LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 01.08.2019, 5 Sa 196/19

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

5 Sa 196/19 1 Ca 194/18 Ö ArbG Göttin­gen

Verkündet am: 01.08.2019 _______________________________ To­lun, Ge­richts­an­ge­stell­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In dem Rechts­streit

A. A-Straße, A-Stadt

– Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te –

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

B. Geis­mar Land­s­traße 19 a, B-Stadt

ge­gen

C. ver­tre­ten durch den Vor­stand, C-Straße, C-Stadt

– Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin –

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Rechts­anwälte D., D-Straße, C-Stadt

 

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 1. Au­gust 2019 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Ku­bi­cki so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Ha­dam­la und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Brink­mann als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

 

- 2 -

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Göttin­gen

- un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung der Kläge­rin - vom 29.01.2019 - 1
Ca 194/18 Ö - ab­geändert:

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Kläge­rin zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen, so­weit es den An­trag der Kläge­rin zu Zif­fer 1 an­be­langt, im Übri­gen wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Kläge­rin be­gehrt mit ih­rer Kla­ge Dif­fe­renz­vergütungs­ansprüche we­gen ge­schlech­ter­dis­kri-mi­nie­ren­der Vergütung.

Die Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten seit dem 15.03.1998 als Ar­beit­neh­me­rin tätig. Auf­grund Än­de­rungs­ver­tra­ges vom 12.09.2011 ging ihr Ar­beits­verhält­nis auf die P. L. C-Stadt über. Hier nahm die Kläge­rin ab dem 01.10.2011 die Auf­ga­ben ei­ner Ab­tei­lungs­lei­tung wahr. Ih­re Ar­beit­ge­be­rin er­nann­te sie zum 01.04.2012 zur Ab­tei­lungs­lei­te­rin. Auf Grund­la­ge ei­nes Ver­glei­ches, der zur Bei­le­gung ei­nes Rechts­strei­tes vor dem Ar­beits­ge­richt Han­no­ver am 17.11.2017 ge­schlos­sen wor­den war, wech­sel­te sie mit Wir­kung zum 01.12.2017 wie­der zur Be­klag­ten. Seit­dem ist sie als Ab­tei­lungs­lei­te­rin in der Ab­tei­lung „Scha­den“ der B-Stadt tätig.

Bis zum 01.04.2013 rich­te­te sich die Vergütung nach dem Ge­halts­ta­rif­ver­trag für das pri­va­te Ver­si­che­rungs­ge­wer­be. Die­ser Ge­halts­ta­rif­ver­tag enthält ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung der Höhe der Vergütung nach den Be­rufs­jah­ren. We­gen der ge­nau­en Ein­zel­hei­ten wird auf eben die­sen, An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 25.01.2019, ver­wie­sen.

Anläss­lich der be­vor­ste­hen­den Er­nen­nung zur Ab­tei­lungs­lei­te­rin ver­han­del­te die Kläge­rin mit ih­rem da­ma­li­gen Vor­ge­setz­ten bei der P. L. C-Stadt ei­nen Stu­fen­plan, der zunächst vor­sah, dass sie mit Er­nen­nung zur Ab­tei­lungs­lei­te­rin am 01.04.2012 ei­nen Sprung von der Ta­rif­grup­pe VI auf die Ta­rif­grup­pe VIII des Ge­halts­ta­rif­ver­tra­ges für das pri­va­te Ver­kehrs­ge­wer­be zuzüglich ei­ner Ver­ant­wor­tungs­zu­la­ge macht.

Seit dem 01.04.2013 wird die Kläge­rin außer­ta­rif­lich vergütet. Ne­ben den Ta­rif­loh­nerhöhun­gen, die die Kläge­rin auch an ih­re außer­ta­rif­li­chen An­ge­stell­ten wei­ter­gibt, er­hielt sie zum 01.04.2013

 

- 3 -

und zum 01.04.2015 ei­ne Ge­halts­erhöhung. Ei­ne ge­plan­te Erhöhung zum 01.04.2017 fand nicht statt. Hin­ter­grund hierfür wa­ren nach der Auf­fas­sung der Be­klag­ten Mängel im Führungs­ver­hal­ten der Kläge­rin, wel­che letzt­lich auch ursächlich für den Wech­sel wie­der zurück zur Be­klag­ten in die Re­gio­nal­di­rek­ti­on B-Stadt wa­ren. Ob die­se Mängel tatsächlich be­stan­den ha­ben, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Bis zum 31.01.2019 er­hielt die Kläge­rin ei­ne Vergütung in Höhe von 5.385,40 € brut­to zuzüglich ei­ner über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge in Höhe von 500,00 € brut­to. Ab dem 01.02.2019 erhöhte die Be­klag­te die Vergütung der Kläge­rin um 303,50 € brut­to und die Zu­la­ge auf 550,00 €.

Mit Schrei­ben vom 02.07.2018 be­an­trag­te die Kläge­rin von der Be­klag­ten die Er­tei­lung ei­ner Aus­kunft nach § 11 Ent­g­Tran­spG. Un­ter dem 24.07.2018 teil­te die Be­klag­te zunächst mit, wel­ches Grun­dent­gelt und wel­che über­ta­rif­li­che Zu­la­ge die Kläge­rin er­hal­te und in­for­mier­te sie über den Me­di­an der männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter, be­zo­gen auf die Ab­tei­lungs­lei­ter, die wie die Klä­ge­rin seit 2012 ei­ne Führungs­auf­ga­be über­tra­gen er­hiel­ten: Grun­dent­gelt: 5.595,00 € brut­to und über­ta­rif­li­che Zu­la­ge: 550,00 € brut­to mo­nat­lich.

Da­mit war die Kläge­rin nicht ein­ver­stan­den. Die Be­klag­te er­teil­te am 22.08.2018 ei­ne wei­te­re Aus­kunft, der zur Fol­ge der Me­di­an al­ler männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter in der V. 6.292,00 € brut­to Grund­ge­halt be­tra­ge, wo­bei der „Me­di­o­na-AL“ die Führungstätig­keit seit 1999 wahr­neh­me. Der Me­di­an der über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge bei männ­li­chen Beschäftig­ten der Ver­gleichs­grup­pe be­tra­ge 600,00 € brut­to mo­nat­lich.

Ab­tei­lungs­lei­ter er­hal­ten re­gelmäßig ei­ne über­ta­rif­li­che Vergütung. Ta­rif­loh­nerhöhun­gen gibt die Be­klag­te auch an ih­re außer­ta­rif­li­chen An­ge­stell­ten wei­ter. Die Be­klag­te über­prüft die Ver­gütung in ei­nem Rhyth­mus von ca. 2 – 3 Jah­ren und ent­schei­det dann über ei­ne Ge­halts­erhö­hung. Nähe­re Ein­zel­hei­ten sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Die Ab­tei­lungs­lei­ter und Ab­tei­lungs­lei­te­rin­nen, die bei der Be­klag­ten tätig sind, ha­ben ei­ne sehr un­ter­schied­li­che Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, auch ha­ben sie die Funk­ti­on der Ab­tei­lungs­lei­tung für ei­nen sehr un­ter­schied­li­chen Zeit­raum in­ne. Bei ih­nen han­delt es sich zum Teil auch um Sei­ten­ein­stei­ger, die zu­vor bei an­de­ren Ar­beit­ge­bern tätig ge­we­sen sind und die dann bei der Be­klag­ten als Ab­tei­lungs­lei­ter neu an­fan­gen. Auch wer­den die Ab­tei­lungs­lei­ter aus un­ter­schied­li­chen Ta­rif­grup­pen zu Ab­tei­lungs­lei­tern befördert.

Das Durch­schnitts­ge­halt der ver­gleich­bar beschäftig­ten männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter liegt um 8 % höher als das der beschäftig­ten weib­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter. Un­ter den Ab­tei­lungs­lei­tern/in-nen ist die am best­be­zahl­tes­te Per­son ei­ne Frau.

 

- 4 -

Mit ih­rer am 19.10.2018 ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 08.11.2018 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin zu­letzt nur noch Vergütungs­dif­fe­ren­zen zwi­schen ih­rer Vergütung und dem Ver­gleichs­ent­gelt der männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter für den Zeit­raum ab Au­gust 2018 gel­tend ge­macht. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, durch die Aus­kunft der Be­klag­ten sei ei­ne er­heb­li­che Ge­halts­un­gleich­heit zwi­schen den weib­li­chen und männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­tern be­legt.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt:

1. Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 6.039,60 EUR brut­to als Vergütungs­dif­fe­renz für den Zeit­raum Au­gust 2018 bis Ja­nu­ar 2019 zu zah­len.
2. Fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihr ab Fe­bru­ar 2019 ein mo­nat­li­ches Brut­to­ent­gelt in Höhe von 6.292,00 EUR zuzüglich ei­ner mo­nat­li­chen Zu­la­ge in Höhe von 600,00 EUR zu zah­len.
   

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat be­haup­tet, die Vergütung der außer­ta­rif­lich beschäftig­ten Ab­tei­lungs­lei­te­rin­nen und Ab­tei­lungs­lei­ter rich­te sich aus­sch­ließlich nach ge­schlechts­neu­tra­len Kri­te­ri­en.

Ergänzend wird hin­sicht­lich des erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stan­des im Übri­gen auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, dort Blatt 2 – 5 dess., Blatt 110 – 113 der Ge­richts­ak­te, ver­wie­sen.

Mit Ur­teil vom 29.01.2019 hat das Ar­beits­ge­richt Göttin­gen den Fest­stel­lungs­an­trag als un­zu­lässig ab­ge­wie­sen und im Übri­gen der Kla­ge statt­ge­ge­ben. We­gen der ge­nau­en Ein­zel­hei­ten der Te­n­o­rie­rung und der recht­li­chen Würdi­gung wird auf den Te­nor des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und auf des­sen Ent­schei­dungs­gründe (dort Bl. 5 – 11 dess., Bl. 113 – 119 d. A. ver­wie­sen).

Die­ses Ur­teil ist der Kläge­rin am 14. und der Be­klag­ten am 15.02.2019 zu­ge­stellt wor­den. Bei­de Par­tei­en ha­ben Be­ru­fung ein­ge­legt. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist am 05.03. und die der Klä­ge­rin am 14.03.2019 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Die Kläge­rin hat ih­re Be­ru­fung mit ei­nem am 13.05.2019 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet, nach­dem zu­vor das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit Be­schluss vom 11.04.2019 die Rechts­mit­tel­be­gründungs­frist zu ih­ren Guns­ten bis zum 15.05.2019 verlängert hat­te. Die Be­ru­fungs­be­gründung der Be­klag­ten ist am 24.05.2019 ein­ge­gan­gen, nach­dem zu­vor das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit Be­schluss vom 09.04.2019 die Rechts­mit­tel­be­gründungs­frist bis zum 24.05.2019 verlängert hat­te. Bei­de Par­tei­en ver­fol­gen mit ih­rer Be­ru­fung das erst­in­stanz­li­che Ziel un­ein­ge­schränkt wei­ter.

 

- 5 -

Die Kläge­rin wen­det sich ge­gen die Ab­wei­sung des Fest­stel­lungs­an­tra­ges, der auf zukünf­ti­ge Leis­tung ge­rich­tet ist. Sie meint, ei­ne hin­rei­chen­de Be­stimmt­heit und Ent­ste­hung des An­spru­ches auf zukünf­ti­gen Lohn aus dem Ar­beits­verhält­nis in Form des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches nach dem AGG und dem Ent­gelt­trans­pa­renz­ge­setz sei be­reits jetzt ge­ge­ben. In­so­fern sei ein An­trag auf zukünf­ti­ge Leis­tung für ei­ne Leis­tungs­kla­ge be­gründet. Hier­durch sei in aus­rei­chen­der Form ei­ne Rechts­grund­la­ge ent­stan­den und für die Zu­kunft si­cher fest­stell­bar. Sie verfüge für den ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trag über ein aus­rei­chen­des Fest­stel­lungs­in­ter­es­se. Die Zu­lässig­keit ei­nes Fest­stel­lungs­an­tra­ges bei ei­nem An­spruch auf zukünf­ti­ge Leis­tung fol­ge aus der ständi­gen zi­vil­recht­li­chen Recht­spre­chung.

Die Kläge­rin be­an­tragt:

Un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Göttin­gen zum AZ: 1 Ca 194/18 Ö vom 29.01.2019 fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihr ab Fe­bru­ar 2019 ein mo­nat­li­ches Brut­to­ent­gelt in Höhe von 6.292,00 € zuzüglich ei­ner mo­nat­li­chen Zu­la­ge in Höhe von 600,00 € zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das am 29.01.2019 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Göttin­gen, AZ: 1 Ca 194/18 Ö, ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Die Par­tei­en be­an­tra­gen wech­sel­sei­tig,

die geg­ne­ri­sche Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Mit ih­rer Be­ru­fung ver­folgt die Be­klag­te das erst­in­stanz­li­che Ziel der vollständi­gen Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter. Sie ist der Auf­fas­sung, das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ha­be zu Un­recht die Dif­fe­renz von 1.006,60 € zwi­schen der Vergütung der Kläge­rin und dem Me­di­an-Ab­tei­lungs­lei­ter un­re­flek­tiert zu ei­nem ers­ten Be­nach­tei­li­gungs­in­diz er­ho­ben. In die­sem Zu­sam­men­hang sei es von ent­schei­den­der Be­deu­tung für die Höhe der Vergütung ei­nes Ab­tei­lungs­lei­ters oder ei­ner Ab­tei­lungs­lei­te­rin, wann die be­tref­fen­de Per­son die Führungs­auf­ga­be über­nom­men ha­be. Stel­le man auf ei­nen männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter ab (Me­di­an), der eben­so wie die Kläge­rin die Führungs­auf­ga­be 2012 über­nom­men ha­be, be­lau­fe sich die Dif­fe­renz auf knapp 225,00 €. Die­se Dif­fe­renz sei schon dar­aus erklärlich, dass die Kläge­rin aus Gründen, die mit ih­rem Ge­schlecht nichts zu tun hätten, von ei­ner Erhöhungs­run­de im Jahr 2017 aus­ge­nom­men wor­den sei. Ent­ge­gen der Ar­gu­men­ta­ti­on des Ar­beits­ge­richts sei das Ent­loh­nungs­sys­tem nicht völlig un­durch­schau­bar. Das Ar­beits­ge­richt ha­be die An­for­de­run­gen an ein durch­schau­ba­res Ent­gelt­sys­tem über­spannt. Die Höhe der außer­ta­rif­lich vergüten­den Ab­tei­lungs­lei­ter in Führungs­po­si­tio­nen wer­de durch wei­che und da­mit nicht mess­ba­re Fak­to­ren be­stimmt. Man könne de­ren Leis­tung nicht an­hand ei­ner An­zahl der zu be­ar­bei­ten­den Werkstücke pro St­un­de oder ähn­li­chem fest­ma­chen. Im Übri­gen exis­tie­re bei der Per­so­nal­ab­tei­lung für die Be­mes­sung der Ent­gel­te ei­ne in­ter­ne Richt­li­nie. Bei der Er­nen­nung zum Ab­tei­lungs­lei­ter er­hiel­ten be­reits bei der Be­klag­ten

 

- 6 -

täti­ge Mit­ar­bei­ter, de­ren Ge­halt sich in­ner­halb des Ta­rif­ver­tra­ges be­fin­de, ei­ne Erhöhung um 500,00 €, wo­bei sich im Re­gel­fall der Wech­sel zur AT-Tätig­keit aus der Ta­rif­grup­pe VIII er­ge­be.

So­weit es die je­wei­li­ge geg­ne­ri­sche Be­ru­fung an­be­langt, ver­tei­di­gen die Par­tei­en je­weils in­so­weit das an­ge­foch­te­ne Ur­teil.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fung wird auf ih­re Schriftsätze vom 13. und 24.05., 15.07. und 23.07.2019 ver­wie­sen.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist er­folg­reich und führt zur Abände­rung und Kor­rek­tur des an­ge­foch­te­nen Ur­teils so­wie zur Kla­ge­ab­wei­sung, wo­hin­ge­gen die Be­ru­fung der Kläge­rin er­folg­los blei­ben muss­te.

A.

Die Be­ru­fung bei­der Par­tei­en sind zulässig, sie sind statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 64, 66 ArbGG und 519, 520 ZPO). Auch die Be­ru­fung der Kläge­rin ent­spricht in vol­lem Um­fang dem Be­gründungs­er­for­der­nis des § 520 Abs. 3 ZPO und setzt sich mit den tra­gen­den erst­in­stanz­li­chen Ar­gu­men­ten der „zukünf­ti­gen Leis­tung“ und dem „Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge“ aus­ein­an­der.

B.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist be­gründet. Sie führt zur Abände­rung und Kor­rek­tur des an­ge­foch­te­nen Ur­teils so­wie zur vollständi­gen Kla­ge­ab­wei­sung. Der Kläge­rin steht kein An­spruch auf Zah­lung der Dif­fe­renz­vergütung nach § 7 Ent­g­Tran­spG i. V. m. § 611a Abs. 2 BGB oder §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 8 Abs. 2, 7 AGG für den Zeit­raum ab Au­gust 2018 bis Ja­nu­ar 2019 i. H. v. mo­nat­lich 1.006,60 € brut­to zu.

I.

Zunächst ein­mal hat das an­ge­foch­te­ne erst­in­stanz­li­che Ur­teil zu­tref­fend er­kannt, dass nach § 7 Ent­g­Tran­spG bei Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen für glei­che oder gleich­wer­ti­ge Ar­beit nicht we­gen des Ge­schlechts der oder des Beschäftig­ten ein ge­rin­ge­res Ent­gelt ver­ein­bart oder ge­zahlt wer­den darf als bei ei­ner oder ei­nem Beschäftig­ten des an­de­ren Ge­schlechts. Auch ist die Rechts­fol­ge ei­ner Ver­let­zung des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­tes ein Erfüllungs­an­spruch. Der we­gen sei­nes Ge­schlech­tes dis­kri­mi­nier­te Ar­beit­neh­mer hat ei­nen An­spruch auf die vor­ent­hal­te­ne Leis­tung. Darüber hin­aus hat das an­ge­foch­te­ne Ur­teil eben­falls zu­tref­fend her­vor­ge­ho­ben, dass die bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Ab­tei­lungs­lei­ter un­abhängig vom Ge­schlecht ei­ne iden­ti­sche oder je­den­falls ei­ne gleich­ar­ti­ge Tätig­keit ausüben.

 

- 7 -

II.

Der An­spruch der Kläge­rin schei­tert je­doch dar­an, dass ihr nicht mit dem Maßstab, den das Ge­setz im Rah­men des § 22 AGG vor­sieht, die Über­zeu­gungs­bil­dung des Ge­rich­tes ge­lun­gen ist, die vor­aus­setzt, dass die Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts er­folgt ist.

1.

Un­abhängig da­von, auf wel­che An­spruchs­grund­la­ge die Dif­fe­renz­vergütungs­kla­ge der Kläge­rin gestützt wird, auch wenn der An­spruch un­mit­tel­bar aus Art.157 AEUV her­ge­lei­tet wird, be­darf es ei­nes Vor­trags der Kläge­rin zu ei­nem Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der nied­ri­gen Vergü­tung und ih­rem Ge­schlecht. Die Kläge­rin hat In­di­zi­en vor­zu­tra­gen, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung bei der Vergütungs­ver­ein­ba­rung we­gen des Ge­schlechts er­folgt ist. Die Richt­li­nie 2006/54/EG enthält in Art. 19 Abs. 1 ei­ne Be­weis­last­re­gel, die der Ge­setz­ge­ber mit § 22 AGG um­be­setzt hat. Es gel­ten die von der Recht­spre­chung zu § 22 AGG ent­wi­ckel­ten Grundsätze (LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 5. Fe­bru­ar 2019 - Rn. 447; ErfK/Schlach­ter, 19. Aufl., § 11 Ent­g­Tran­spG Rn. 7).

2.

§ 22 AGG sieht für den Rechts­schutz ge­gen Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang ei­ne Er­leich­te­rung der Dar­le­gungs­last, ei­ne Ab­sen­kung des Be­weis­maßes und ei­ne Um­kehr der Be­weis­last vor. Wenn im Streit­fall die ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mung zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Da­nach genügt ei­ne Per­son, die sich durch ei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für be­schwert hält, ih­rer Dar­le­gungs­last be­reits dann, wenn sie In­di­zi­en vorträgt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist. Da­bei sind al­le Um­stände des Rechts­streits in ei­ner Ge­samtwürdi­gung des Sach­ver­hal­tes zu berück­sich­ti­gen (BAG vom 23. No­vem­ber 2017 – 8 AZR 372/16 – Rn. 21, 22; vom 18. Sep­tem­ber 2019 – 9 AZR 20/18 – Rn. 40).

3.

Nach Auf­fas­sung der Kam­mer sind im vor­lie­gen­den Fall kei­ne aus­rei­chen­den In­di­zi­en ge­ge­ben, die un­ter Berück­sich­ti­gung sämt­li­cher Umstände des Ein­zel­fal­les mit ei­ner Wahr­schein­lich­keit von mehr als 50 % für ei­ne Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlech­tes spre­chen.

a.

Mit dem Ar­beits­ge­richt ist auch das Be­ru­fungs­ge­richt der Auf­fas­sung, dass ei­ne Aus­kunft, der zu­fol­ge das Ge­halt des kla­gen­den Mit­ar­bei­ters un­ter dem Me­di­an der Ver­gleichs­grup­pe liegt, für sich ge­nom­men nicht aus­rei­chend ist, um ei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung aus­zulösen. Denn die­se

 

- 8 -

Aus­kunft enthält kei­ne In­for­ma­ti­on über die Durch­schnitts­wer­te des ei­ge­nen oder des an­de­ren Ge­schlechts. Die Be­ru­fungs­kam­mer ver­neint im Ge­gen­satz zum an­ge­foch­te­nen Ur­teil auch ein er­heb­li­ches Ge­wicht ei­ner sol­chen Aus­kunft, wenn die Vergütungs­dif­fe­renz er­heb­lich ist. Hier­bei wird nicht das ge­setz­ge­be­ri­sche Ziel des Ent­gelt­trans­pa­renz­ge­set­zes miss­ach­tet, wel­ches da­zu führen soll, den Grund­satz der Ent­gelt­gleich­halt zu fördern. Je­doch er­scheint das Ge­setz im Hin­blick auf die vor­ge­se­he­nen Aus­kunfts­ansprüche be­zo­gen auf den Me­di­an missglückt. Nimmt man bei­spiels­wei­se an, dass sie­ben Frau­en in der Ver­gleichs­grup­pe je­weils das­sel­be ver­die­nen wie ih­re sie­ben männ­li­chen Kol­le­gen, bei­spiels­wei­se je­weils zwi­schen 1.600,00 € und 2.500,00 € und ist dann der Me­di­an iden­tisch, bei­spiels­wei­se 1.900,00 €, fragt so­dann die in der Ver­gleichs­grup­pe mit 1.600,00 € am we­nigs­ten ver­die­nen­de weib­li­che Beschäftig­te nach dem männ­li­chen Me­di­an, erhält sie natürlich die Aus­kunft, dass die­ser bei 1.900,00 € lie­ge. Hier ein In­diz für ei­ne Ent­gelt­dis­kri­mi­nie­rung an­zu­neh­men, ist des­we­gen ver­fehlt, weil die An­spruch-stel­le­rin sich zufällig am un­te­ren Rand des Vergütungs­ni­veaus be­fin­det (So sehr über­zeu­gend: Bau­er/Rome­ro, Der in­di­vi­du­el­le Aus­kunfts­an­spruch nach dem Ent­gelt­trans­pa­renz­ge­setz, in NZA 2017 S. 411).

b.

Ist be­reits die Aus­kunft nach dem Ent­gelt­trans­pa­renz­ge­setz gem. § 11 kein be­son­ders in Ge­wicht fal­len­des In­diz für ei­ne Ent­gelt­dis­kri­mi­nie­rung „we­gen“ des Ge­schlech­tes, dann kommt es auf die Höhe der Ent­gelt­dif­fe­renz, auf die das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil mit ab­ge­stellt hat, nicht be­son­ders an.

Im Übri­gen wird die­ser Um­stand da­durch ent­kräftet, dass der Me­di­an der männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter die­se Po­si­ti­on be­reits seit 1999 in­ne­hat­te. Auch wenn im vor­lie­gen­den Streit­fall die Ein­zel­hei­ten der Vergütungs­fin­dung strei­tig sind, ist doch im Aus­gangs­punkt ge­si­chert, dass die Ba­sis für die über­ta­rif­li­che Vergütung ei­nes Ab­tei­lungs­lei­ters die ursprüng­li­che Ta­rif­vergütung bil­det, die ih­rer­seits be­reits durch die ent­spre­chen­den Be­rufs­jah­re ge­prägt wird in der Wei­se, dass sie sich durch ent­spre­chen­de Be­rufs­jah­re erhöht. Auch ist un­strei­tig, dass die Vergütung der Ab­tei­lungs­lei­ter al­le zwei bis drei Jah­re über­prüft und ggf. an­ge­passt wird. Da für ei­ne Kor­rek­tur nach un­ten kei­ne An­halts­punk­te be­ste­hen, muss ei­ne sol­che An­pas­sung nach oben ge­sche­hen, es sei denn sie bleibt aus.

c.

Dem­zu­fol­ge ver­bleibt als ein­zi­ges deut­li­ches In­diz für ei­ne Ent­gelt­dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlech­tes der Um­stand der durch­schnitt­lich erhöhten Vergütung der männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter ge­genüber ih­ren weib­li­chen Kol­le­gen in ei­ner Größen­ord­nung von 8 %. Dies lässt für sich al­lein ge­nom­men je­doch nicht mit ei­ner über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit den Schluss auf ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlech­tes zu. Denn die Gründe hierfür sind von der

 

- 9 -

Be­klag­ten nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt wor­den. Sie können vie­ler­lei Ur­sa­chen ha­ben. Die na­he­lie­gen­de Möglich­keit, dass die männ­li­chen Ar­beits­kol­le­gen im Durch­schnitt we­sent­lich länger Ab­tei­lungs­lei­ter sind als die Kläge­rin, ist un­aus­geräumt und die­se Un­klar­heit geht zu ih­ren Las­ten.

d.

Berück­sich­tigt man die Vor­ga­be, dass die Über­zeu­gungs­bil­dung im Rah­men des § 22 AGG (über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit, al­so mehr als 50 %) un­ter Berück­sich­ti­gung sämt­li­cher Um­stände des Ein­zel­fal­les er­bracht wer­den muss, dann ist der Me­di­an be­zo­gen auf die Ver­gleichs­grup­pe „Über­tra­gung der Ab­tei­lungs­lei­tertätig­keit ab dem Jahr 2012“ so­gar ein ganz deut­li­ches Ge­gen­in­diz: Die Vergütungs­dif­fe­renz zwi­schen der Kläge­rin und die­sem Me­di­an beträgt we­ni­ger als 225,00 €. Hätte die Kläge­rin im Jahr 2017 ei­ne Vergütungs­erhöhung er­hal­ten, dann wäre die­ser Um­stand aus­ge­gli­chen wor­den. Das Aus­blei­ben die­ser Vergütungs­erhöhung hat un­strei­tig nichts mit ih­rem Ge­schlecht zu tun, mag die Be­rech­ti­gung der feh­len­den Vergütungs­erhöhung auch zwi­schen den Par­tei­en im Tatsächli­chen strei­tig sein.

e.

Nicht ge­folgt wer­den kann der Kläge­rin in ih­rer Ar­gu­men­ta­ti­on, das Vergütungs­sys­tem der Be­klag­ten sei völlig un­durch­schau­bar und dies be­gründe be­reits ein deut­li­ches In­diz für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts. Zu­tref­fend ist si­cher­lich der Aus­gangs­punkt der Erwä­gun­gen der Kläge­rin, die in § 4 Abs. 4 Ent­g­Tran­spG ei­ne Stütze fin­den: Da­nach müssen das Ent­gelt­sys­tem als Gan­zes und die ein­zel­nen Ent­gelt­be­stand­tei­le im­mer dann, wenn der Ar­beit­ge­ber ein Ent­gelt­sys­tem ver­wen­det, so aus­ge­stal­tet sein, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts aus­ge­schlos­sen ist. Da­zu muss es ins­be­son­de­re ers­tens die Art der zu ver­rich­ten­den Tätig­keit ob­jek­tiv berück­sich­ti­gen, zwei­tens auf für weib­li­che und männ­li­che Beschäftig­te ge­mein­sa­men Kri­te­ri­en be­ru­hen, drit­tens die ein­zel­nen Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­en dis­kri­mi­nie­rungs­frei ge­wich­ten so­wie vier­tens ins­ge­samt durch­schau­bar sein.

aa.

Zum ei­nen ist es, der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz in ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung ge­lun­gen, das Ent­gelt­sys­tem den Umständen ent­spre­chend trans­pa­rent zu ma­chen. So­weit auch un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Vor­tra­ges sich die Vergütung nicht ma­the­ma­tisch ex­akt be­rech­nen las­sen kann, liegt das in der Na­tur der Sa­che be­gründet. Ab­tei­lungs­lei­ter und Ab­tei­lungs­lei­te­rin­nen ver­rich­ten Diens­te höhe­rer Art, die nicht nach Maß, Zahl und Ge­wicht ma­the­ma­tisch zu be­rech­nen sind. Ein sub­jek­ti­ver Ein­fluss ist zulässig und sach­dien­lich. Er fin­det sich auch sonst im Be­ur­tei­lungs­we­sen, bei­spiels­wei­se bei der Be­ur­tei­lung von Rich­tern.

 

- 10 -

bb.

So­weit die An­wen­dung die­ses von der Be­klag­ten dar­ge­stell­ten Sys­tems strei­tig ist, trägt nicht die Be­klag­te die Be­weis­last hierfür. Denn erst dann, wenn mit ei­ner Wahr­schein­lich­keit von mehr als 50 % ver­mu­tet wer­den kann, dass die ge­rin­ge­re Vergütung auf dem Ge­schlecht be­ruht, kehrt sich die Be­weis­last um. Die nicht aus­geräum­te Möglich­keit, die­ses Vergütungs­sys­tem lie­ge so vor, wie von der Be­klag­ten dar­ge­legt, geht zu Las­ten der in­so­weit be­weis­pflich­ti­gen Kläge­rin. Selbst wenn man we­gen der Sachnähe der Be­klag­ten ei­ne se­kundäre Dar­le­gungs­last auf­er­le­gen woll­te, ist sie die­ser Ob­lie­gen­heit je­den­falls zweit­in­stanz­lich, mögli­cher­wei­se be­reits erst­in­stanz­lich, nach­ge­kom­men.

f.

In ei­ner ab­sch­ließen­den Ge­samt­schau lässt sich fol­gen­des fest­hal­ten: Die Abhängig­keit der Vergütung von den Dienst­jah­ren in der Ab­tei­lungs­lei­tertätig­keit liegt na­he und ist nicht zu Las­ten der Kläge­rin aus­geräumt. Die­ser Um­stand wird erhärtet durch den Me­di­an, der wie die Kläge­rin 2012 die Ab­tei­lungs­lei­tung über­nom­men hat. Oh­ne die aus­ge­blie­be­ne Vergütungs­erhöhung im Jahr 2017 hätte die Kläge­rin (mehr oder we­ni­ger) das­sel­be ver­dient wie ihr gleich­falls im Jahr 2012 beförder­ter männ­li­cher Kol­le­ge. Dies lässt selbst bei ge­wis­sen Un­klar­hei­ten der Vergü­tungs­fin­dung und dem all­ge­mei­nen Um­stand des um 8 % höhe­ren Ge­hal­tes der männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter den Grad der Über­zeu­gung von dem Vor­lie­gen ei­ner Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie-rung­auf 25 % bis 35 % ab­sin­ken. Mehr als 50 % wer­den auf kei­nen Fall er­reicht, wo­bei noch nicht ein­mal berück­sich­tigt wor­den ist, dass die Spit­zen­kraft in­ner­halb der Ab­tei­lungs­lei­tung ei­ne Frau ge­we­sen ist.

Nach al­le­dem steht der Kläge­rin der von ihr gel­tend ge­mach­te Vergütungs­an­spruch nicht zu.

C.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin muss­te er­folg­los blei­ben. Dies folgt be­reits spie­gel­bild­lich aus dem Er­folg der Be­ru­fung der Be­klag­ten. Un­abhängig da­von tra­gend ist der von ihr gel­tend ge­mach­te Fest­stel­lungs­an­trag be­reits aus den zu­tref­fen­den Gründen des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils un­zu­lässig. In­so­weit war das erst­in­stanz­li­che Ur­teil, wel­ches vorzüglich die Rechts­grundsätze des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG 22.10.2014 – 5 AZR 731/12 – Rn. 40) berück­sich­tigt und an­ge­wen­det hat, hin­sicht­lich des Er­geb­nis­ses und der Be­gründung zu bestäti­gen. Die Ein­wen­dun­gen der Be­ru­fung hier­ge­gen sind nicht über­zeu­gend.

D.

Gem. §§ 97, 91 ZPO hat die Kläge­rin als un­ter­le­ge­ne Par­tei vollständig die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen. Gem. § 72 Abs. 2 ArbGG war zu Guns­ten der Kläge­rin die Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Streit­sa­che (Be­deu­tung der Aus-

 

- 11 -

kunft nach dem Ent­gelt­trans­pa­renz­ge­setz) im Hin­blick auf den be­zif­fer­ten Zah­lungs­an­trag zu­zu­las­sen. So­weit es um den in die Zu­kunft ge­rich­te­ten Fest­stel­lungs­an­trag geht, lie­gen kei­ne Rechts­fra­gen von grundsätz­li­cher Be­deu­tung vor und in­so­weit war die Re­vi­si­on nicht zu­zu­las­sen.

So­weit die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen wor­den ist, gilt fol­gen­de

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil fin­det, wie sich aus der Ur­teils­for­mel er­gibt, die Re­vi­si­on statt.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils bei dem Bun­de­sar­beits­ge­richt ein­ge­hen.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Post­fach, 99113 Er­furt
oder
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.
Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Auf die Möglich­keit der Ein­rei­chung elek­tro­ni­scher Do­ku­men­te beim Bun­des­ar­beits­ge­richt nach § 46 c ArbGG i. V. m. den be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen nach der gemäß § 46 c ArbGG er­las­se­nen Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr in der je­weils gel­ten­den Fas­sung wird hin­ge­wie­sen. Ab 1.1.2018 genügt bei Ver­wen­dung ei­nes si­che­ren Über­mitt­lungs­we­ges i.S.d. § 46c Abs. 4 ArbGG durch die ver­ant­wor­ten­de Per­son ei­ne ein­fa­che Si­gna­tur.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te vert­re­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Re­vi­si­ons­schrift, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze, die in Pa­pier­form im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ein­ge­reicht wer­den, sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – ein­ge­reicht wer­den.

So­weit die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen wor­den ist, gilt fol­gen­de

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on fin­det die Be­schwer­de statt.

Die Be­schwer­de kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass

1.	ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat,   - 12 -
2.	das Ur­teil von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, von ei­ner Ent­sch­ei­dung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des, von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­de­sar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner Ent­schei­dung ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht und die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht,
oder
3.	ein ab­so­lu­ter Re­vi­si­ons­grund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör gel­tend ge­macht wird und vor­liegt.

Die Be­schwer­de muss bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.
Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Auf die Möglich­keit der Ein­rei­chung elek­tro­ni­scher Do­ku­men­te beim Bun­des­ar­beits­ge­richt nach § 46 c ArbGG i. V. m. den be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen nach der gemäß § 46 c ArbGG er­las­se­nen Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr in der je­weils gel­ten­den Fas­sung wird hin­ge­wie­sen. Ab 1.1.2018 genügt bei Ver­wen­dung ei­nes si­che­ren Über­mitt­lungs­we­ges i.S.d. § 46c Abs. 4 ArbGG durch die ver­ant­wor­ten­de Per­son ei­ne ein­fa­che Si­gna­tur.

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des Ur­teils zu be­gründen. In der Be­schwer­de­be­gründung müssen die Vor­aus­set­zun­gen der obi­gen Nr. 2 dar­ge­legt oder die Ent­schei­dung be­zeich­net wer­den, von der das Ur­teil ab­weicht.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te vert­re­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze, die in Pa­pier­form im Be­schwer­de­ver­fah­ren ein­ge­reicht wer­den, sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht wer­den.

Ku­bi­cki

Ha­dam­la

Brink­mann