicht berück­sich­tigt wer­den.

Die Re­ge­lung des § 22 SVO 2002/2008 ist auch verhält­nismäßig im en­ge­ren Sin­ne und dem be­trof­fe­nen Kläger zu­mut­bar. Mit der Fest­le­gung des Höchst­al­ters auf die Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res in § 22 Abs. 1 Buchst. d SVO 2002/2008 hat die Be­klag­te das ge­ne­rel­le En­de der öffent­li­chen Be­stel­lung be­reits deut­lich über der all­ge­mei­nen Al­ters­gren­ze an­ge­setzt. Darüber hin­aus bie­tet § 22 Abs. 2 SVO 2002/2008 die Möglich­keit ei­ner ein­ma­li­gen wei­te­ren Verlänge­rung der Be­stel­lung, die sie dem Kläger be­reits bis zur Voll­endung sei­nes 71. Le­bens­jah­res gewährt hat.

Ob­wohl der Kläger eben­so wie an­de­re, nicht öffent­lich be­stell­te Sach­verständi­ge oh­ne Be­stel­lung auch über die Höchst­al­ters­gren­ze hin­aus als Sach­verständi­ger tätig sein kann, ist die Re­ge­lung des § 22 SVO 2002/2008 ge­eig­net, das mit ihr ver­folg­te Ziel in kohären­ter und sys­te­ma­ti­scher Wei­se zu er­rei­chen. Denn das Ziel be­steht nicht dar­in, Auf­trag­ge­ber vor der In­an­spruch­nah­me nicht mehr aus­rei­chend leis­tungsfähi­ger Sach­verständi­ger zu schützen. Die Re­ge­lung soll viel­mehr ei­nen ge­ord­ne­ten Rechts­ver­kehr gewähr­leis­ten, der auf die mit der öffent­li­chen Be­stel­lung und Ver­ei­di­gung be­schei­nig­te be­son­de­re Sach-

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kun­de und Zu­verlässig­keit die­ser Sach­verständi­gen ver­traut. Die Gewähr­leis­tung der Vor­aus­set­zun­gen die­ses Ver­trau­ens soll ge­si­chert wer­den.

Da so­mit die Vor­aus­set­zun­gen des § 10 AGG erfüllt sind, stellt die Höchst­al­ters­gren­ze des § 22 SVO 2002/2008 kei­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung, son­dern ei­ne zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters dar. Et­was an­de­res er­gibt sich auch we­der aus ei­ner di­rek­ten An­wen­dung der Richt­li­nie 2000/78/EG noch aus dem vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof als all­ge­mei­nen Grund­satz des Uni­ons­rechts be­zeich­ne­ten Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters (vgl. EuGH, Ur­teil vom 22. No­vem­ber 2005, Man­gold - a.a.O. Rn. 75). Die Richt­li­nie 2000/78/EG wur­de durch das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz um­ge­setzt, so­dass für ei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung ih­res Art. 6, dem § 10 Satz 1 und 2 AGG ent­spricht, oder an­de­rer ein­schlägi­ger Vor­schrif­ten zu­guns­ten des Klägers kein Raum bleibt. Der all­ge­mei­ne Grund­satz des Ver­bo­tes der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters wie­der­um wird durch die Richt­li­nie 2000/78/EG kon­kre­ti­siert (EuGH, Ur­teil vom 19. Ja­nu­ar 2010 - Rs. C-555/07, Kücükde­ve­ci - NJW 2010, 427 Rn. 21). Da­mit sind wei­ter­ge­hen­de, un­mit­tel­bar auf das primäre Uni­ons­recht gestütz­te Ansprüche aus­ge­schlos­sen.

Die Höchst­al­ters­gren­ze stellt auch kei­ne un­zulässi­ge Be­ein­träch­ti­gung der Be­rufs­frei­heit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG dar. Die Re­ge­lung des § 22 SVO 2002/2008 fin­det ih­re Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge in § 36 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 Ge­wO. Aus den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en er­gibt sich, dass die Vor­schrift zur Fest­set­zung von Höchst­al­ters­gren­zen ermäch­ti­gen soll­te (vgl. BT­Drucks 10/3290 S. 16). Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 16. No­vem­ber 1990 - 1 BvR 1280/90 - Ge­wArch 1991, 103 f.) dient die Fest­set­zung von Höchst­al­ters­gren­zen dem Ge­mein­wohl. Nach all­ge­mei­ner Er­fah­rung lässt das körper­li­che und geis­ti­ge Leis­tungs­vermögen des Men­schen mit zu­neh­men­dem Le­bens­al­ter nach (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 4. Mai 1983 - 1 BvL 46/80, 1 BvL 47/80, Prüfin­ge­nieur - BVerfGE 64, 72 <82>). Die gut­ach­ter­li­che Tätig­keit ei­nes öffent­lich be­stell­ten und ver­ei­dig­ten Sach­verständi­gen, der nicht mehr über ei­ne hin­rei­chen­de Leis­tungsfähig­keit verfügt, stellt das Ver­trau­en des Rechts­ver­kehrs in die be­son­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on die­ser Sach­verständi­gen in Fra­ge und kann er­heb­li­che Ge­fah-

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ren für Auf­trag­ge­ber und All­ge­mein­heit be­gründen. Die Fest­set­zung ei­ner Al­ters­gren­ze bei Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res mit der Möglich­keit der Verlänge­rung der Be­stel­lung bis zur Voll­endung des 71. Le­bens­jah­res ist zur Er­rei­chung die­ses Ziels aus den oben dar­ge­leg­ten Gründen ge­eig­net und er­for­der­lich. Die Be­en­di­gung der Tätig­keit als öffent­lich be­stell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­verständi­ger ist auch zu­mut­bar, weil der Sach­verständi­ge oh­ne öffent­li­che Be­stel­lung wei­ter­hin als sol­cher tätig sein kann.

Da wei­te­re Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen nicht er­for­der­lich wa­ren, kann der Se­nat in der Sa­che selbst ent­schei­den (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Vw­GO).

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 154 Abs. 2 Vw­GO.

Dr. von Heim­burg

Dr. Dei­se­roth

Dr. Hau­ser

Dr. Held-Da­ab

Dr. Kuhl­mann

B e s c h l u s s

Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des wird für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren und für das Be­schwer­de­ver­fah­ren un­ter Abände­rung des Be­schlus­ses vom 30. Ok­to­ber 2009 auf je­weils 15 000 € fest­ge­setzt.

Dr. von Heim­burg

Dr. Dei­se­roth

Dr. Hau­ser

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