BAG, Ur­teil vom 18.03.2009, 10 AZR 281/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 281/08
9 Sa 1184/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Köln

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

18. März 2009

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. März 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Frei­tag, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Mar­quardt, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Si­mon und Ohl für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 22. Ja­nu­ar 2008 - 9 Sa 1184/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Weih­nachts­geld für das Jahr 2006 in rech­ne­risch un­strei­ti­ger Höhe von 1.354,08 Eu­ro brut­to.

Der Kläger ist seit dem 1. Au­gust 1971 bei der Be­klag­ten als Spe­zi­al­bau­fach­ar­bei­ter ge­gen ei­nen St­un­den­lohn iHv. zu­letzt 14,56 Eu­ro brut­to beschäftigt. Ein schrift­li­cher Ar­beits­ver­trag wur­de nicht ab­ge­schlos­sen. Die nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Be­klag­te zahl­te dem Kläger seit dem Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Jahr 2005 Weih­nachts­geld. Die­ses er­hiel­ten der Kläger und die an­de­ren Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten zunächst am Jah­res­en­de. Für die Jah­re 2002 bis 2005 zahl­te die Be­klag­te das Weih­nachts­geld je­weils in drei Ra­ten. Die ers­te Ra­te leis­te­te die Be­klag­te je­weils im No­vem­ber, die zwei­te Ra­te je­weils im De­zem­ber und die drit­te Ra­te je­weils im Ja­nu­ar des Fol­ge­jah­res. Mit Aus­nah­me der Lohn­ab­rech­nun­gen für No­vem­ber 2002 und No­vem­ber 2003 ent­hiel­ten die Lohn­ab­rech­nun­gen der Be­klag­ten für die Mo­na­te, in de­nen sie dem Kläger und ih­ren an­de­ren Ar­beit­neh­mern für die Jah­re 2002 bis 2005 Weih­nachts­gel­d­ra­ten zahl­te, je­weils den hand­schrift­li­chen Ver­merk: „Die Zah­lung des Weih­nachts­gel­des ist ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung und be­gründet kei­nen Rechts­an­spruch!“

Der Kläger ist der An­sicht, ihm ste­he auf­grund be­trieb­li­cher Übung für das Jahr 2006 Weih­nachts­geld zu. Er ha­be ei­ner abändern­den be­trieb­li­chen Übung nicht zu­ge­stimmt, son­dern mit ei­nem an­walt­li­chen Schrei­ben vom 20. Fe­bru­ar 2002 dem Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt in den Lohn­ab­rech­nun­gen aus­drück­lich wi­der­spro­chen.
 

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Der Kläger hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­nen Be­trag iHv. 1.354,08 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 1. De­zem­ber 2006 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger ha­be kei­nen An­spruch auf Weih­nachts­geld für das Jahr 2006. Falls sie aus be­trieb­li­cher Übung zur Zah­lung von Weih­nachts­geld ver­pflich­tet ge­we­sen sein soll­te, sei die­se Ver­pflich­tung je­den­falls durch ei­ne ge­genläufi­ge be­trieb­li­che Übung auf­ge­ho­ben wor­den. Von ih­ren ins­ge­samt 42 Ar­beit­neh­mern ha­be auch nur der Kläger die Zah­lung von Weih­nachts­geld für das Jahr 2006 gel­tend ge­macht. Ein an­walt­li­ches Schrei­ben des Klägers vom 20. Fe­bru­ar 2002 ha­be sie nicht er­hal­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten, so­weit für die Re­vi­si­on von In­ter­es­se, zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te die Ab­wei­sung der Kla­ge. Der Kläger be­an­tragt, die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hat kei­nen Er­folg. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben. Die Be­klag­te schul­det dem Kläger für das Jahr 2006 Weih­nachts­geld in un­strei­ti­ger Höhe von 1.354,08 Eu­ro brut­to.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass dem Kläger aus be­trieb­li­cher Übung Weih­nachts­geld für das Jahr 2006 zu­steht. Für jähr­lich an die ge­sam­te Be­leg­schaft ge­zahl­te Gra­ti­fi­ka­tio­nen be­steht die Re­gel, dass ei­ne drei­ma­li­ge vor­be­halt­lo­se Gewährung zur Ver­bind­lich­keit er­starkt (st. Rspr., vgl. BAG 30. Ju­li 2008 - 10 AZR 606/07 - NZA 2008, 1173; 28. Ju­ni 2006 - 10 AZR 385/05 - BA­GE 118, 360, 368 f.). Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts,

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auf­grund der vor­be­halt­lo­sen Zah­lung von Weih­nachts­geld in den Jah­ren 1971 bis 2001 ha­be sich die Be­klag­te nach den Grundsätzen der be­trieb­li­chen Übung ver­trag­lich zur Zah­lung von Weih­nachts­geld ver­pflich­tet, hat die Be­klag­te auch nicht mit Re­vi­si­onsrügen an­ge­grif­fen.

II. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten ist der An­spruch des Klägers auf Weih­nachts­geld nicht durch ei­ne geänder­te be­trieb­li­che Übung auf­ge­ho­ben wor­den. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger den Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­ten der Be­klag­ten in den Lohn­ab­rech­nun­gen nicht wi­der­spro­chen hat.

1. Al­ler­dings konn­te nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats ei­ne 10 be­trieb­li­che Übung durch ei­ne geänder­te be­trieb­li­che Übung be­en­det wer­den (26. März 1997 - 10 AZR 612/96 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 50 = EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 38). Der Se­nat hat dies bei Gra­ti­fi­ka­ti­ons­zah­lun­gen dann an­ge­nom­men, wenn der Ar­beit­ge­ber erklärt hat, die Zah­lung der Gra­ti­fi­ka­ti­on sei ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung, auf die zukünf­tig kein Rechts­an­spruch be­ste­he, und die Ar­beit­neh­mer der neu­en Hand­ha­bung über ei­nen Zeit­raum von drei Jah­ren hin­weg nicht wi­der­spro­chen ha­ben. Auf­grund der da­durch zu­stan­de ge­kom­me­nen kon­klu­den­ten Ver­ein­ba­rung sei der Ar­beit­ge­ber nicht mehr zur Zah­lung der Gra­ti­fi­ka­ti­on ver­pflich­tet. Durch die drei­ma­li­ge wi­der­spruchs­lo­se An­nah­me ei­ner aus­drück­lich un­ter dem Vor­be­halt der Frei­wil­lig­keit ge­zahl­ten Gra­ti­fi­ka­ti­on schaf­fe der Ar­beit­neh­mer beim Ar­beit­ge­ber ei­nen schutzwürdi­gen Ver­trau­en­stat­be­stand. Die­ser ha­be auf­grund des Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers kei­ne Ver­an­las­sung, ei­ne aus­drück­li­che Ände­rung der ver­trag­li­chen Ab­re­de her­bei­zuführen.

2. Die­se Recht­spre­chung ist im ar­beits­recht­li­chen Schrift­tum ganz über­wie­gend auf Ab­leh­nung ges­toßen (Hens­s­ler FS 50 Jah­re Bun­des­ar­beits­ge­richt S. 683, 704 ff.; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 12. Aufl. § 111 Rn. 28; ErfK/Preis 9. Aufl. § 611 BGB Rn. 225; HWK/Thüsing Ar­beits­recht 3. Aufl. § 611 BGB Rn. 235; Spei­ger NZA 1998, 510; Kett­ler NJW 1998, 435; Fran­zen Anm. BAG 26. März 1997 - 10 AZR 612/96 - SAE 1997, 344, 346 ff.; Go­ertz AuR 1999, 463; Wal­ter­mann RdA 2006, 257, 268 f.; kri­tisch auch Be­p­ler RdA 2004, 226, 238 ff.). Der Se­nat hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 4. Mai 1999 (- 10 AZR

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290/98 - BA­GE 91, 283) grundsätz­lich dar­an fest­ge­hal­ten, dass sich der Ar­beit­ge­ber von ei­ner be­trieb­li­chen Übung durch ei­ne ge­genläufi­ge be­trieb­li­che Übung lösen kann. Er hat da­bei auf die An­wen­dung der Grundsätze zurück­ge­grif­fen, die zum Ent­ste­hen ei­nes An­spruchs aus be­trieb­li­cher Übung führen. Da­nach ist nicht al­lein ei­ne wie­der­hol­te Leis­tungs­gewährung maßgeb­lich. Ent­schei­dend ist vor al­lem, dass der Ar­beit­ge­ber die­se nicht mit ei­nem Frei-wil­lig­keits­vor­be­halt ver­bun­den und den Hin­weis un­ter­las­sen hat, dass aus der Zah­lung kei­ne Rechts­ansprüche für die Zu­kunft ab­ge­lei­tet wer­den können. Die sich aus ei­nem sol­chen un­ter­las­se­nen Hin­weis des Ar­beit­ge­bers er­ge­ben­den Rechts­fol­gen hat der Se­nat auf die Spie­gel­sei­te über­tra­gen und an­ge­nom­men, dass auch an ei­ne vom Ar­beit­neh­mer un­ter­las­se­ne Erklärung Rechts­fol­gen ge­knüpft wer­den können (aA Ma­ties Die ge­genläufi­ge be­trieb­li­che Übung S. 50 ff.; Thüsing NZA 2005, 718, 720; Spei­ger NZA 1998, 510, 511 f.; Fran­zen SAE 1997, 344, 347). Al­ler­dings hat der Se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 4. Mai 1999 (- 10 AZR 290/98 - BA­GE 91, 283) der Kri­tik an sei­ner Recht­spre­chung teil­wei­se Rech­nung ge­tra­gen und die An­for­de­run­gen an ei­ne ge­genläufi­ge be­trieb­li­che Übung er­heb­lich verschärft. Er hat ver­langt, dass der Ar­beit­ge­ber nicht nur deut­lich ma­chen muss, dass er das Weih­nachts­geld künf­tig un­ter dem Vor­be­halt der Frei­wil­lig­keit der Leis­tung zah­len will, son­dern darüber hin­aus sei­nen Ar­beit­neh­mern un­miss­verständ­lich erklären muss, dass die bis­he­ri­ge be­trieb­li­che Übung ei­ner vor­be­halt­lo­sen Zah­lung be­en­det wer­den und durch ei­ne Leis­tung er­setzt wer­den soll, auf die in Zu­kunft kein Rechts­an­spruch mehr be­steht.

3. Der Se­nat hält nach dem In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts am 1. Ja­nu­ar 2002, mit dem die Be­reichs­aus­nah­me des § 23 Abs. 1 AGBG auf­ge­ge­ben wur­de, an sei­ner Recht­spre­chung zur Ver­schlech­te­rung oder Be­sei­ti­gung ver­trag­li­cher Ansprüche von Ar­beit­neh­mern auf Son­der­zah­lun­gen auf­grund ei­ner ge­genläufi­gen be­trieb­li­chen Übung nicht fest. Ei­ne drei­ma­li­ge wi­der­spruchs­lo­se An­nah­me ei­ner vom Ar­beit­ge­ber un­ter dem Vor­be­halt der Frei­wil­lig­keit ge­zahl­ten Gra­ti­fi­ka­ti­on kann nach § 308 Nr. 5 BGB nicht mehr den Ver­lust ei­nes ver­trag­li­chen An­spruchs auf die Gra­ti­fi­ka­ti­on be­wir­ken.
 

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a) Nach der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung ver­tre­te­nen Ver­trags­theo­rie wer­den durch ei­ne be­trieb­li­che Übung ver­trag­li­che Ansprüche der Ar­beit­neh­mer auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen be­gründet (vgl. 19. Au­gust 2008 - 3 AZR 194/07 - DB 2009, 463; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 8; 26. Sep­tem­ber 2007 - 5 AZR 808/06 - AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 58 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 13; 28. Ju­ni 2006 - 10 AZR 385/05 - BA­GE 118, 360, 369; 26. Mai 1993 - 4 AZR 149/92 - AP AVR Dia­ko­ni­sches Werk § 12 Nr. 2 = EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 28). Ein im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­ter An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf ei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on kann nur durch Kündi­gung oder ver­trag­li­che Ab­re­de un­ter Vor­be­halt ge­stellt, ver­schlech­tert oder be­sei­tigt wer­den, nicht aber durch ei­ne ge­genläufi­ge be­trieb­li­che Übung (BAG 24. No­vem­ber 2004 - 10 AZR 202/04 - BA­GE 113, 29). Da ei­ne drei­ma­li­ge vor­be­halt­lo­se Gra­ti­fi­ka­ti­ons­zah­lung den Ar­beit­ge­ber ver­trag­lich zur Leis­tung ver­pflich­tet, kann er ei­nen nach den Grundsätzen der be­trieb­li­chen Übung ent­stan­de­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Gra­ti­fi­ka­ti­on eben­so wie ei­nen im Ar­beits­ver­trag ge­re­gel­ten Gra­ti­fi­ka­ti­ons­an­spruch auch nur durch Kündi­gung oder ei­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung mit dem Ar­beit­neh­mer un­ter Vor­be­halt stel­len, ver­schlech­tern oder be­sei­ti­gen. Der nach den Grundsätzen der be­trieb­li­chen Übung ent­stan­de­ne Rechts­an­spruch ist kein ver­trag­li­cher An­spruch min­de­rer Rechts­beständig­keit. Der Ar­beit­ge­ber kann ihn da­her im Ver­gleich zu ei­nem durch aus­drück­li­che ar­beits­ver­trag­li­che Ab­re­de be­gründe­ten An­spruch des Ar­beit­neh­mers nicht un­ter er­leich­ter­ten Vor­aus­set­zun­gen zu Fall brin­gen (vgl. Hens­s­ler FS 50 Jah­re Bun­des­ar­beits­ge­richt S. 683, 706; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 225).

b) Es ist be­reits zwei­fel­haft, ob ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt wie der­je­ni­ge in den Lohn­ab­rech­nun­gen der Be­klag­ten ein Ver­trags­an­ge­bot iSv. § 145 BGB dar­stellt oder ob es sich le­dig­lich um die Ankündi­gung ei­ner mögli­chen Ein­stel­lung oder Ein­schränkung der Gra­ti­fi­ka­ti­ons­zah­lung oder die Äußerung ei­ner Rechts­an­sicht han­delt (vgl. Ma­ties Die ge­genläufi­ge be­trieb­li­che Übung S. 43 f.; Wal­ter­mann RdA 2006, 257, 268 f.; Thüsing NZA 2005, 718, 720; Go­ertz AuR

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1999, 463, 465; Spei­ger NZA 1998, 510, 512; Kett­ler NJW 1998, 435, 437). Selbst wenn ein Ver­trags­an­ge­bot an­zu­neh­men ist, er­gab sich ei­ne Ob­lie­gen­heit des Klägers, das An­ge­bot aus­drück­lich ab­zu­leh­nen, wenn er die­ses nicht an­neh­men woll­te, nicht dar­aus, dass er die Gra­ti­fi­ka­ti­ons­zah­lung schwei­gend ent­ge­gen­ge­nom­men hat. Das Schwei­gen auf ein güns­ti­ges An­ge­bot kann dem Schwei­gen auf ein ver­schlech­tern­des An­ge­bot nicht gleich­ge­stellt wer­den (vgl. Schaub/Koch ArbR-Hdb. § 111 Rn. 28). Ab­ge­se­hen von der Deu­tung kon­klu­den­ten Ver­hal­tens als ein be­stimm­tes Erklärungs­ver­hal­ten und von den ge­setz­li­chen Erklärungs­fik­tio­nen, zB in den § 108 Abs. 2 Satz 2, § 177 Abs. 2 Satz 2, § 415 Abs. 2 Satz 2, § 416 Abs. 1 Satz 2, § 455 Satz 2 BGB, ist das Un­ter­las­sen ei­ner Hand­lung und da­mit auch das Schwei­gen kei­ne Erklärung und kann vor al­lem im Geschäfts­ver­kehr der Ver­brau­cher auch nicht als sol­che ge­deu­tet wer­den oder Erklärungs­wir­kung ent­fal­ten (H. Schmidt in Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen AGB-Recht 10. Aufl. § 308 Nr. 5 BGB Rn. 5).

c) Al­ler­dings ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­er­kannt, dass ei­ne wi­der­spruchs­lo­se Fort­set­zung der Tätig­keit durch den Ar­beit­neh­mer nach ei­nem Ände­rungs­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers gemäß den §§ 133, 157 BGB als kon­klu­den­te An­nah­me der Ver­tragsände­rung aus­ge­legt wer­den kann, wenn die­se sich un­mit­tel­bar im Ar­beits­verhält­nis aus­wirkt, nicht hin­ge­gen, so­lan­ge de­ren Fol­gen nicht her­vor­tre­ten (1. Au­gust 2001 - 4 AZR 129/00 - BA­GE 98, 293; 22. De­zem­ber 1970 - 3 AZR 52/70 - AP BGB § 305 Bil­lig­keits­kon­trol­le Nr. 2 = EzA BGB § 315 Nr. 4; 17. Ju­li 1965 - 3 AZR 302/64 - AP BGB § 242 Ru­he­ge­halt Nr. 101). Letz­te­res war der Fall. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en änder­te sich nicht un­mit­tel­bar. Die Be­klag­te hat das Weih­nachts­geld für die Jah­re 2002 bis 2005 wei­ter­ge­zahlt. An­ders als bei ei­ner Ein­schränkung oder Ein­stel­lung der Gra­ti­fi­ka­ti­ons­zah­lung wirk­te sich der von der Be­klag­ten in den Lohn­ab­rech­nun­gen erklärte Vor­be­halt der Frei­wil­lig­keit da­mit nicht un­mit­tel­bar auf das Ar­beits­verhält­nis aus. In ei­nem sol­chen Fall muss ein Ar­beit­neh­mer nicht er­ken­nen, dass sei­ne wi­der­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit als Ein­verständ­nis mit ei­ner Ver­tragsände­rung ver­stan­den wird (vgl. Ri­cken DB 2006, 1372, 1376, der den Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt für ei­ne un­gewöhn­li­che Klau­sel iSv. § 305c Abs. 1 BGB hält). Setzt der Ar­beit­neh­mer

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sei­ne Tätig­keit wi­der­spruchs­los fort, darf der Ar­beit­ge­ber dem re­gelmäßig nicht das Ein­verständ­nis des Ar­beit­neh­mers mit der Auf­ga­be sei­nes bis­he­ri­gen Rechts­an­spruchs auf die Gra­ti­fi­ka­ti­on ent­neh­men.

d) Der Kläger hat al­ler­dings selbst be­haup­tet, dass er ei­ner abändern­den be­trieb­li­chen Übung nicht nur nicht zu­ge­stimmt, son­dern mit ei­nem an die Be­klag­te ge­rich­te­ten an­walt­li­chen Schrei­ben vom 20. Fe­bru­ar 2002 dem Frei-wil­lig­keits­vor­be­halt aus­drück­lich wi­der­spro­chen hat. Dies legt na­he, dass er die Erklärung der Be­klag­ten in den Lohn­ab­rech­nun­gen als abändern­des Ver­trags­an­ge­bot ver­stan­den hat und sich des­halb ver­an­lasst sah, aus­drück­lich zu wi­der­spre­chen. Oh­ne Be­deu­tung ist, dass er den Zu­gang des Schrei­bens nicht nach­ge­wie­sen hat. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass nach dem In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts am 1. Ja­nu­ar 2002, mit dem die Be­reichs­aus­nah­me des § 23 Abs. 1 AGBG auf­ge­ge­ben wur­de, ei­ner drei­ma­li­gen wi­der­spruchs­lo­sen An­nah­me ei­ner vom Ar­beit­ge­ber un­ter dem Vor­be­halt der Frei­wil­lig­keit ge­zahl­ten Gra­ti­fi­ka­ti­on nicht mehr die bis­her an­ge­nom­me­ne Be­deu­tung bei­ge­mes­sen wer­den kann. Un­abhängig da­von, ob der Ar­beit­neh­mer den Vor­be­halt, die Gra­ti­fi­ka­ti­ons­zah­lung sei ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung und be­gründe­te kei­nen Rechts­an­spruch, als Ände­rungs­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers ver­stan­den hat oder nicht, muss das Schwei­gen des Ar­beit­neh­mers als Ab­leh­nung ver­stan­den wer­den.

aa) Erklärt der Ar­beit­ge­ber sei­nen Ar­beit­neh­mern, dass die bis­he­ri­ge be­trieb­li­che Übung ei­ner vor­be­halt­lo­sen Gra­ti­fi­ka­ti­ons­zah­lung be­en­det wer­den und durch ei­ne Leis­tung er­setzt wer­den soll, auf die in Zu­kunft kein Rechts­an­spruch mehr be­steht, und wird die­se Erklärung als Ände­rungs­an­ge­bot ver­stan­den, liegt ei­ne für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 BGB vor. Die An­nah­me, durch ei­ne drei­ma­li­ge wi­der­spruchs­lo­se Ent­ge­gen­nah­me ei­ner vom Ar­beit­ge­ber aus­drück­lich un­ter dem Vor­be­halt der Frei­wil­lig­keit ge­zahl­ten Gra­ti­fi­ka­ti­on wer­de die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Gra­ti­fi­ka­ti­ons­zah­lung be­en­det, ist mit dem Klau­sel­ver­bot für fin­gier­te Erklärun­gen in § 308 Nr. 5 BGB nicht zu ver­ein­ba­ren.
 

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bb) Nach die­ser Vor­schrift ist in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ins­be­son­de­re ei­ne Be­stim­mung un­wirk­sam, wo­nach ei­ne Erklärung des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders bei Vor­nah­me oder Un­ter­las­sung ei­ner be­stimm­ten Hand­lung als von ihm ab­ge­ge­ben oder nicht ab­ge­ge­ben gilt, es sei denn, dass dem Ver­trags­part­ner ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Ab­ga­be ei­ner aus­drück­li­chen Erklärung ein­geräumt ist und der Ver­wen­der sich ver­pflich­tet, den Ver­trags­part­ner bei Be­ginn der Frist auf die vor­ge­se­he­ne Be­deu­tung sei­nes Ver­hal­tens be­son­ders hin­zu­wei­sen. Die Be­stim­mung be­ruht auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Sie be­zweckt, dass der zu den we­sent­li­chen Prin­zi­pi­en des Pri­vat­rechts gehören­de Grund­satz, wo­nach Schwei­gen in der Re­gel kei­ne Wil­lens­erklärung ist, durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen nur in en­gen Gren­zen änder­bar ist (Pa­landt/Grüne­berg BGB 68. Aufl. § 308 Rn. 25). § 308 Nr. 5 BGB ver­bie­tet den Ver­trags­par­tei­en zwar nicht, zu ver­ein­ba­ren, dass das Schwei­gen ei­ner Par­tei zu ei­nem An­trag der an­de­ren Par­tei als An­nah­me­erklärung an­zu­se­hen ist. Die Vor­schrift un­ter­sagt fin­gier­te Erklärun­gen je­doch für den Fall, dass die dro­hen­de Fik­ti­ons­wir­kung dem Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders nicht hin­rei­chend be­wusst ge­macht und ihm kei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Ab­ga­be ei­ner aus­drück­li­chen Erklärung ein­geräumt wird (Münch­KommBGB/Kie­nin­ger 5. Aufl. § 308 Nr. 5 Rn. 1).

cc) Soll ei­ne an ein Schwei­gen ge­knüpfte Fik­ti­ons­wir­kung ein­tre­ten, muss dies nach § 308 Nr. 5 BGB nicht nur von den Ver­trags­par­tei­en ver­ein­bart wor­den sein. Nach die­ser Vor­schrift muss der Klau­sel­ver­wen­der sich darüber hin­aus ver­pflich­tet ha­ben, sei­nen Ver­trags­part­ner bei Be­ginn der Frist auf die Be­deu­tung sei­nes Schwei­gens be­son­ders hin­zu­wei­sen. Sch­ließlich muss die­ser Hin­weis auch tatsächlich und in ei­ner Form er­fol­gen, die un­ter nor­ma­len Umständen Kennt­nis­nah­me verbürgt (Pa­landt/Grüne­berg BGB § 308 Rn. 26a mwN). Gibt der Klau­sel­ver­wen­der den Hin­weis, hat er sich aber da­zu ver­trag­lich nicht ver­pflich­tet, tritt die Erklärungs­fik­ti­on nicht ein (Däubler/Dorn­dorf AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht § 308 Nr. 5 BGB Rn. 6; Pa­landt/Grüne­berg BGB § 308 Rn. 26a; Münch­KommBGB/Kie­nin­ger § 308 Nr. 5 Rn. 14; H. Schmidt in Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen AGB-Recht § 308 Nr. 5 BGB Rn. 12). Dies gilt auch bei ei­nem un­ter­blie­be­nen Hin­weis auf ei­ne ver­ein­bar­te Erklärungs­fik­ti­on.
 

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dd) Dar­an ge­mes­sen reicht ei­ne drei­ma­li­ge wi­der­spruchs­lo­se Ent­ge­gen­nah­me ei­ner vom Ar­beit­ge­ber un­ter dem Vor­be­halt der Frei­wil­lig­keit ge­zahl­ten Gra­ti­fi­ka­ti­on nicht aus, um ei­ne ver­trag­li­che Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Gra­ti­fi­ka­ti­ons­zah­lung zu be­en­den. Ha­ben die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en nicht ver­ein­bart, dass das Schwei­gen des Ar­beit­neh­mers zu ei­nem Ände­rungs­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers als An­nah­me des An­ge­bots gilt, reicht selbst ein aus­drück­li­cher Hin­weis des Ar­beit­ge­bers bei der Zah­lung der Gra­ti­fi­ka­ti­on nicht aus, dass ei­ne drei­ma­li­ge wi­der­spruchs­lo­se An­nah­me der un­ter dem Vor­be­halt der Frei­wil­lig­keit ge­leis­te­ten Zah­lung zum Ver­lust des Rechts­an­spruchs auf die Gra­ti­fi­ka­ti­ons­zah­lung führt.

e) Al­ler­dings ist der Kläger be­reits seit dem 1. Au­gust 1971 bei der Be­klag­ten beschäftigt. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en wur­de da­mit vie­le Jah­re vor dem In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes be­gründet und der Ar­beits­ver­trag im Ver­trau­en auf die da­mals gel­ten­de Ge­set­zes­la­ge und die nicht den Bin­dun­gen des AGB-Rechts un­ter­wor­fe­ne Recht­spre­chung ab­ge­schlos­sen. Bei der Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­stand für die Par­tei­en des­halb kei­ne Ver­an­las­sung, Ver­ein­ba­run­gen zu tref­fen, die ei­ner In­halts­kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB stand­hal­ten und den nach § 308 Nr. 5 BGB an fin­gier­te Erklärun­gen zu stel­len­den An­for­de­run­gen genügen. Dies be­wirkt je­doch nicht, dass sich die Be­klag­te mit Er­folg auf die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zur ge­genläufi­gen be­trieb­li­chen Übung be­ru­fen kann und des­halb nicht zur Zah­lung des vom Kläger be­an­spruch­ten Weih­nachts­gel­des ver­pflich­tet ist.

aa) Woll­te ein Ar­beit­ge­ber die be­trieb­li­che Übung ei­ner vor­be­halt­lo­sen Gra­ti­fi­ka­ti­ons­zah­lung be­en­den, durf­te er sich nach der Ent­schei­dung des Se­nats vom 4. Mai 1999 (- 10 AZR 290/98 - BA­GE 91, 283) nicht wie die Be­klag­te auf den Hin­weis der Frei­wil­lig­keit be­schränken, son­dern muss­te ge­genüber sei­nen Ar­beit­neh­mern un­miss­verständ­lich erklären, dass die bis­he­ri­ge be­trieb­li­che Übung ei­ner vor­be­halt­lo­sen Zah­lung be­en­det wer­den und durch ei­ne Leis­tung er­setzt wer­den soll, auf die in Zu­kunft kein Rechts­an­spruch mehr be­steht. Da­mit muss­te der Ar­beit­ge­ber auf die bis­he­ri­ge be­trieb­li­che
 

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Übung hin­wei­sen und sein Ände­rungs­an­ge­bot mit dem An­er­kennt­nis ei­nes Rechts­an­spruchs des Ar­beit­neh­mers auf die Gra­ti­fi­ka­ti­on ver­bin­den.

bb) An ei­nem sol­chen An­er­kennt­nis fehlt es. Die Be­klag­te hat in den hand­schrift­li­chen Ver­mer­ken auf den Lohn­ab­rech­nun­gen le­dig­lich erklärt, die Zah­lung des Weih­nachts­gel­des sei ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung und be­gründe kei­nen Rechts­an­spruch.

Dr. Frei­tag 

Mar­quardt 

Brühler

Si­mon 

Kay Ohl