BAG, Ur­teil vom 26.03.2015, 2 AZR 483/14

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 483/14
8 Sa 68/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ham­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

26. März 2015

VERSÄUM­NISUR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. März 2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor

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so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wolf und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Alex für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 13. Fe­bru­ar 2014 - 8 Sa 68/13 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Kläge­rin war bei der Schuld­ne­rin seit März 2011 als Al­ten­pfle­ge­rin beschäftigt. Am 22. Ok­to­ber 2012 fand im Büro der Ge­sell­schaf­te­rin­nen der Schuld­ne­rin ein Gespräch mit der Kläge­rin statt. Die eben­falls an­we­sen­de vor­ma­li­ge Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Schuld­ne­rin erklärte der Kläge­rin, sie wer­de ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung er­hal­ten. Die Kläge­rin gab an, da­mit nicht ein­ver­stan­den zu sein. Der wei­te­re In­halt der Be­spre­chung war zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Am Vor­mit­tag des 24. Ok­to­ber 2012 fand die Kläge­rin ein Schrei­ben der Schuld­ne­rin vom 22. Ok­to­ber 2012 in ih­rem Haus­brief­kas­ten vor, mit wel­chem die­se das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 30. No­vem­ber 2012 kündig­te.

Die Kläge­rin hat ge­gen die Kündi­gung die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Sie ist am 14. No­vem­ber 2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Sie hat be­haup­tet, für den Be­trieb der Schuld­ne­rin kom­me das Kündi­gungs­schutz­ge­setz zur An­wen­dung. Sie ha­be nicht da­mit ge­rech­net, dass sie im Rah­men der Be­spre­chung am 22. Ok­to­ber 2012 ei­ne Kündi­gung er­hal­ten würde.

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Die Kläge­rin hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 22. Ok­to­ber 2012 nicht auf­gelöst wor­den ist, son­dern un­verändert fort­be­steht.

Die Schuld­ne­rin hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat ge­meint, die Kläge­rin ha­be die Kla­ge­frist nicht ge­wahrt. Zu­dem fin­de das Kündi­gungs­schutz­ge­setz auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en kei­ne An­wen­dung. Die Schuld­ne­rin hat be­haup­tet, ih­re vor­ma­li­ge Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ha­be der Kläge­rin be­reits während des Gesprächs am 22. Ok­to­ber 2012 die schrift­li­che Kündi­gungs­erklärung „hin­ge­hal­ten“. Die Kläge­rin ha­be sich ge­wei­gert, die­se ent­ge­gen­zu­neh­men, und ha­be das Büro ver­las­sen, oh­ne das Kündi­gungs­schrei­ben mit­zu­neh­men. Am Nach­mit­tag des­sel­ben Ta­ges hätten ihr Pfle­ge­dienst­lei­ter und ein Aus­zu­bil­den­der die Kläge­rin un­ter ih­rer Wohn­an­schrift auf­ge­sucht. Die­se ha­be die Haustür zunächst nicht geöff­net. Sch­ließlich sei sie den bei­den Mit­ar­bei­tern in Dienst­klei­dung ent­ge­gen­ge­kom­men. Auf de­ren Hin­weis, sie woll­ten ihr ei­nen Brief über­ge­ben, ha­be sie erklärt, kei­ne Zeit zu ha­ben, und ha­be das Haus ver­las­sen. Die Mit­ar­bei­ter hätten das Kündi­gungs­schrei­ben dar­auf­hin in den Haus­brief­kas­ten der Kläge­rin ein­ge­wor­fen.

Die Kläge­rin hat er­wi­dert, die bei­den Mit­ar­bei­ter hätten sie nicht am 22. Ok­to­ber 2012, son­dern erst am Nach­mit­tag des 23. Ok­to­ber 2012 auf­ge­sucht. Sie hätten le­dig­lich erklärt, sie spre­chen zu wol­len. Von ei­nem Brief sei nicht die Re­de ge­we­sen. Sie sei in Ei­le ge­we­sen, weil sie um 17:00 Uhr ei­nen Ter­min bei ih­rem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten ge­habt ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen, das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Über das Vermögen der Schuld­ne­rin wur­de am 1. Mai 2014 das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te als In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Mit sei­ner Re­vi­si­on be­gehrt die­ser die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Für die Kläge­rin ist zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt nie­mand er­schie­nen.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on hat Er­folg. Mit der ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Kla­ge nicht statt­ge­ben. Die (Un-)Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 22. Ok­to­ber 2012 steht noch nicht fest.

A. Die Re­vi­si­on ist zulässig. Sie ist frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

I. Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG beträgt die Frist für die Ein­le­gung der Re­vi­si­on ei­nen, die Frist für ih­re Be­gründung zwei Mo­na­te. Bei­de Fris­ten be­gin­nen gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 ArbGG mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

II. Der Be­klag­te hat mit ei­nem am 14. Ju­li 2014 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Re­vi­si­on ein­ge­legt. Ei­ne wirk­sa­me Zu­stel­lung des Be­ru­fungs­ur­teils war zu­vor nicht er­folgt. Seit Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens über das Vermögen der Schuld­ne­rin am 1. Mai 2014 war das Ver­fah­ren gemäß § 240 Satz 1 ZPO un­ter­bro­chen. Zu­stel­lun­gen nach Ein­tritt der Un­ter­bre­chung sind ge­genüber den Par­tei­en un­wirk­sam (vgl. BGH 29. März 1990 - III ZB 39/89 - BGHZ 111, 104). Sie sind nicht ge­eig­net, Rechts­mit­tel­fris­ten in Gang zu set­zen. Die­se be­gin­nen vor Auf­nah­me des Rechts­streits nach § 249 Abs. 1, § 250 ZPO nicht zu lau­fen (vgl. Zöller/Gre­ger ZPO 30. Aufl. § 249 Rn. 2). Ei­ne Auf­nah­me ist hier durch den Be­klag­ten - kon­klu­dent - erst mit Ein­le­gung der Re­vi­si­on erklärt wor­den (zu die­ser Möglich­keit vgl. BGH 29. März 1990 - III ZB 39/89 - aaO). Zu die­sem Zeit­punkt war ei­ne Zu­stel­lung des Ur­teils an den Be­klag­ten zwar noch nicht er­folgt. Die Re­vi­si­on kann je­doch nach Verkündung des Be­ru­fungs­ur­teils auch schon vor des­sen Zu­stel­lung ein­ge­legt wer­den (BAG 6. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 631/02 - zu B I der Gründe).

III. Die Frist zur Be­gründung der Re­vi­si­on be­gann kei­nes­falls vor der Auf­nah­me des Rechts­streits. Die­se er­folg­te durch Zu­stel­lung der Re­vi­si­ons­schrift

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am 22. Ju­li 2014. Nach­dem die Frist auf An­trag des Be­klag­ten bis zum 22. Ok­to­ber 2014 „verlängert“ wor­den war, wur­de die Re­vi­si­on mit ei­nem an die­sem Tag ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet. Auch dies ist be­reits vor Zu­stel­lung des Be­ru­fungs­ur­teils möglich (BAG 6. März 2003 - 2 AZR 596/02 - zu II 1 b der Gründe, BA­GE 105, 200). Es be­darf da­her kei­ner Ent­schei­dung, ob die am 15. Ju­li 2014 - nach Ein­le­gung der Re­vi­si­on, aber vor de­ren Zu­stel­lung - er­folg­te Ur­teils­zu­stel­lung an den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Be­klag­ten wirk­sam war.

B. Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

I. Ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist un­be­gründet, wenn sie ver­spätet er­ho­ben wur­de. Die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts recht­fer­ti­gen nicht die An­nah­me, die Kläge­rin ha­be recht­zei­tig in­ner­halb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG Kla­ge ge­gen die Kündi­gung vom 22. Ok­to­ber 2012 ein­ge­reicht.

1. Will ein Ar­beit­neh­mer gel­tend ma­chen, ei­ne schrift­li­che Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt oder aus an­de­ren Gründen rechts­un­wirk­sam, muss er gemäß § 4 Satz 1 KSchG in­ner­halb von drei Wo­chen nach ih­rem Zu­gang Kla­ge auf die Fest­stel­lung er­he­ben, dass das Ar­beits­verhält­nis durch sie nicht auf­gelöst wor­den ist. Wird die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht, gilt die­se gemäß § 7 KSchG als von An­fang an rechts­wirk­sam. Ei­ne ver­spätet er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist als un­be­gründet ab­zu­wei­sen (BAG 18. De­zem­ber 2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 16; 26. Sep­tem­ber 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 26, BA­GE 146, 161).

2. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist am Mitt­woch, dem 14. No­vem­ber 2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Selbst un­ter­stellt, sie sei der Schuld­ne­rin als­bald iSv. § 167 ZPO zu­ge­stellt wor­den, ist gemäß § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB die Drei-Wo­chen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG nur dann ge­wahrt, wenn die Kündi­gung der Kläge­rin nicht be­reits vor Mitt­woch, dem 24. Ok­to­ber 2012 zu­ge­gan­gen ist. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dies sei nicht der Fall, wird von sei­nen Fest­stel­lun­gen nicht ge­tra­gen.

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a) Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Kläge­rin ei­nen Zu­gang des Kündi­gungs­schrei­bens be­reits am Vor­mit­tag des 22. Ok­to­ber 2012 ge­gen sich gel­ten las­sen muss.

aa) Ei­ne verkörper­te Wil­lens­erklärung geht un­ter An­we­sen­den zu - und wird da­mit ent­spre­chend § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wirk­sam -, wenn sie durch Überg­a­be in den Herr­schafts­be­reich des Empfängers ge­langt (st. Rspr., zu­letzt BAG 4. No­vem­ber 2004 - 2 AZR 17/04 - zu B I 2 a der Gründe mwN). Es kommt nicht dar­auf an, ob der Empfänger die Verfügungs­ge­walt über das Schriftstück dau­er­haft er­langt (BAG 4. No­vem­ber 2004 - 2 AZR 17/04 - zu B I 2 b der Grün-de; 7. Ja­nu­ar 2004 - 2 AZR 388/03 -). Es genügt die Aushändi­gung und Überg­a­be, so dass er in der La­ge ist, vom In­halt der Erklärung Kennt­nis zu neh­men (BAG 4. No­vem­ber 2004 - 2 AZR 17/04 - zu B I 2 c der Gründe mwN). Das Schrei­ben muss so in sei­ne tatsächli­che Verfügungs­ge­walt ge­lan­gen, dass für ihn die Möglich­keit der Kennt­nis­nah­me be­steht (für ei­nen Zu­gang un­ter Ab­we­sen­den vgl. BAG 11. No­vem­ber 1992 - 2 AZR 328/92 - zu III 1 der Gründe). Der Zu­gang ei­ner verkörper­ten Wil­lens­erklärung un­ter An­we­sen­den ist da­her auch dann be­wirkt, wenn das Schriftstück dem Empfänger mit der für ihn er­kenn­ba­ren Ab­sicht, es ihm zu über­ge­ben, an­ge­reicht und, falls er die Ent­ge­gen­nah­me ab­lehnt, so in sei­ner un­mit­tel­ba­ren Nähe ab­ge­legt wird, dass er es oh­ne Wei­te­res an sich neh­men und von sei­nem In­halt Kennt­nis neh­men kann. Es geht da­ge­gen nicht zu, wenn es dem Empfänger zum Zwe­cke der Überg­a­be zwar an­ge­reicht, aber von dem Erklären­den oder Über­brin­ger wie­der an sich ge­nom­men wird, weil der Empfänger die An­nah­me ab­ge­lehnt hat. In die­sem Fall ist das Schrei­ben zu kei­nem Zeit­punkt in des­sen tatsächli­che Verfügungs­ge­walt ge­langt.

bb) Ver­hin­dert der Empfänger durch ei­ge­nes Ver­hal­ten den Zu­gang ei­ner Wil­lens­erklärung, muss er sich so be­han­deln las­sen, als sei ihm die Erklärung be­reits zum Zeit­punkt des Über­mitt­lungs­ver­suchs zu­ge­gan­gen. Nach Treu und Glau­ben ist es ihm ver­wehrt, sich auf den späte­ren tatsächli­chen Zu­gang zu be­ru­fen, wenn er selbst für die Ver­spätung die al­lei­ni­ge Ur­sa­che ge­setzt hat (BAG 18. Fe­bru­ar 1977 - 2 AZR 770/75 - zu A II 3 d der Gründe; vgl. auch BGH

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13. Ju­ni 1952 - I ZR 158/51 -). Sein Ver­hal­ten muss sich als Ver­s­toß ge­gen be­ste­hen­de Pflich­ten zu Sorg­falt oder Rück­sicht­nah­me dar­stel­len (vgl. BAG 22. Sep­tem­ber 2005 - 2 AZR 366/04 - zu II 2 a der Gründe). Lehnt der Empfänger grund­los die Ent­ge­gen­nah­me ei­nes Schrei­bens ab, muss er sich nach § 242 BGB je­den­falls dann so be­han­deln las­sen, als sei es ihm im Zeit­punkt der Ab­leh­nung zu­ge­gan­gen, wenn er im Rah­men ver­trag­li­cher Be­zie­hun­gen mit der Ab­ga­be rechts­er­heb­li­cher Erklärun­gen durch den Ab­sen­der rech­nen muss­te (BAG 11. No­vem­ber 1992 - 2 AZR 328/92 - zu III 4 der Gründe; 27. Ju­ni 1985 - 2 AZR 425/84 - zu II 2 b der Gründe; BGH 26. No­vem­ber 1997 - VIII ZR 22/97 - zu II 2 a der Gründe, BGHZ 137, 205; 27. Ok­to­ber 1982 - V ZR 24/82 - zu B der Gründe mwN). Vor­aus­set­zung dafür, dass der Adres­sat ei­ne Erklärung als früher zu­ge­gan­gen ge­gen sich gel­ten las­sen muss, ist es, dass der Erklären­de sei­ner­seits al­les Zu­mut­ba­re dafür ge­tan hat, dass sei­ne Erklärung den Adres­sa­ten er­reicht (BAG 22. Sep­tem­ber 2005 - 2 AZR 366/04 - zu II 2 a der Gründe; 27. Ju­ni 1985 - 2 AZR 425/84 - zu II 2 b der Gründe).

cc) Da­nach ist es auf der Ba­sis der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht aus­ge­schlos­sen, dass der Kläge­rin die Kündi­gung vom 22. Ok­to­ber 2012 be­reits am Vor­mit­tag des­sel­ben Ta­ges tatsächlich zu­ge­gan­gen ist oder sie sich doch nach Treu und Glau­ben so be­han­deln las­sen muss, als sei zu die­sem Zeit­punkt der Zu­gang er­folgt.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, selbst wenn man den Sach­vor­trag der Schuld­ne­rin als wahr un­ter­stel­le, genüge ih­re Be­haup­tung, die Kläge­rin ha­be das Kündi­gungs­schrei­ben nicht ent­ge­gen­ge­nom­men, nicht, um ei­ne Zu­gangs­ver­ei­te­lung dar­zu­le­gen. Die Kläge­rin ha­be nicht da­mit rech­nen müssen, dass ihr schon bei der ers­ten Be­spre­chung nach dem En­de des vor­an­ge­gan­ge­nen Rechts­streits ei­ne wei­te­re Kündi­gung über­ge­ben wer­de. Die Re­ak­ti­on der Kläge­rin sei als der lai­en­haf­te Ver­such zu be­wer­ten, sich ge­gen die Kündi­gung zu weh­ren. Ei­ne treu­wid­ri­ge Zu­gangs­ver­ei­te­lung lie­ge auch des­halb nicht vor, weil es für die Schuld­ne­rin un­schwer möglich ge­we­sen sei, den Zu­gang der Kündi­gung auf an­de­rem We­ge zeit­nah zu be­wir­ken. Die Kläge­rin

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ha­be kei­ne Maßnah­men er­grif­fen, um et­wa den Zu­gang ei­nes Brie­fes an ih­rer Haus­an­schrift zu ver­hin­dern.

(2) Die­se Würdi­gung hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht ge­prüft, ob das Kündi­gungs­schrei­ben der Kläge­rin nicht womöglich schon während des Gesprächs am Vor­mit­tag des 22. Ok­to­ber 2012 zu­ge­gan­gen ist. Das ist nach dem Vor­brin­gen der Schuld­ne­rin nicht aus­ge­schlos­sen. Die­ses Vor­brin­gen als wahr un­ter­stellt, hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu­dem ei­ne treu­wid­ri­ge Zu­gangs­verzöge­rung durch das Ver­hal­ten der Kläge­rin zu Un­recht ver­neint.

(a) Nach dem Vor­trag der Schuld­ne­rin kann das Kündi­gungs­schrei­ben der Kläge­rin be­reits während des Gesprächs am Vor­mit­tag des 22. Ok­to­ber 2012 im Rechts­sin­ne zu­ge­gan­gen sein. Zwar hat die Schuld­ne­rin nicht be­haup­tet, es sei der Kläge­rin bei die­ser Ge­le­gen­heit so über­ge­ben wor­den, dass sie es zu­min­dest kurz in Händen ge­hal­ten ha­be. Auch hat die Schuld­ne­rin nicht ein­deu­tig vor­ge­tra­gen, der Kläge­rin sei das Kündi­gungs­schrei­ben mit dem er­kenn­ba­ren Ziel, es ihr aus­zuhändi­gen, an­ge­reicht und an­sch­ließend vor ihr auf den Tisch ge­legt wor­den. Die For­mu­lie­rung, das Schrei­ben sei der Kläge­rin „hin­ge­hal­ten“ wor­den, lässt dar­auf nicht zwei­fels­frei schließen. Sie kann eben­so gut be­deu­ten, das Schriftstück sei der Kläge­rin ge­zeigt wor­den. Es bleibt zu­dem un­klar, was ge­nau an­sch­ließend mit dem Schrei­ben ge­sche­hen ist. Um­ge­kehrt ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Schuld­ne­rin ihr Vor­brin­gen in der Wei­se ver­stan­den wis­sen will, das Kündi­gungs­schrei­ben sei der Kläge­rin sehr wohl zum Zwe­cke der Überg­a­be ge­reicht wor­den und die­se ha­be be­reits tatsächli­che Verfügungs­ge­walt be­ses­sen, als sie das Büro ver­las­sen ha­be. So hat sie im Schrift­satz vom 31. Mai 2013 aus­geführt, die Kläge­rin ha­be das Kündi­gungs­schrei­ben „nicht mit­ge­nom­men“, was be­deu­ten kann, dass sie be­reits darüber ha­be verfügen können. Dafür spre­chen auch die mit der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vor­ge­leg­ten Ak­ten­no­ti­zen, in de­nen fest­ge­hal­ten ist „[Die Kläge­rin] ist auf­ge­stan­den und schnell raus­ge­gan­gen oh­ne die Kündi­gung mit­zu­neh­men, Kündi­gung wur­de über­reicht“ bzw. „Kündi­gung über­reicht & [die Kläge­rin] lässt die­se lie­gen & verlässt den Raum“.

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(b) Ist das Vor­brin­gen der Schuld­ne­rin da­ge­gen so zu ver­ste­hen, dass die Kläge­rin das Büro zu ei­nem Zeit­punkt ver­las­sen ha­be, als ihr das Kündi­gungs­schrei­ben noch er­folg­los „hin­ge­hal­ten“ wor­den sei, wäre es ihr zwar noch nicht zu­ge­gan­gen, in ih­rem Ver­hal­ten könn­te aber ei­ne treu­wid­ri­ge Zu­gangs­verzöge­rung lie­gen. Sie müss­te dann die Kündi­gung eben­falls als am 22. Ok­to­ber 2012 zu­ge­gan­gen ge­gen sich gel­ten las­sen.

(aa) Vor­aus­set­zung dafür ist, dass die Schuld­ne­rin mit der Be­haup­tung, das Schrei­ben sei der Kläge­rin „hin­ge­hal­ten“ wor­den, nicht nur vor­tra­gen will, man ha­be es ihr ge­zeigt - et­wa um die Ankündi­gung zu un­ter­strei­chen, sie wer­de demnächst ei­ne wei­te­re Kündi­gung er­hal­ten -, son­dern be­haup­ten will, es sei ihr zu dem er­kenn­ba­ren Zwe­cke der Überg­a­be an­ge­reicht wor­den. An­de­ren­falls hätte sich die Kläge­rin nicht ver­an­lasst se­hen müssen, es ent­ge­gen­zu­neh­men. Da­mit wie­der­um schie­de auch ei­ne treu­wid­ri­ge An­nah­me­ver­wei­ge­rung grundsätz­lich aus.

(bb) Geht der Vor­trag der Schuld­ne­rin da­hin, der Kläge­rin sei das Kündi­gungs­schrei­ben zum Zwe­cke der Überg­a­be an­ge­reicht wor­den, läge in dem Ver­hal­ten der Kläge­rin ei­ne treu­wid­ri­ge Zu­gangs­verzöge­rung, es sei denn, die­se hätte den Umständen nach an­neh­men dürfen, die für die Schuld­ne­rin han­deln­den Per­so­nen ak­zep­tier­ten ih­re Wei­ge­rung, das Kündi­gungs­schrei­ben ent­ge­gen­zu­neh­men.

(cc) Ei­ner Zu­gangs­ver­ei­te­lung stünde nicht ent­ge­gen, dass der Kläge­rin das Kündi­gungs­schrei­ben zeit­nah auch an ih­rer Wohn­an­schrift hätte zu­ge­stellt wer­den können. An der Ver­ei­te­lung ei­nes Zu­gangs während der Be­spre­chung am 22. Ok­to­ber 2012 änder­te sich da­durch nichts. Es kommt al­lein dar­auf an, ob die Kläge­rin nach Treu und Glau­ben mit Rück­sicht auf die Ver­kehrs­sit­te ver­pflich­tet war, un­ter den ge­ge­be­nen Umständen ein Kündi­gungs­schrei­ben ent­ge­gen­zu­neh­men, wel­ches ihr ei­ne Ver­tre­te­rin der Ar­beit­ge­be­rin zum Zwe­cke der Überg­a­be reich­te. Dies ist zu be­ja­hen. Ein Ar­beit­neh­mer muss re­gelmäßig da­mit rech­nen, dass ihm anläss­lich ei­ner im Be­trieb statt­fin­den­den Be­spre­chung mit dem Ar­beit­ge­ber rechts­er­heb­li­che Erklärun­gen be­tref­fend sein Ar­beits­verhält­nis über­mit­telt wer­den. Der Be­trieb ist ty­pi­scher­weis der Ort, an

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dem das Ar­beits­verhält­nis berühren­de Fra­gen be­spro­chen und ge­re­gelt wer­den (BAG 27. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 135/03 - zu B II 3 b cc (3) iVm. B II 3 b der Gründe, BA­GE 109, 22). Ob tatsächlich mit ei­ner Kündi­gung zu rech­nen war, ist nicht ent­schei­dend. Hier war der Kläge­rin nach dem Vor­brin­gen der Schuld­ne­rin aber so­gar un­mit­tel­bar vor dem be­haup­te­ten Überg­a­be­ver­such aus­drück­lich an­gekündigt wor­den, sie sol­le ei­ne Kündi­gung er­hal­ten. Ein be­rech­tig­ter Grund, die An­nah­me des Schriftstücks in die­ser Si­tua­ti­on zu ver­wei­gern, ist we­der vor­ge­tra­gen noch ob­jek­tiv er­sicht­lich. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist es un­er­heb­lich, ob sich die Kläge­rin lai­en­haft ge­gen die Kündi­gung hat weh­ren wol­len. Ge­ra­de dar­in läge ei­ne un­ge­recht­fer­tig­te An­nah­me­ver­wei­ge­rung. Auf ein Ver­schul­den des Adres­sa­ten kommt es nicht an (BAG 18. Fe­bru­ar 1977 - 2 AZR 770/75 - zu A II 3 d der Gründe; vgl. auch BGH 13. Ju­ni 1952 - I ZR 158/51 -). Von Be­deu­tung ist al­lein, ob ob­jek­tiv ein Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben ge­ge­ben ist. Das ist hier nach dem Vor­brin­gen der Schuld­ne­rin nicht aus­zu­sch­ließen. Ein Ar­beit­ge­ber darf dar­auf ver­trau­en, ei­nem Ar­beit­neh­mer während ei­ner Be­spre­chung im Be­trieb ei­ne schrift­li­che Wil­lens­erklärung in Be­zug auf das Ar­beits­verhält­nis über­mit­teln zu können. Die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf Sei­ten des Ar­beit­neh­mers als Ne­ben­pflicht aus dem Ar­beits­verhält­nis gemäß § 241 Abs. 2 BGB ge­bie­tet es, die Ent­ge­gen­nah­me nicht grund­los zu ver­wei­gern. Dies gilt schon des­halb, weil es dem Ar­beit­ge­ber auf ei­nen Zu­gang zu die­sem Zeit­punkt an­kom­men kann. Ob die aus­zuhändi­gen­de Erklärung tatsächlich frist­ge­bun­den und dem Ar­beit­neh­mer dies be­wusst ist, ist nicht aus­schlag­ge­bend. Dies steht nicht im Wi­der­spruch zur Ent­schei­dung des Se­nats vom 7. No­vem­ber 2002 (- 2 AZR 475/01 - BA­GE 103, 277). Zwar soll­te in dem ihr zu­grun­de lie­gen­den Fall er­kenn­bar ei­ne Kündi­gung zu­ge­stellt wer­den, die ei­ne Frist wah­ren muss­te. Das be­deu­tet aber nicht, ei­ne treu-wid­ri­ge Zu­gangs­ver­ei­te­lung kom­me nur un­ter die­ser Vor­aus­set­zung in Be­tracht.

(c) Nach dem Vor­brin­gen der Schuld­ne­rin ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass sie al­les Zu­mut­ba­re dafür ge­tan hat­te, dass der Kläge­rin das Kündi­gungs-schrei­ben noch während des Gesprächs am 22. Ok­to­ber 2012 zu­ge­hen konn­te. Vor­aus­set­zung ist, dass ihr Vor­brin­gen da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen ist, ih­re Ver­tre­te­rin ha­be das Kündi­gungs­schrei­ben zur Überg­a­be pa­rat ge­hal­ten und ver-

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sucht, es der Kläge­rin aus­zuhändi­gen, die­se ha­be die Ent­ge­gen­nah­me je­doch ver­wei­gert und das Büro ver­las­sen. Die Kläge­rin hätte dann die persönli­che Überg­a­be im Be­trieb grund­los ver­ei­telt. Die späte­re Zu­stel­lung an ih­rer Wohn­an­schrift wäre al­lein durch ihr Ver­hal­ten er­for­der­lich ge­wor­den.

(d) Ei­ne treu­wid­ri­ge Zu­gangs­ver­ei­te­lung wäre nicht des­halb zu ver­nei­nen, weil das frag­li­che Ver­hal­ten der Kläge­rin nicht über ei­nen ge­wis­sen Zeit­raum an­dau­er­te. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt her­an­ge­zo­ge­ne Ent­schei­dung des Se­nats vom 22. Sep­tem­ber 2005 (- 2 AZR 366/04 -) be­traf ei­ne an­de­re Kon­stel­la­ti­on. Der Ar­beit­neh­mer hat­te dem Ar­beit­ge­ber sei­ne gülti­ge Wohn­an­schrift nicht mit­ge­teilt. Dar­in liegt ein an­de­rer Pflich­ten­ver­s­toß als in der Wei­ge­rung, ein Kündi­gungs­schrei­ben im Be­trieb persönlich ent­ge­gen­zu­neh­men.

b) Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen ist fer­ner nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Kläge­rin ei­nen Zu­gang des Kündi­gungs­schrei­bens je­den­falls am Nach­mit­tag des 22. oder 23. Ok­to­ber 2012 ge­gen sich gel­ten las­sen muss.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, das Ver­hal­ten der Kläge­rin am Nach­mit­tag des 23. Ok­to­ber 2012 stel­le kei­ne Zu­gangs­ver­ei­te­lung dar. Selbst wenn man zu­guns­ten der Schuld­ne­rin un­ter­stel­le, ih­re Bo­ten hätten der Kläge­rin mit­ge­teilt, sie woll­ten ihr ei­ne Kündi­gung über­ge­ben, sei die­se nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, das Schriftstück so­gleich zur Kennt­nis zu neh­men. Sie sei auf dem Weg zu ei­nem An­walts­ter­min ge­we­sen. Im Übri­gen sei ein Ar­beit­neh­mer außer­halb sei­ner Ar­beits­zeit nicht ver­pflich­tet, zu je­der Mi­nu­te für die Ent­ge­gen­nah­me von Erklärun­gen des Ar­beit­ge­bers zur Verfügung zu ste­hen.

bb) Auch die­se Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist nicht oh­ne Rechts­feh­ler.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Mit­ar­bei­ter der Schuld­ne­rin hätten die Haus­an­schrift der Kläge­rin am 23. Ok­to­ber 2012 auf­ge­sucht. Dem­ge­genüber hat­te die Schuld­ne­rin be­haup­tet, dies und der an­sch­ließen­de Ein­wurf des Kündi­gungs­schrei­bens in den Haus­brief­kas­ten der Kläge­rin hätten sich be­reits am Nach­mit­tag des 22. Ok­to­ber 2012 er­eig­net. Zwar hat sie

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im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­meint, so­weit in der Ur­teils­be­gründung des Ar­beits­ge­richts vom 22. Ok­to­ber 2012 die Re­de sei, müsse es sich um ei­nen Schreib­feh­ler han­deln. Dies lässt aber nicht zwei­fels­frei den Schluss zu, sie ha­be ihr tatsächli­ches Vor­brin­gen ent­spre­chend kor­ri­gie­ren wol­len. Eben­so gut kann es sich um ei­ne ih­rem ei­ge­nen Tat­sa­chen­vor­trag wi­der­spre­chen­de irrtümli­che Äußerung ei­ner Rechts­an­sicht ge­han­delt ha­ben. Dies konn­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat nicht geklärt wer­den. Wäre das Kündi­gungs­schrei­ben be­reits am Nach­mitt­tag des 22. Ok­to­ber 2012 in den Haus­brief­kas­ten der Kläge­rin ein­ge­wor­fen wor­den, wäre es ihr - un­abhängig da­von, ob noch an die­sem Tag mit sei­ner Kennt­nis­nah­me zu rech­nen war - spätes­tens am 23. Ok­to­ber 2012 im Rechts­sin­ne zu­ge­gan­gen.

(2) Selbst wenn die Bo­ten die Haus­an­schrift der Kläge­rin - wie von die­ser be­haup­tet - erst am Nach­mit­tag des 23. Ok­to­ber 2012 auf­ge­sucht ha­ben soll­ten, wäre ihr die Kündi­gung nach dem Vor­brin­gen der Schuld­ne­rin noch an die­sem Tag iSd. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu­ge­gan­gen.

(a) Ei­ne verkörper­te Wil­lens­erklärung geht un­ter Ab­we­sen­den iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, so­bald sie in ver­kehrsübli­cher Wei­se in die tatsächli­che Verfügungs­ge­walt des Empfängers ge­langt ist und für die­sen un­ter gewöhn­li­chen Verhält­nis­sen die Möglich­keit be­steht, von ihr Kennt­nis zu neh­men (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 21; 11. No­vem­ber 1992 - 2 AZR 328/92 - zu III 1 der Gründe; 16. März 1988 - 7 AZR 587/87 - zu I 1 der Gründe, BA­GE 58, 9; BGH 11. April 2002 - I ZR 306/99 - zu II der Gründe). Zum Be­reich des Empfängers gehören von ihm vor­ge­hal­te­ne Emp­fangs­ein­rich­tun­gen wie ein Brief­kas­ten (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 21; Pa­landt/El­len­ber­ger 74. Aufl. § 130 BGB Rn. 5). Ob die Möglich­keit der Kennt­nis­nah­me be­stand, ist nach den „gewöhn­li­chen Verhält­nis­sen“ und den „Ge­pflo­gen­hei­ten des Ver­kehrs“ zu be­ur­tei­len (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 21; 8. De­zem­ber 1983 - 2 AZR 337/82 - zu B II 2 a der Gründe; BGH 3. No­vem­ber 1976 - VIII ZR 140/75 - zu 2 b aa der Gründe, BGHZ 67, 271; Pa­landt/El­len­ber­ger § 130 BGB Rn. 5; Stau­din­ger/Dil­cher BGB § 130 Rn. 21). So be­wirkt der Ein­wurf in ei­nen Brief­kas­ten den Zu­gang, so­bald nach der Ver­kehrs­an­schau­ung mit der nächs-

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ten Ent­nah­me zu rech­nen ist (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 21; vgl. auch 8. De­zem­ber 1983 - 2 AZR 337/82 - zu B II 2 a der Gründe; Pa­landt/ El­len­ber­ger § 130 BGB Rn. 6; Reichold in ju­risPK-BGB 5. Aufl. § 130 Rn. 12). Da­bei ist nicht auf die in­di­vi­du­el­len Verhält­nis­se des Empfängers ab­zu­stel­len. Im In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit ist viel­mehr ei­ne ge­ne­ra­li­sie­ren­de Be­trach­tung ge­bo­ten (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 21; vgl. auch BGH 21. Ja­nu­ar 2004 - XII ZR 214/00 - zu II 2 b der Gründe; Pa­landt/El­len­ber­ger § 130 BGB Rn. 6). Wenn für den Empfänger un­ter gewöhn­li­chen Verhält­nis­sen die Möglich­keit der Kennt­nis­nah­me be­stand, ist es un­er­heb­lich, ob er dar­an durch Krank­heit, zeit­wei­li­ge Ab­we­sen­heit oder an­de­re be­son­de­re Umstände ei­ni­ge Zeit ge­hin­dert war (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 22; 11. No­vem­ber 1992 - 2 AZR 328/92 - zu III 1 der Gründe; 16. März 1988 - 7 AZR 587/87 - zu I 1 der Gründe, aaO; BGH 21. Ja­nu­ar 2004 - XII ZR 214/00 - zu II 2 b der Gründe). Den Empfänger trifft die Ob­lie­gen­heit, die nöti­gen Vor­keh­run­gen für ei­ne tatsächli­che Kennt­nis­nah­me zu tref­fen. Un­terlässt er dies, so wird der Zu­gang durch sol­che - al­lein in sei­ner Per­son lie­gen­den - Gründe nicht aus­ge­schlos­sen (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 22; BGH 21. Ja­nu­ar 2004 - XII ZR 214/00 - zu II 2 b der Gründe).

(b) Da­nach ist das Kündi­gungs­schrei­ben der Kläge­rin - das Vor­brin­gen der Schuld­ne­rin zum Ver­lauf der Zu­stel­lung an der Haus­an­schrift als wahr un­ter-stellt - noch am 23. Ok­to­ber 2012 zu­ge­gan­gen, selbst wenn es erst an die­sem Nach­mit­tag in den Haus­brief­kas­ten ein­ge­wor­fen wur­de. Zwar folgt dies nicht dar­aus, dass die Kläge­rin den Zu­gang - er­neut - verzögert hätte. Die Schuld­ne­rin hat nicht be­haup­tet, der Kläge­rin sei das Kündi­gungs­schrei­ben von ih­ren Mit­ar­bei­tern zum Zwe­cke der Überg­a­be an­ge­reicht wor­den. Ei­ne treu­wid­ri­ge An­nah­me­ver­wei­ge­rung ist da­mit nicht er­sicht­lich. Es kann des­halb da­hin­ste­hen, ob ein Ar­beit­neh­mer außer­halb sei­ner Ar­beits­zeit für die Ent­ge­gen­nah­me von Erklärun­gen des Ar­beit­ge­bers je­der­zeit zur Verfügung zu ste­hen hat. Die Schuld­ne­rin hat aber vor­ge­tra­gen, ih­re Bo­ten hätten die Kläge­rin dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie ihr ei­nen Brief über­ge­ben woll­ten. Die Kläge­rin ha­be dar­auf­hin erklärt, kei­ne Zeit zu ha­ben. Soll­te dies zu­tref­fen, wäre das Kündi­gungs­schrei­ben der Kläge­rin noch an die­sem Tag zu­ge­gan­gen. Die Kläge­rin muss­te nach

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dem be­tref­fen­den Hin­weis da­von aus­ge­hen, dass die Bo­ten das Kündi­gungs­schrei­ben in den Haus­brief­kas­ten einwürfen und es da­mit in ih­ren Herr­schafts­be­reich ge­langt wäre. Un­ter gewöhn­li­chen Verhält­nis­sen be­stand da­mit für sie die Möglich­keit, von dem Schrei­ben noch an die­sem Tag Kennt­nis zu neh­men. An­ders als dann, wenn ein Brief oh­ne Wis­sen des Adres­sa­ten erst nach den übli­chen Post­zu­stell­zei­ten in des­sen Haus­brief­kas­ten ein­ge­wor­fen wird, ist mit der Kennt­nis­nah­me ei­nes Schrei­bens, von dem der Adres­sat weiß oder an­neh­men muss, dass es ge­gen 17:00 Uhr ein­ge­wor­fen wur­de, un­ter gewöhn­li­chen Verhält­nis­sen noch am sel­ben Tag zu rech­nen. Ob die Kläge­rin da­zu an­ge­sichts ih­rer Ter­mi­ne tatsächlich in der La­ge war, ist nicht ent­schei­dend. Eben­so we­nig kommt es dar­auf an, ob die Schuld­ne­rin Kennt­nis von die­sen Ter­mi­nen hat­te, ob ihr die Kennt­nis ih­rer Mit­ar­bei­ter zu­zu­rech­nen wäre oder ob die Kläge­rin ihr ge­genüber ver­pflich­tet war, das Schrei­ben so­gleich zur Kennt­nis zu neh­men.

II. Ob die Kündi­gung vom 22. Ok­to­ber 2012 das Ar­beits­verhält­nis auf­gelöst hat, steht noch nicht fest. Zur Klärung war die Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

1. Bei der neu­en Ver­hand­lung wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt, ge­ge­be­nen­falls nach Er­he­bung der an­ge­bo­te­nen Be­wei­se, die not­wen­di­gen Fest­stel­lun­gen zu tref­fen ha­ben. Dem Be­klag­ten wird Ge­le­gen­heit zu ge­ben sein, das Vor­brin­gen der Schuld­ne­rin zum kon­kre­ten Ver­lauf ei­nes mögli­chen Ver­suchs der Überg­a­be ei­nes Kündi­gungs­schrei­bens und ei­ner Ver­wei­ge­rung von des­sen An­nah­me durch die Kläge­rin am Vor­mit­tag des 22. Ok­to­ber 2012 so­wie zum Da­tum der Zu­stel­lung des Kündi­gungs­schrei­bens an der Haus­an­schrift der Kläge­rin klar­zu­stel­len.

2. Soll­te ein Zu­gang oder ei­ne treu­wid­ri­ge Zu­gangs­ver­ei­te­lung am Vor­mit­tag des 22. Ok­to­ber 2012 nach­ge­wie­sen wer­den oder soll­te sich das Vor­brin­gen der Schuld­ne­rin als wahr er­wei­sen, das Kündi­gungs­schrei­ben sei am Nach­mit­tag des 22. Ok­to­ber 2012 oder am 23. Ok­to­ber 2012 nach vor­he­ri­ger Ankündi­gung, es sol­le ein Brief über­ge­ben wer­den, ein­ge­wor­fen wor­den, gälte die Kündi­gung gemäß § 7 KSchG von An­fang an als rechts­wirk­sam. Die Kläge-

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rin hätte ih­re Un­wirk­sam­keit nicht in­ner­halb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG ge­richt­lich gel­tend ge­macht.

3. Soll­ten sich die Be­haup­tun­gen der Schuld­ne­rin zur Be­spre­chung am 22. Ok­to­ber 2012 und zum Ein­wurf des Kündi­gungs­schrei­bens in den Brief­kas­ten der Kläge­rin nicht als zu­tref­fend er­wei­sen, wäre die Kla­ge recht­zei­tig in­ner­halb der Frist des § 4 KSchG er­ho­ben. In die­sem Fall ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kündi­gung sei iSv. § 1 Abs. 2 KSchG nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt, nicht zu be­an­stan­den. Der Be­klag­te er­hebt in­so­weit auch kei­ne Einwände.

Rechts­be­helfs­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Versäum­nis­ur­teil kann die Kläge­rin in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Wo­chen seit Zu­stel­lung Ein­spruch beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt, ein­le­gen.

Der Ein­spruch muss von ei­nem Rechts­an­walt, dem Ver­tre­ter ei­ner Ge­werk­schaft oder ei­nes Zu­sam­men­schlus­ses von Ge­werk­schaf­ten mit der Befähi­gung zum Rich­ter­amt oder dem Ver­tre­ter ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG mit der Befähi­gung zum Rich­ter­amt un­ter­zeich­net sein.

Kreft 

Ber­ger 

Ra­chor

Alex 

Wolf