BAG, Be­schluss vom 07.03.2001, GS 1/00

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

GS 1/00

9 AZR 122/95

6 Sa 371/90

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg

Verkündet am 7. März 2001

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BESCHLUSS

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger, An­schlußbe­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

PP.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, An­schlußbe­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Große Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der Be­ra­tung vom 7. März 2001 durch den Präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Prof. Dr. Wißmann, die Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Lei­ne­mann und Dr. Frei­tag, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Arm­brüster, Prof. Dr. Steck­han, Bröhl, Krem­hel-mer, Dr. Müller-Glöge, Prof. Dr. Mi­kosch und Dr. Fried­rich, die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin

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Nie­le­bock, die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kehr­mann, Gna­de, Wiss­kir­chen, Dr. Gie­se und Prof. Dr. Hromad­ka be­schlos­sen:

Der Ar­beit­neh­mer kann die Ver­zugs­zin­sen nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB aus der in Geld ge­schul­de­ten Brut­to­vergütung ver­lan­gen.

Gründe

I. Im Aus­gangs­ver­fah­ren strei­ten die Par­tei­en noch über die Zins­zah­lungs­pflicht der Be­klag­ten.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten als Rei­se­ver­tre­ter an­ge­stellt. Mit Schrei­ben vom 6. Ok­to­ber 1989 for­der­te er die Be­klag­te auf, rest­li­che Pro­vi­sio­nen und ei­ne Son­der­zu­wen­dung für 1988, ins­ge­samt 45.095,92 DM, bis spätes­tens 15. Ok­to­ber 1989 zu zah­len. Sei­ne Zah­lungs­kla­ge über die­sen Be­trag nebst 4 % Zin­sen seit dem 16. Ok­to­ber 1989 war zweit­in­stanz­lich in Höhe von 21.967,13 DM brut­to nebst 4 % Zin­sen aus dem sich hier­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 16. Ok­to­ber 1989 er­folg­reich. Mit Be­schluß vom 6. De­zem­ber 1994 (- 9 AZN 337/94 - BA­GE 78, 373) hat der Neun­te Se­nat die Re­vi­si­on für den Kläger zu­ge­las­sen, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt den nach dem Brut­to­be­trag be­mes­se­nen Zins­an­trag ab­ge­wie­sen hat.

Im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren be­an­tragt der Kläger, die Be­klag­te zur Zah­lung von 4 % Zin­sen aus 21.967,13 DM seit dem 16. Ok­to­ber 1989 abzüglich der be­reits zu­er­kann­ten Zin­sen zu ver­ur­tei­len. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Der Neun­te Se­nat möch­te der Re­vi­si­on des Klägers statt­ge­ben. Er hat sich hier­an durch die Recht­spre­chung des Zwei­ten, Vier­ten, Fünf­ten und Zehn­ten Se­nats ge­hin­dert ge­se­hen und mit Be­schluß vom 11. Au­gust 1998 (- 9 AZR 122/95 (A) - AP BGB § 288 Nr. 1 = EzA BGB § 288 Nr. 1) bei die­sen Se­na­ten an­ge­fragt, ob sie an ih­rer Rechts­auf­fas­sung fest­hal­ten. Das ha­ben der Zehn­te Se­nat (9. De­zem­ber 1998 - 10 AS 42/98 - BB 1999 Heft 6 S IV) und der Fünf­te Se­nat (16. Ju­ni 1999 - 5 AS 41/98 - nv.) ver­neint, Der Vier­te Se­nat hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sei­ne Recht­spre­chung ste­he der Rechts­auf­fas­sung des Neun­ten Se­nats nicht ent­ge­gen (5. Mai 1999 - 4 AS 40/98 -

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nv.). Der Zwei­te Se­nat hat an sei­ner Recht­spre­chung zur Ver­zin­sung von Brut­to­beträgen fest­ge­hal­ten (17. Ju­ni 1999 - 2 AS 39/98 - nv.).

Dar­auf­hin hat der Neun­te Se­nat mit Be­schluß vom 18. Ja­nu­ar 2000 (- 9 AZR 122/95 (B) - BA­GE 93, 168) dem Großen Se­nat gemäß § 45 Abs. 2 ArbGG fol­gen­de Fra­ge zur Ent­schei­dung vor­ge­legt:

„Ste­hen dem Ar­beit­neh­mer als Gläubi­ger ei­ner Ent­gelt­for­de­rung ge­gen den Ar­beit­ge­ber die ge­setz­li­chen Ver­zugs­zin­sen im Sin­ne von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB aus die­sem Be­trag oder aus dem Be­trag zu, der um die vom Ar­beit­ge­ber ein­zu­be­hal­ten­den und ab­zuführen­den Steu­ern und Beiträge ge­min­dert ist?"

II. Die Vor­la­ge ist zulässig. Der vor­le­gen­de Se­nat will die ge­setz­li­chen Ver­zugs­zin­sen aus der sog. Brut­to­vergütung des Ar­beit­neh­mers zu­spre­chen. Er würde da­mit von der Ent­schei­dung des Zwei­ten Se­nats vom 19. Sep­tem­ber 1991 (- 2 AZR 619/90 - nv.) ab­wei­chen. Der Zwei­te Se­nat hat hier Zin­sen aus­drück­lich nur aus dem sich er­ge­ben­den Net­to­be­trag zu­er­kannt. Er hat auf An­fra­ge des Neun­ten Se­nats erklärt, er hal­te an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest (§ 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG). In­wie­weit der Vier­te Se­nat sei­ne im Ur­teil vom 20. April 1983 (- 4 AZR 497/80 - BA­GE 42, 244, 258 f.) ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, daß der Ar­beit­neh­mer Ver­zugs­zin­sen nur aus den Net­to­beträgen ver­lan­gen könne, der Sa­che nach durch den im Ur­teil vom 13. Fe­bru­ar 1985 (- 4 AZR 295/83 - AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Pres­se Nr. 3 = EzA BGB § 611 Net­to­lohn, Lohn­steu­er Nr. 5) ent­wi­ckel­ten voll­stre­ckungs­recht­li­chen An­satz auf­ge­ge-t?en hat, kann dem­nach da­hin­ste­hen.

Die auf­ge­wor­fe­ne Rechts­fra­ge ist klärungsfähig und klärungs­bedürf­tig. Sie war für die zi­tier­te Ent­schei­dung des Zwei­ten Se­nats tra­gend und wird dies eben­so für die vom Neun­ten Se­nat be­ab­sich­tig­te Ent­schei­dung sein (vgl. BAG 3. De­zem­ber 1991 - GS 2/90 - BA­GE 69, 134, 138, zu B 12 der Gründe). Nach der Geschäfts­ver­tei­lung des Bun­des­ar­beits­ge­richts können al­le be­tei­lig­ten Se­na­te wei­ter­hin mit die­ser Rechts­fra­ge be­faßt wer­den (§ 45 Abs. 3 Satz 2 ArbGG).

III. Der Ar­beit­neh­mer kann die Ver­zugs­zin­sen nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB aus der in Geld ge­schul­de­ten Brut­to­vergütung ver­lan­gen.

Nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB ist ei­ne Geld­schuld, die vom 1. Mai 2000 an fällig wird, während des Ver­zugs für das Jahr mit fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz nach § 1 des Dis­kont­satz-Über­lei­tungs-

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Ge­set­zes vom 9. Ju­ni 1998 (BGBl. I S 1242) zu ver­zin­sen. Vor­her be­lief sich der Zins­satz auf 4 %. Der Ver­zug des Ar­beit­ge­bers setzt nach § 284 BGB ei­nen voll­wirk­sa­men und fälli­gen An­spruch des Ar­beit­neh­mers vor­aus. Der Zah­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers dürfen we­der Ein­wen­dun­gen noch gel­tend ge­mach­te Ein­re­den ent­ge­gen­ste­hen. Durch ei­ne Auf­rech­nung erlöschen nach § 389 BGB Haupt- und Ge­gen­for­de­rung, so­weit sie sich de­cken, rück­wir­kend zu dem Zeit­punkt, zu dem sie sich erst­mals auf­re­chen­bar ge­genüber­stan­den. Dies führt auch zu ei­nem rück­wir­ken­den Weg­fall der Ver­zugs­zin­sen (BGH 6. Mai 1981 - IV a ZR 170/80 - BGHZ 80, 269, 278 f.; 23. Ja­nu­ar 1991 - VIII ZR 42/90 - ZIP 1991, 315, 317). Nach die­sen Re­ge­lun­gen ist die Brut­to­vergütung ein­sch­ließlich der ge­setz­li­chen Abzüge ein­heit­lich zu be­han­deln.

1. Die Ver­pflich­tung zur Zah­lung des Brut­to­ent­gelts stellt in vol­lem Um­fang ei­ne Geld­schuld des Ar­beit­ge­bers ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer dar.

a) Un­ter Geld­schuld ist die Ver­pflich­tung zur Ver­schaf­fung des im Geld verkörper­ten abs­trak­ten Vermögens­wer­tes zu ver­ste­hen. Geld­schul­den sind al­le auf Zah­lung ge­rich­te­ten Ver­bind­lich­kei­ten und nur die­se (RG 24. Ja­nu­ar 1921 - II 13/20 - RGZ 101, 312, 313; Pa­landt/Hein­richs BGB 60. Aufl. §§ 244, 245 Rn. 12; Er­man/Wer­ner BGB 10. Aufl. § 244 Rn. 5 ff.; So­er­gel/Teich­mann BGB 12. Aufl. § 244 Rn. 4; Münch­Komm BGB-von May­dell 3. Aufl. § 244 Rn. 8; Stau­din­ger/K. Schmidt (1997) Vor­bem. A 44 ff. und C 2 vor §§ 244 ff. BGB; BGB-RGRK-Alff § 244 Rn. 6 ff.; AK-BGB-Brügge­mei­er vor §§ 244, 245 Rn. 11 ff.; von May­dell Geld­schuld und Geld­wert S 7 ff.; K. Schmidt JuS 1984, 737, 740 ff.).

b) Ist In­halt der Vergütungs­ver­ein­ba­rung ei­ne Geld­leis­tung, lau­tet die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers auf Zah­lung ei­ner be­stimm­ten Sum­me Gel­des, des sog. Brut­to­be­tra­ges. Die „ver­ein­bar­te Vergütung" gemäß § 611 BGB ist man­gels ab­wei­chen­der Re­ge­lung der Ver­trags­par­tei­en ein Brut­to­ent­gelt (vgl. nur BAG 18. Ja­nu­ar 1974 - 3 AZR 183/73 - AP BGB § 670 Nr. 19 = EzA BGB § 611 Net­to­lohn, Lohn­steu­er Nr. 2, zu I 1 und 2 der Gründe; ErfK/Preis 2. Aufl. § 611 BGB Rn. 704; Schaub Ar­beits­rechts-Hand­buch 9. Aufl. § 71 13 Rn. 3 = S 589 mwN; MünchArbR/Ha­nau 2. Aufl. § 64 Rn. 50 mwN). Die­ses un­ter­liegt re­gelmäßig öffent­lich-recht­li­chen Abzügen. Die ar­beits­recht­li­che Vergütungs­pflicht be­inhal­tet nicht nur die Net­to­aus­zah­lung, son­dern um­faßt auch die Leis­tun­gen, die nicht in ei­ner un­mit­tel­ba­ren Aus­zah­lung an den Ar­beit­neh­mer be­ste­hen. Dem­ent­spre­chend kann die Lohn­zah­lungs­kla­ge auf den Brut­to­be­trag ge­rich­tet wer­den. Bei der Zwangs­voll­stre­ckung aus ei­nem sol­chen Ur­teil ist der ge­sam­te Be­trag

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bei­zu­trei­ben. Ab­zug und Abführung von Lohn­be­stand­tei­len be­tref­fen nur die Fra­ge, wie der Ar­beit­ge­ber sei­ne Zah­lungs­pflicht ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer erfüllt (BAG 29. Ju­li 1980 - 6 AZR 231/78 - BA­GE 34, 80, 83 f; 29. Ju­li 1980 - 6 AZR 1098/78 - AP BPers­VG § 46 Nr. 1, zu 1 der Gründe; 14. Ja­nu­ar 1964 - 3 AZR 55/63 - BA­GE 15, 220, 228; BGH 21. April 1966 - VII ZB 3/66 - AP BGB § 611 Lohn­an­spruch Nr. 13, zu 2 der Gründe; BFH 6. De­zem­ber 1991 - VI R 122/89 - BFHE 166, 540, 543 f; 29. Ju­ni 1993 - VI B 108/92 - BFHE 171, 409, 411; Schaub aaO § 71 14 a, b Rn. 4 f. = S 589 f; Münch­KommBGB-Müller-Glöge aaO § 611 Rn. 293 f., 339 f; MünchArbR/Ha­nau aaO § 62 Rn. 1, § 64 Rn. 1, 44 ff., 67 ff., 72 ff., § 72 Rn. 9; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 706; Kas­se­ler Hand­buch/Künzl 2. Aufl. 2.1 Rn. 584 ff., 662 ff.). Der Ar­beit­ge­ber nimmt in­so­weit ei­ne Auf­ga­be der Fi­nanz­behörden und der So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger wahr. Auf die­sem We­ge ist si­cher­ge­stellt, daß der Ar­beit­neh­mer Tei­le der Ar­beits­vergütung in der steu­er- und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich vor­ge­schrie­be­nen Wei­se ver­wen­det.

c) Ei­ner vollständi­gen Aus­zah­lung der Vergütung an den Ar­beit­neh­mer steht re­gelmäßig ent­ge­gen, daß es sich um Einkünf­te aus nicht­selbständi­ger Ar­beit han­delt, die der Ein­kom­men­steu­er un­ter­lie­gen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, § 19 EStG). Die Ein­kom­men­steu­er wird nach § 38 Abs. 1 EStG durch Ab­zug vom Ar­beits­lohn er­ho­ben (Lohn­steu­er). Gleich­wohl ist die ein­be­hal­te­ne Lohn­steu­er ein dem Ar­beit­neh­mer ver­schaff­ter Vermögens­wert. Der Ar­beit­neh­mer ist Schuld­ner der Lohn­steu­er (§ 38 Abs. 2 Satz 1 EStG). Der Ar­beit­ge­ber behält sie für Rech­nung des Ar­beit­neh­mers vom Ar­beits­lohn ein (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG). Die Abführung an das Fi­nanz­amt nach § 41 a ,EStG er­folgt zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers als Vor­aus­zah­lung auf des­sen zu er­war­ten­de Ein­kom­men­steu­er­schuld (BFH 20. April 1982 - VII R 96/79 - BFHE 135, 416, 418; 29. Ju­ni 1993 - VI B 108/92 - BFHE 171, 409, 411; Frot­scher EStG 6. Aufl. § 38 Rn. 3 ff., 12 ff.; St­a­che in Bor­de­win/Brandt EStG § 38 Rn. 11 ff., 15 ff., 26 ff., 89 ff.; Schmidt/Drens­eck EStG 19. Aufl. § 38 Rn. 1 mwN). Ma­te­ri­ell han­delt es sich dem­nach um ei­ne Leis­tung an den Ar­beit­neh­mer, die nur aus for­mel­len Gründen des Steu­er­rechts vom Ar­beit­ge­ber un­mit­tel­bar an das Fi­nanz­amt er­bracht wird. Es geht um ei­ne Ver­ein­fa­chung des Ver­fah­rens und vor al­lem dar­um, die vom Ar­beit­neh­mer ge­schul­de­te Steu­er­zah­lung si­cher­zu­stel­len. Die­se vor­nehm­lich tech­ni­schen Ge­sichts­punk­te verändern den ma­te­ri­el­len Cha­rak­ter der Zah­lung an den Ar­beit­neh­mer nicht. Dem­ent­spre­chend erhält die­ser die ab­geführ­te Lohn­steu­er uU im We­ge des Lohn­steu­er-Jah­res­aus­gleichs durch den Ar­beit­ge­ber (§ 42 b EStG) oder im We­ge der Ver­an­la­gung (§ 46 EStG) teil­wei­se oder ganz er­stat­tet. Des­halb wird ihm nicht nur der Net­to­be­trag vor­ent­hal­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber den Lohn nicht zahlt.

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Als Abzüge kom­men wei­ter So­li­da­ritäts­zu­schlag und Kir­chen­steu­er in Be­tracht. De­ren Be­hand­lung folgt gemäß § 51 a EStG den ge­nann­ten Vor­schrif­ten. Auch ihr Vermögens­wert ist des­halb dem Ar­beit­neh­mer vom Ar­beit­ge­ber zu ver­schaf­fen.

d) An die nicht­selbständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis knüpft die So­zi­al­ver­si­che­rung an (§ 2 Abs. 2 Nr. 1, § 7 Abs. 1 SGB IV). Ar­beits­ent­gelt sind hier nach § 14 Abs. 1 SGB IV al­le lau­fen­den oder ein­ma­li­gen Ein­nah­men aus ei­ner Beschäfti­gung. § 14 Abs. 2 SGB IV zeigt, daß Ar­beits­ent­gelt grundsätz­lich den Brut­to­be­trag be­zeich­net und der An­spruch hier­auf ge­rich­tet ist (vgl. BSG 22. Sep­tem­ber 1988 - 12 RK 36/86 - BS­GE 64, 110, 111 ff.; 13. Ok­to­ber 1993 - 2 RU 41/92 - BS­GE 73, 170, 171 f; 29. Ju­ni 2000 - B 4 RA 57/98 R - SozR 3-2000 § 210 Nr. 2, zu II B 3.2 der Gründe). Der Ar­beit­ge­ber hat den Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag (§ 28 d SGB IV) an die Ein­zugs­stel­le (§§ 28 h, 28 i SGB IV) zu zah­len. Er hat nach §§ 28 e Abs. 1 Satz 1, 28 g SGB IV ge­gen den Beschäftig­ten ei­nen grundsätz­lich nur durch Ab­zug vom Ar­beits­ent­gelt gel­tend zu ma­chen­den An­spruch auf den Teil, den der Beschäftig­te trägt (sog. Ar­beit­neh­mer­an­teil). Da­nach schul­det der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer auch den Be­trag des Ar­beit­neh­mer­an­teils. An­de­ren­falls könn­te er nicht sei­nen An­spruch ge­ra­de durch Ab­zug vom Ar­beits­ent­gelt gel­tend ma­chen. Zwar ist er Schuld­ner des Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trags ge­genüber der Ein­zugs­stel­le. § 28 e Abs. 1 SGB IV re­gelt aber nur die Zah­lungs­pflicht, nicht da­ge­gen, wer letzt­lich fi­nan­zi­ell be­las­tet wird, al­so den Bei­trag „zu tra­gen hat". Das ist hin­sicht­lich des Ar­beit­neh­mer­an­teils der Ar­beit­neh­mer, der sei­nen Bei­trags­teil wirt­schaft­lich aus dem ihm zu­ste­hen­den Brut­to­ent­gelt trägt. Der ein­be­hal­te­ne Bei­trags­teil ist dem­nach ein dem Ar­beit­neh­mer ver­schaff­ter Vermögens­wert. Durch die Beiträge er­wirbt der Ar­beit­neh­mer Rech­te in der So­zi­al­ver­si­che­rung. Dem Ar­beit­ge­ber steht der An­spruch nach § 28 g SGB IV nur zum Aus­gleich sei­ner Ver­pflich­tung zu, den vol­len So­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag zu zah­len (Hauck/Hai­nes SGB IV Stand 1. April 2000 K § 28 g Rn. 1, § 28 e Rn. 3; Sa­bel SGB IV An­mer­kun­gen zu § 28 g un­ter Hin­weis auf die Amt­li­che Be­gründung; Gleit­ze GK-SGB IV § 28 g Rn. 1, § 28 e Rn. 1 ff.; Kass­Komm-See­wald Stand Au­gust 2000 § 28 g SGB IV Rn. 1). Können Leis­tungs­rech­te auf Grund der Beiträge nicht mehr er­langt wer­den, ist al­so der Ef­fekt der Vermögens­meh­rung aus­ge­blie­ben, kommt gemäß § 210 SGB VI ei­ne un­mit­tel­ba­re Er­stat­tung an den Ar­beit­neh­mer in Be­tracht. Der Ar­beit­neh­mer hat den sog. Ar­beit­neh­mer­an­teil selbst im Sin­ne von § 210 Abs. 3 Satz 1 SBG VI ge­tra­gen und da­mit aus ei­ge­nem Vermögen fi­nan­ziert, wenn der Ar­beit­ge­ber das Ab­zugs­recht tatsächlich aus­geübt hat; an­de­ren­falls erhält der Ar­beit­neh­mer den

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vol­len ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Lohn (vgl. BSG 29. Ju­ni 2000 - B 4 RA 57/98 R - aa0, zu II A 2 und II B der Gründe).

2. Der Schuld­ner kommt nach § 284 BGB mit der ge­sam­ten Brut­to­vergütung in Ver­zug, wenn er nach dem Ein­tritt der Fällig­keit nicht leis­tet.

a) Nach § 38 Abs. 2 Satz 2 EStG ent­steht die Lohn­steu­er in dem Zeit­punkt, in dem der Ar­beits­lohn dem Ar­beit­neh­mer zu­fließt. Die Steu­er­pflicht ist ei­ne Fol­ge der tatsächli­chen Zah­lung. Zahlt der Ar­beit­ge­ber an den Ar­beit­neh­mer nichts aus, ist ein­kom­men­steu­er­recht­lich nichts ein­zu­be­hal­ten und nichts ab­zuführen. Dies ändert nichts dar­an, daß der Ar­beit­ge­ber ar­beits­ver­trag­lich die ge­sam­te For­de­rung bei Fällig­keit zu erfüllen hat. Er hätte bei recht­zei­ti­ger Aus­zah­lung des Net­to­loh­nes auch die Lohn­steu­er ein­be­hal­ten und abführen müssen. Für den Ver­zug­s­ein­tritt kommt es ge­ra­de dar­auf an, was hätte ge­sche­hen müssen. Fällig­keit und Ver­zug im Ar­beits­verhält­nis sind dem­nach von der steu­er­recht­li­chen Be­hand­lung der Zah­lung zu tren­nen. Das steu­er­recht­li­che Zu­flußprin­zip be­ein­flußt Fällig­keit und Ver­zug nicht. Der Ar­beit­ge­ber, der kei­ne Vergütung zahlt, gerät nicht et­wa nur mit dem Net­to­an­spruch in Ver­zug; denn die Lohn­steu­er ist als Teil des Brut­to­lohn­an­spruchs mit die­sem zu­sam­men und wie die­ser zu erfüllen (BAG 17. April 1985 - 5 AZR 74/84 - BA­GE 48, 229, 234; BFH 16. Mai 1975 - VI R 101/71 - BFHE 116, 20, 22).

Nach nähe­rer Maßga­be des § 41 a Abs. 1 EStG hat der Ar­beit­ge­ber spätes­tens am zehn­ten Tag nach Ab­lauf ei­nes je­den Lohn­steu­er-An­mel­dungs­zeit­raums dem Fi­nanz­amt die ins­ge­samt ein­zu­be­hal­ten­de Lohn­steu­er an­zu­ge­ben und die ein­be­hal­te­ne Lohn­steu­er ab­zuführen. An­mel­dungs­zeit­raum ist der Ka­len­der­mo­nat, das Ka­len­der­vier­tel­jahr, das Ka­len­der­jahr oder ein vom Fi­nanz­amt ab­wei­chend be­stimm­ter Zeit­raum (§ 41 a Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 EStG). Hält der Ar­beit­ge­ber die­se öffent­lich-recht­li­chen Pflich­ten ein, kommt er nicht in Ver­zug. Er han­delt ver­trags­ge­recht. Die Zah­lungs­ver­pflich­tung ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer kon­kre­ti­siert sich in der Erfüllung der steu­er­recht­li­chen Vor­schrif­ten. Der Ar­beit­ge­ber erfüllt da­durch, daß er die Lohn­steu­er ent­spre­chend dem Steu­er­recht frist­ge­recht abführt. Er muß al­so nicht schon bei Fällig­keit der Lohn­for­de­rung Steu­ern abführen, um Ver­zug zu ver­mei­den (aA of­fen­bar J. Grie­be-ling NZA 2000, 1249, 1255).

Zahlt der Ar­beit­ge­ber bei Fällig­keit zwar den Net­to­lohn an den Ar­beit­neh­mer, führt er dann aber nicht die Lohn­steu­er an das Fi­nanz­amt ab, gerät er in­so­weit ab dem in § 41 a EStG be­stimm­ten Zeit­punkt ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer in Ver­zug. Eben­so wie das Lohn­zu­flußprin­zip wirkt § 41 a EStG nur für den ver­trags­ge­recht han­deln­den,

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nicht zu­guns­ten des säum­i­gen Ar­beit­ge­bers. Zahlt der Ar­beit­ge­ber den Lohn nicht aus, kann er sich we­gen der Ver­pflich­tung zur Abführung von Lohn­steu­er auch nicht auf die durch das Lohn­steu­er­recht ein­geräum­ten Fris­ten be­ru­fen. Die­se die­nen der steu­er­recht­li­chen Ver­ein­fa­chung und gel­ten nur für den Fall, daß Lohn an den Ar­beit­neh­mer tatsächlich ge­zahlt wur­de. Des­halb kommt der Ar­beit­ge­ber auch mit dem Teil des Loh­nes, der als Lohn­steu­er ab­zuführen ist, schon zum Fällig­keits­zeit­punkt in Ver­zug.

b) Zahlt der Ar­beit­ge­ber den Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag an die zuständi­ge Ein­zugs­stel­le, so erfüllt er sei­ne ei­ge­ne Bei­trags­pflicht gemäß § 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Die Ein­zugs­stel­le über­wacht die Ein­rei­chung des Bei­trags­nach­wei­ses und die Zah­lung des Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trags. Bei­trags­ansprüche, die nicht recht­zei­tig erfüllt wor­den sind, hat die Ein­zugs­stel­le gel­tend zu ma­chen (§ 28 h Abs. 1 Satz 2, 3 SGB IV). Hin­sicht­lich des vom Ar­beit­ge­ber zu tra­gen­den Teils kommt ein Ver­zug ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer nicht in Be­tracht. Der Ar­beit­ge­ber hat dem Ar­beit­neh­mer hier nichts zu leis­ten. Der Ar­beit­neh­mer­an­teil stammt da­ge­gen aus dem Ver­dienst des Ar­beit­neh­mers und soll dem Ar­beit­neh­mer zu­gu­te kom­men. Dar­an ändert die aus so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Gründen zum Schut­ze des Ver­si­cher­ten sta­tu­ier­te ei­ge­ne Zah­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers mit ent­spre­chen­den Ver­rech­nungs­re­geln (§ 28 g SGB IV) nichts. Auch hier wählt das Ge­setz vor­nehm­lich aus tech­ni­schen Gründen den di­rek­ten Zah­lungs­weg vom Ar­beit­ge­ber an die Ein­zugs­stel­le. Der Ar­beit­neh­mer­an­teil wird dem Ar­beit­neh­mer als Vermögens­wert ver­schafft, ob­wohl die Wir­kung der So­zi­al­ver­si­che­rung zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers weit­ge­hend von der tatsächli­chen Bei­trags­abführung un­abhängig ist (hier­zu We­ber Anm. zu BAG 11. Au­gust 1998 - 9 AZR 122/95 (A) - AP BGB § 288 Nr. 1, zu VI 1 b), vgl. §§ 3 ff. SGB III, §§ 11 ff. SGB V, §§ 9 ff. SGB VI. Die ge­nann­ten Be­stim­mun­gen die­nen dem Schutz des ver­si­cher­ten Ar­beit­neh­mers, oh­ne die Be­deu­tung des Bei­trags als Grund­la­ge der So­zi­al­ver­si­che­rung in Fra­ge zu stel­len.

Die Re­ge­lun­gen über Ent­ste­hen und Fällig­keit der Bei­trags­pflicht (§§ 22, 23 SGB IV) kon­kre­ti­sie­ren eben­so wie die ent­spre­chen­den steu­er­recht­li­chen Vor­schrif­ten, wann der Ar­beit­ge­ber in Ver­zug gerät. Nach § 23 Abs. 1 SGB IV tritt Fällig­keit re­gelmäßig spätes­tens am 15. bzw. am 25. des auf den Beschäfti­gungs­mo­nat fol­gen­den Mo­nats ein. Der Ar­beit­neh­mer kann ar­beits­ver­trag­lich nicht mehr ver­lan­gen, als daß der Ar­beit­ge­ber die­se Pflich­ten erfüllt. Kommt der Ar­beit­ge­ber sei­ner Net­to­zah­lungs-pflicht nach und hält er dann die Fällig­keits­ter­mi­ne des § 23 SGB IV ein, ist Ver­zug aus­ge­schlos­sen. Die zeit­li­che Dif­fe­renz zu der ar­beits­recht­li­chen Fällig­keit der Brut­to­vergütung spielt kei­ne Rol­le, weil die Abführung nur nach Maßga­be des SGB IV zu

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er­fol­gen hat. Auch hier kann sich der Ar­beit­ge­ber, der über­haupt nicht leis­tet, auf die der Ver­ein­fa­chung die­nen­de Ver­fah­rens­re­ge­lung nicht be­ru­fen. Ver­zug tritt dann ins­ge­samt mit Fällig­keit der Ar­beits­vergütung ein. Zahlt der Ar­beit­ge­ber da­ge­gen den Net­to­be­trag aus, gerät er erst ab der Versäum­ung der Fris­ten des § 23 SGB IV (in­so­weit) in Ver­zug. Und erfüllt er kor­rekt le­dig­lich die Abführungs­pflicht, so wird hier­durch der zunächst ins­ge­samt ein­ge­tre­te­ne Ver­zug teil­wei­se be­en­det.

3. Der Ver­zug en­det, wenn die zu­grun­de­lie­gen­de For­de­rung er­lischt. Ver­zugs­zin­sen fal­len dann nicht mehr an. Bei ei­ner rück­wir­ken­den Be­en­di­gung des Ver­zugs entfällt auch der An­spruch auf die Ver­zugs­zin­sen rück­wir­kend. Hin­sicht­lich der ab­zuführen­den Lohn­steu­er und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge kommt ei­ne Rück­wir­kung durch Auf­rech­nung im Ar­beits­verhält­nis nicht in Be­tracht.

a) „Ein­be­hal­ten" (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG) bzw. „Ab­zug vom Ar­beits­ent­gelt" (§ 28 g SGB IV) liegt nur dann vor, wenn der Ar­beit­ge­ber die ver­trags­gemäße Vergütung gekürzt um die Lohn­steu­er bzw. den So­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag aus­zahlt (vgl. BGH 16. Mai 2000 - VI ZR 90/99 - ZIP 2000, 1339, 1341). Der Ar­beit­ge­ber führt kein Lohn­ab­zugs­ver­fah­ren durch, wenn er den Lohn­an­spruch leug­net und des­halb kei­ne Vergütung leis­tet. Das Ein­be­hal­tungs­recht dient nicht der Vor­ent­hal­tung der ge­schul­de­ten Vergütung, son­dern der im Steu­er- und So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht vor­ge­schrie­be­nen Ver­wen­dung ei­nes Teils des Ar­beits­ent­gelts. Die Lohn­abzüge be­rei­ten die Abführung der Lohn­steu­er und des Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trags vor und können nicht iso­liert da­von be­trach­tet wer­den.

b) Führt der Ar­beit­ge­ber nach Ab­lauf der Fris­ten des § 41 a EStG Lohn­steu­er ab, 111) wird hier­durch die Brut­to­for­de­rung des Ar­beit­neh­mers teil­wei­se erfüllt und der Ver­zug in­so­weit be­en­det. Die Zah­lung wirkt nicht zurück. Der Ar­beit­ge­ber leis­tet ver­spätet, es liegt kei­ne Auf­rech­nung gemäß § 387 BGB vor. Die Auf­rech­nung ist ein Erfüllungs­sur­ro­gat. Ih­re Rück­wir­kung (§ 389 BGB) be­ruht dar­auf, daß Haupt- und Ge­gen­for­de­rung sich als gleich­ar­ti­ge For­de­run­gen be­reits auf­re­chen­bar ge­genüber­stan­den und des­halb kei­ne Sei­te re­al leis­ten mußte. Auf Grund der Erklärung der Auf­rech­nung (§ 388 BGB) ste­hen bei­de Sei­ten so, als hätten sie zu die­sem frühe­ren Zeit­punkt erfüllt. Wer auf­rech­nen kann, braucht sich wirt­schaft­lich nicht als Schuld­ner zu fühlen, selbst wenn er die Auf­rech­nung nicht so­gleich erklärt (BGH 6. Mai 1981 - IV a ZR 170/80 - BGHZ 80, 269, 278 f; 8. Ok­to­ber 1987 - VII ZR 185/86 - BGHZ 102, 41, 50; Pa­landt/Hein­richs aaO § 389 Rn. 2). Dem­ge­genüber fehlt es im Verhält­nis von Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer an ei­ner Auf­rech­nungs­la­ge. Dem auf Ein­be­halt und Abführung ge­rich­te­ten

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Vergütungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers steht nur das Recht des Ar­beit­ge­bers ge­genüber, nicht an den Ar­beit­neh­mer aus­zu­zah­len. Da­bei dient der Ein­be­halt für Rech­nung des Ar­beit­neh­mers (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG) der Vor­be­rei­tung der Abführung. Erfüllt wird erst durch die Abführung nach § 41 a EStG, wo­bei der Ar­beit­ge­ber in ei­ner Art treuhände­ri­scher Stel­lung für den Steu­er­fis­kus tätig wird. Da der Ar­beit­ge­ber für Rech­nung des Ar­beit­neh­mers tätig wird, hat er ei­nen Er­stat­tungs­an­spruch, wenn er die Steu­er­schuld des Ar­beit­neh­mers erfüllt (st. Rspr., vgl. BAG 20. März 1984 - 3 AZR 124/82 - BA­GE 45, 222, 226 f. mwN). Die­ser An­spruch ent­steht aber erst mit der Abführung der Lohn­steu­er an das Fi­nanz­amt. Vor­her hat der Ar­beit­ge­ber kei­ne zur Auf­rech­nung ge­eig­ne­te Ge­gen­for­de­rung. Nach § 389 BGB wirkt die Auf­rech­nung nur bis zum Ein­tritt der Auf­rech­nungs­la­ge zurück.

c) Zahlt der Ar­beit­ge­ber den Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag ver­spätet, so erfüllt er hin­sicht­lich der Ar­beit­neh­mer­an­tei­le die Vergütungs­pflicht aus dem Ar­beits­verhält­nis. Sein Ver­zug en­det. Die Ver­zugs­fol­gen ent­fal­len nicht rück­wir­kend. Zwar wird zum Teil an­ge­nom­men, der Ar­beit­ge­ber könne mit sei­nem An­spruch ge­gen den Ar­beit­neh­mer auf den von die­sem zu tra­gen­den Teil des Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trags (§ 28 g SGB IV) ge­gen den Brut­to­lohn­an­spruch des Ar­beit­neh­mers mit der Fol­ge des § 389 BGB auf­rech­nen. Der nach § 28 g Abs. 1 Sätze 2 und 3 SGB IV durch­geführ­te Ab­zug vom Ar­beits­ent­gelt sei als Auf­rech­nung an­zu­se­hen (BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AS 39/98 -; Stau­din­ger/Löwisch [1995] § 288 BGB Rn. 14; We­ber aaO zu IV 3 b; J. Grie­be­ling aaO, 1254). Im Ur­teil vom 25. Ok­to­ber 1990 (- 12 RK 27/89 - BS­GE 67, 290, 292) hat auch das Bun­des­so­zi­al­ge­richt die Auf­fas­sung ver­tre­ten, daß „im Ab­zug vom Ar­beits­ent­gelt zu­gleich kon­klu­dent die Auf­rech­nung des Ar­beit­ge­bers mit ei­ner

ei­ge­nen For­de­rung auf die Ar­beit­neh­mer­an­tei­le an den Beiträgen ge­gen die Lohn­for­de­rung des Ar­beit­neh­mers liegt". Dem­ge­genüber geht das Bun­des­so­zi­al­ge­richt jetzt da­von aus, der Ar­beit­ge­ber ha­be ge­gen den Ar­beit­neh­mer kei­nen An­spruch, son­dern „die auflösend be­ding­te Rechts­macht, ei­nen be­son­de­ren Erfüllungs­ein­wand ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Ent­gelt­an­spruch des Ar­beit­neh­mers zu er­he­ben, wenn er sei­ne ei­ge­ne Schuld ge­gen den Ren­ten­ver­si­che­rungs­träger durch Zah­lung der vol­len Pflicht­beiträge erfüllt" (BSG 29. Ju­ni 2000 - B 4 RA 57/98 R - aaO, zu II B 2 der Gründe). In der Tat spre­chen Wort­laut so­wie Sinn und Zweck des § 28 g Satz 2 SGB IV eher für ei­ne Re­ge­lung ei­ge­ner Art und ge­gen ei­ne Auf­rech­nung (vgl. Mi­kosch AR-Blat­tei Auf­rech­nung im Ar­beits­verhält­nis Rn. 45 mwN). Doch be­darf dies kei­ner Ver­tie­fung. Ei­ner et­wai­gen Auf­rech­nung käme nicht die Wir­kung zu, daß auch der An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Abführung zu sei­nen Guns­ten an die Ein­zugs­stel­le als er­lo­schen gilt. Im

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Ar­beits­verhält­nis ste­hen sich nicht al­lein der An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Aus­zah­lung und der An­spruch des Ar­beit­ge­bers nach § 28 g Satz 1 SGB IV ge­genüber. Viel­mehr hat der Ar­beit­ge­ber den Bei­trag zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers an die Ein­zugs­stel­le zu zah­len (§ 28 h SGB IV). Der Ar­beit­ge­ber kann sich zwar ge­genüber ei­nem Aus­zah­lungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers - auch rück­wir­kend - auf sein Ein­be-hal­tungs­recht be­ru­fen; der Pflicht zur Zah­lung an die Ein­zugs­stel­le wird da­durch aber nicht er­satz­wei­se Genüge ge­tan. Hierfür bie­tet die bloße Erklärung (§ 388 BGB) kein Sur­ro­gat. Ei­ne Rück­wir­kung der späte­ren Zah­lung läßt sich mit § 389 BGB nicht be­gründen. § 28 g SGB IV trägt dem Um­stand Rech­nung, daß der so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Ar­beit­neh­mer nicht Bei­trags­schuld­ner der Ein­zugs­stel­le ist. Er ist le­dig­lich dem Ar­beit­ge­ber ge­genüber ver­pflich­tet, sich sei­ne Bei­trags­an­tei­le bei der Lohn­zah­lung vom Lohn ab­zie­hen zu las­sen (vgl. ua. Pe­ters Hand­buch der Kran­ken­ver­si­che­rung Stand 1. Ok­to­ber 1998 § 28 g SGB IV Anm. 2 mwN). § 28 g SGB IV re­gelt den Aus­gleich der vom Ar­beit­ge­ber nicht zu tra­gen­den Bei­trags­tei­le. So­lan­ge der Ar­beit­ge­ber den Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag noch nicht ab­geführt hat, ver­schafft ihm der Lohn­ab­zug ei­ne Art Vor­schuß zur Ausführung ei­nes ge­setz­li­chen, den In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers die­nen­den Auf­trags. Ab­ge­se­hen von den Aus­nah­mefällen des § 28 g Satz 4 SGB IV genügt es für den Aus­gleichs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers nicht, daß dem Ar­beit­neh­mer so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Ar­beits­ent­gelt zu­steht. Der Aus­gleichs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers ent­steht nach § 28 g Sätze 2 und 3 SGB IV erst mit der Aus­zah­lung der Ar­beits­vergütung, so daß ei­ne Auf­rech­nung, ih­re Möglich­keit un­ter­stellt, auch nicht wei­ter zurück­rei­chen kann.

4. § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht im Hin­blick auf die Be­son­der­hei­ten des Brut­to­lohn­an­spruchs ein­schränkend aus­zu­le­gen.

a) Ge­gen die Ver­zin­sung des Brut­to­lohn­an­spruchs wird ein­ge­wandt, § 288 BGB stel­le ei­nen pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch dar. Ei­ne Scha­dens­ent­ste­hung müsse min­des­tens den­klo­gisch möglich sein. Hin­sicht­lich der die Net­to­vergütung des Ar­beit­neh­mers über­stei­gen­den Brut­to­beträge kom­me ein Scha­den aber nicht in Be­tracht. Der Zins­an­spruch ha­be nur die Nach­tei­le aus­zu­glei­chen, die dem Ar­beit­neh­mer aus der Vor­ent­hal­tung des Lohns we­nigs­tens ent­ste­hen könn­ten. Er dürfe nach dem Sinn und Zweck der Re­ge­lung nur an den Geld­be­trag an­knüpfen, der dem Gläubi­ger durch Voll­stre­ckung tatsächlich zu­fließen könne (BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AS 39/98 - nv.; We­ber aaO, zu V mwN).

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b) Die­se Auf­fas­sung berück­sich­tigt die Reich­wei­te der ge­setz­li­chen Scha­dens­fik­ti­on des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht hin­rei­chend.

aa) § 286 Abs. 1 und § 288 Abs. 2 BGB stel­len auf den im Ein­zel­fall ent­stan­de­nen, vom Gläubi­ger nach­zu­wei­sen­den Ver­zugs­scha­den ab. Bei Geld­schul­den räumt § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Gläubi­ger dem­ge­genüber un­abhängig von den kon­kre­ten Umständen ei­nen An­spruch auf die in die­ser Vor­schrift vor­ge­se­he­ne Ver­zin­sung ein. Ihr ist nach dem Wort­laut des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB die ge­sam­te Geld­schuld zu­grun­de zu le­gen, mit der sich der Schuld­ner in Ver­zug be­fin­det. § 288 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB be­hal­ten le­dig­lich dem Gläubi­ger die Gel­tend­ma­chung höhe­rer Zin­sen und wei­te­rer Schäden vor. Dem Schuld­ner wird es da­ge­gen nicht ermöglicht, den Nach­weis zu führen, daß dem Gläubi­ger nur ein ge­rin­ge­rer Scha­den ent­stan­den sei.

bb) Die Ver­zugs­zin­sen ha­ben eben­so wie die Pro­zeßzin­sen die Funk­ti­on, den Nach­teil aus­zu­glei­chen, den der Gläubi­ger da­durch er­lei­det, daß er in­fol­ge nicht recht­zei­ti­ger Zah­lung des Schuld­ners dar­an ge­hin­dert ist, ei­nen ihm zu­ste­hen­den Geld­be­trag zu nut­zen (vgl. BGH 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97 - BB 1998, 1385; zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB vgl. J. Grie­be­ling aaO, 1250 f). Dar­aus hat der Bun­des­ge­richts­hof im Ur­teil vom 12. Mai 1998 (aaO) zu­tref­fend ab­ge­lei­tet, daß ne­ben dem auf § 818 Abs. 1 BGB gestütz­ten An­spruch auf Her­aus­ga­be von Nut­zun­gen, die in Zin­sen von 5 % über dem je­wei­li­gen Dis­kont­satz der Deut­schen Bun­des­bank be­ste­hen, kein zusätz­li­cher An­spruch auf Pro­zeßzin­sen gel­tend ge­macht wer­den kann. Dies ändert aber nichts dar­an, daß der Ge­setz­ge­ber in § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB von ein­schränken­den Tat­be­stands­merk­ma­len ab­ge­se­hen und sich statt des­sen für ei­ne um­fas­sen­de Pau­scha­lie­rung ent­schie­den hat. § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält ei­ne ge­setz­li­che Scha­dens­fik­ti­on (vgl. BGH 14. Ja­nu­ar 1987 - IVb ZR 3/86 - NJW-RR 1987, 386 mwN). Sie be­ruht auf ei­ner ty­pi­sie­ren­den Be­trach­tungs­wei­se (BGH 26. April 1979 - VII ZR 188/78 - BGHZ 74, 231, 235). Auf die Höhe des tatsächlich ent­ste­hen­den Zins­scha­dens kommt es nicht an (BGH 27. März 1980 - VII ZR 214/97 - BGHZ 77, 60, 62 f; BFH 29. Sep­tem­ber 1981 - VIII R 39/79 - BFHE 134, 281). Da­durch soll die Durch­set­zung von Ver­zugsschäden ver­ein­facht und er­leich­tert wer­den. Ei­ne Auf­spal­tung der Vergütung in den Net­to­an­teil und die ge­setz­li­chen Abzüge wi­derspräche die­sem Ziel. So rich­tet sich die Lohn­steu­er nach dem im Ka­len­der­jahr be­zo­ge­nen Jah­res­ar­beits­lohn (§ 38 a Abs. 1 Satz 1 EStG). Die Jah­res­lohn­steu­er wird nach dem Jah­res­ar­beits­lohn so be­mes­sen, daß sie der Ein­kom­men­steu­er ent­spricht, die der Ar­beit­neh­mer schul­det, wenn er aus­sch­ließlich Einkünf­te aus nicht­selbständi­ger Ar­beit er­zielt

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(§ 38 a Abs. 2 EStG). Die­se Un­ter­stel­lung ver­deut­licht die Vorläufig­keit des Lohn­steu­er­ab­zugs­ver­fah­rens. In der Lohn­steu­er­kar­te sind auch nicht al­le Tat­bestände auf­geführt, die zu ei­ner Steu­er­ermäßigung führen. Wer­bungs­kos­ten, Son­der­aus­ga­ben oder außer­gewöhn­li­che Be­las­tun­gen können häufig erst im We­ge des Lohn­steu­er­jah­res­aus­gleichs oder im Rah­men ei­ner Ein­kom­men­steu­er­erklärung berück­sich­tigt wer­den. Das glei­che gilt für die nicht nach § 39 a EStG in die Lohn­steu­er­kar­te ein­ge­tra­ge­nen Pausch­beträge und Steu­er­vergüns­ti­gun­gen. Ob der Ar­beit­neh­mer zu ho­he Vor­aus­zah­lun­gen leis­tet, hängt in nicht un­er­heb­li­chem Um­fang von Zufällig­kei­ten ab. Der vom Ar­beit­ge­ber vor­zu­neh­men­de Lohn­steu­er­ab­zug lie­fert ei­ne teil­kon­kre­ti­sier­te, ergänzungs­bedürf­ti­ge Fest­stel­lung der in­di­vi­du­el­len Steu­er­be­las­tung. Ei­ne hier­auf fußen­de Scha­dens­be­rech­nung würde ei­ner­seits die in § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB vor­ge­se­he­ne Scha­dens­pau­scha­lie­rung spren­gen und an­de­rer­seits hin­ter ei­ner kon­kre­ten Scha­dens­be­rech­nung nach § 288 Abs. 2 BGB zurück­blei­ben.

cc) Aus der Vor­ent­hal­tung der Vergütung kann dem Ar­beit­neh­mer ein Scha­den­ent­ste­hen. Dem pau­scha­len Aus­gleich dient der Zins­an­spruch. Ei­ne Auf­tei­lung des Vergütungs­an­spruchs da­nach, ob und wel­che Schäden bei ver­späte­ter Leis­tung ent­ste­hen können, würde der Pau­scha­lie­rungs­funk­ti­on ent­ge­gen­ste­hen. Die Pau­scha­lie-rung be­zieht sich nach der Re­ge­lung des Ge­set­zes auf den ge­sam­ten An­spruch, nicht le­dig­lich auf den Net­to­an­teil der Vergütung. Für den mögli­chen Scha­den­s­ein­tritt ist auf die For­de­rung als sol­che ab­zu­stel­len. § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB dient dem Aus­gleich ei­nes un­wi­der­leg­ba­ren Min­dest­scha­dens auf Grund des Ver­zugs (Pa­landt/Hein­richs aaO § 288 Rn. 2; Er­man/Bat­tes aaO § 288 Rn. 2; So­er­gel/Wie­de­mann aaO § 288 Rn. 12; Münch­KommBGB-Tho­de aaO § 288 Rn. 1, 3 f; BGB-RGRK-Alff aaO § 288 Rn. 1; Stau­din­ger/Löwisch aaO § 288 Rn. 1, 11, 14; Jau­er­nig/Voll­kom­mer BGB 9. Aufl. § 288 Rn. 1). Der Ver­zug be­trifft aber die ge­sam­te For­de­rung, wenn dem Ar­beit­neh­mer der Brut­to­lohn vor­ent­hal­ten wird.

Darüber hin­aus ist ein Scha­den­s­ein­tritt beim Ar­beit­neh­mer auf Grund ver­späte­ter Leis­tung des Lohn­steu­er­an­teils und der So­zi­al­ver­si­che­rungs­an­tei­le im­mer­hin möglich. Die ver­späte­te Zah­lung der Lohn­steu­er kann et­wa zu Steu­er­pro­gres­si­onsschäden führen (vgl. nur BAG 14. Mai 1998 - 8 AZR 158/97 - AUA 1999, 34; 23. Sep­tem­ber 1999 - 8 AZR 791/98 - nv.), die im ein­zel­nen schwer dar­zu­le­gen sind und für die der Zins­an­spruch ei­nen pau­scha­len Aus­gleich bie­ten kann. Schon des­halb ist un­er­heb­lich, daß der Ar­beit­neh­mer aus dem Steu­er­schuld­verhält­nis des § 37 AO gemäß § 233 AO im Re­gel­fall kei­ne Zin­sen schul­det. Die Fra­ge, ob dem Ar­beit­neh­mer

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bei ei­ner Be­schränkung des Zins­an­spruchs „nach ei­nem aus­glei­chen­den Ge­rech­tig­keits­den­ken re­gelmäßig kein Un­recht ge­sche­hen würde" (so We­ber aaO, zu VI 1 a), stellt sich nicht. Eben­so kann im So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht die ver­späte­te Bei­trags­entrich­tung sei­tens des Ar­beit­ge­bers in Ein­z­elfällen durch­aus zu Schäden beim Ar­beit­neh­mer führen. Bei­spiels­wei­se kann sich die Nich­terfüllung von War­te­zei­ten (§ 50 SGB VI) oder das Feh­len von Bei­trags­zei­ten (§ 55 SGB VI) auf den Ren­ten­an­spruch aus­wir­ken (vgl. nur Hauck/Klat­ten­hoff SGB VI K § 50 Rn. 13 ff., § 55 Rn. 11; Schaub aaO § 71 II 5, 6 Rn. 40 f. = S 599; We­ber aaO, zu VI 1 b). Daß sich die Nach­tei­le ins­ge­samt in Gren­zen hal­ten, re­sul­tiert aus dem Steu­er- und So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht und be­ein­flußt den Zins­an­spruch nicht. Die Pau­scha­lie­rungs­funk­ti­on des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB um­faßt da­bei nicht nur Zinsschäden. Sie deckt mögli­che wei­te­re Schäden ab, die sich aus der zeit­wei­li­gen Vor­ent­hal­tung der Leis­tung er­ge­ben. Das folgt aus dem Zu­sam­men­hang mit § 288 Abs. 2 BGB und ent­spricht dem Wil­len des his­to­ri­schen Ge­setz­ge­bers (rich­tig BAG 18. Ja­nu­ar 2000 - 9 AZR 122/95 (8) - aaO, zu III 4 a der Gründe). Nach den Vor­stel­lun­gen der Kom­mis­si­on soll­te es dem Gläubi­ger er­spart blei­ben, „ei­ne Zins­ein­buße oder ei­nen sons­ti­gen Scha­den be­wei­sen zu müssen" (vgl. Mo­ti­ve zu dem Ent­wurf ei­nes Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches Band II 1888 S 62).

dd) Im übri­gen kann der Ar­beit­neh­mer auf Zah­lung des Brut­to­lohns kla­gen und den Ge­samt­be­trag voll­stre­cken. § 288 BGB bie­tet kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, die Ver­zin­sung ein­zu­schränken, weil der Ar­beit­neh­mer ei­nen Teil des Geld­be­tra­ges nicht endgültig be­hal­ten darf, son­dern abführen muß. Auf die Ver­wen­dung des ge­schul­de­ten Gel­des durch den Gläubi­ger kommt es nicht an. Das wird et­wa deut­lich, wenn Einkünf­te aus selbständi­ger Tätig­keit ver­steu­ert wer­den. Der maßgeb­li­che Scha­den liegt in der Vor­ent­hal­tung des Geld­wer­tes. Ent­schei­dend ist, daß beim Ver­zug des Ar­beit­ge­bers nicht nur der Net­to­be­trag vor­ent­hal­ten wird. Da­mit ver­gleich­bar be­ein­flus­sen die Lohn­ab­tre­tung so­wie die Lohnpfändung und -über­wei­sung die Zins­for­de­rung nicht. Wird die Zins­for­de­rung von der Ab­tre­tung oder Pfändung nicht um­faßt, steht sie wei­ter­hin dem Ar­beit­neh­mer zu.

ee) Die Aus­le­gung des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB hängt nicht von der ak­tu­el­len ge­setz­li­chen Höhe des Zins­sat­zes ab. Zwar mag an­ge­sichts der bis zum 30. April 2000 re­la­tiv nied­ri­gen Zinshöhe von 4 % die Ver­zin­sung des Brut­to­be­trags auch im Er­geb­nis nur ge­rin­gen Ein­wen­dun­gen aus­ge­setzt ge­we­sen sein. Doch ändert die nun­mehr va­ria­ble Höhe von der­zeit 9,26 % (vgl. Bun­des­an­zei­ger vom 2. Sep­tem­ber 2000 S 17751) nichts an der pau­scha­len Aus­gleichs­funk­ti­on der Norm. Eben­so spielt die Höhe der

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Lohn­abzüge im ein­zel­nen kei­ne maßgeb­li­che Rol­le. Rich­tig ist zwar, daß der his­to­ri­sche Ge­setz­ge­ber sich mit öffent­lich-recht­li­chen Abführungs­pflich­ten nicht be­faßt hat. Wenn er je­doch bei Ver­zug mit ei­ner Geld­schuld ei­nen Zins­an­spruch re­gelt, kommt es nicht dar­auf an, ob der Gläubi­ger mit dem Geld in mehr oder we­ni­ger großem Um­fang Vermögens­vor­tei­le er­zie­len kann. Es wäre ggf. Sa­che des Ge­setz­ge­bers, die Ver­zin­sung des Lohn­an­spruchs ab­wei­chend von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB zu re­geln.

ff) Da nicht ein­mal die Aus­gleichs­funk­ti­on des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ei­ner ein­schränken­den Aus­le­gung führt, kommt es nicht dar­auf an, in wel­chem Maße die­se Vor­schrift auch der Präven­ti­on dient (vgl. ins­be­son­de­re AK-BGB-Du­bi­sch­ar § 288 Rn. 1: Der Ar­beit­ge­ber dürfe durch die Vor­ent­hal­tung der Vergütung kei­nen An­reiz zur Ge­win­nung ei­nes Zins­vor­teils er­hal­ten; der Zweck der Vor­schrift be­ste­he auch dar­in, dem Schuld­ner Vor­tei­le aus dem Ein­be­halt des Ka­pi­tals zu ent­zie­hen.). In der Tat be­ruh­te der in der frühe­ren Re­ge­lung des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB ent­hal­te­ne Zins­satz von 4 % ins­be­son­de­re auf der Erwägung, daß die Kre­dit­zin­sen bei In­kraft­tre­ten des BGB höchs­tens 4 % be­tru­gen und es kei­nes­wegs im­mer oder auch nur in der Re­gel zu­tref­fend war, daß ein Gläubi­ger we­gen des Ver­zugs zur Kre­dit­auf­nah­me ge­zwun­gen war. Der an der obe­ren Gren­ze der da­mals ge­for­der­ten Kre­dit­zin­sen lie­gen­de Zins­satz deu­tet dar­auf hin, daß sich der Ver­zug bei Geld­schul­den als un­at­trak­tiv er­wei­sen soll­te. Im Ur­teil vom 20. Mai 1985 (- VII ZR 266/84 - BGHZ 94, 330, 333) hat der Bun­des­ge­richts­hof aus­geführt, der Sinn der Re­ge­lung der §§ 288 Abs. 1, 291 BGB lie­ge nicht nur in ei­ner abs­trak­ten Entschädi­gung des Gläubi­gers für die ent­behr­te Ka­pi­tal­nut­zung, son­dern auch dar­in, den Schuld­ner zur als­bal­di­gen Erfüllung an­zu­hal­ten. Der Schuld­ner sol­le aus der Zah­lungs­verzöge­rung oder -ver­wei­ge­rung nicht un­ge­recht­fer­tig­ten Vor­teil zie­hen. Die Be­gründung der Neu­fas­sung des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB (BT-Drucks. 14/1246 S 5 zu Art. 1 Nr. 1) un­ter­streicht eben­falls den Präven­ti­ons­ge­dan­ken.

c) Die steu­er­recht­li­chen und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sank­tio­nen sind nicht als Spe­zi­al­vor­schrif­ten ge­genüber der schuld­recht­li­chen Ver­zin­sung zu ver­ste­hen. Ih­re An­wen­dung ver­drängt die Rechts­fol­gen des § 288 Abs. 1 BGB nicht.

aa) Die §§ 233 ff. AO be­tref­fen aus­sch­ließlich das Steu­er­schuld­verhält­nis (§ 37 AO) ge­genüber dem Fi­nanz­amt. Durch die §§ 152, 240 AO wird nur dem Ver­spätungs­in­ter­es­se des Fis­kus Rech­nung ge­tra­gen. Der Ver­spätungs­zu­schlag dient da­zu, den recht­zei­ti­gen Ein­gang der Steu­er­erklärung und da­mit auch die recht­zei­ti­ge Fest­set­zung und Ent­rich­tung der Steu­er si­cher­zu­stel­len. Er hat zu­gleich re­pres­si­ven und

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präven­ti­ven Cha­rak­ter und ist ein Druck­mit­tel ei­ge­ner Art, das auf die be­son­de­ren Bedürf­nis­se des Steu­er­rechts zu­ge­schnit­ten ist (BT-Drucks. 6/1982_,S 129 zu § 97 AO; Trz­as­ka­lik in Hübsch­mann/Hepp/Spi­ta­ler § 152 AO Rn. 3 mwN; Tip­ke/Kru­se AO und FGO 16. Aufl. § 152 AO Rn. 1 ff.; Mösbau­er in Koch/Scholtz AO 5. Aufl. § 152 Rn. 2). Säum­nis­zu­schiäge sind ein Druck­mit­tel zur Durch­set­zung fälli­ger Steu­ern, § 240 Abs. 1 Satz 3 AO (Tip­ke/Kru­se aaO § 240 AO Rn. 1, 34; Ru­ban in Hübsch­mann/Hepp/Spi­ta­ler § 240 AO Rn. 11, 91).

In all die­sen Fällen geht es zwar auch um ei­ne an­ge­mes­se­ne Ver­zin­sung der Steu­er­schuld (BFH 25. Fe­bru­ar 1997 - VII R 15/96 - BFHE 182, 480, 485 ff.). Steu­er­schuld und Vergütungs­schuld sind aber we­gen des steu­er­recht­li­chen Zu­flußprin­zips nicht kon­gru­ent. Das In­ter­es­se des Gläubi­gers der Ar­beits­vergütung ist auf Zah­lung bei Fällig­keit der Vergütung ge­rich­tet, während das Steu­er­recht nur die Ver­let­zung steu­er­recht­li­cher Pflich­ten sank­tio­niert. Die­se Pflich­ten knüpfen im we­sent­li­chen ge­ra­de an die tatsächli­che Aus­zah­lung des Loh­nes an. Die In­ter­es­sen­la­ge ist bei Ar­beit­neh­mer und Steu­er­fis­kus dem­nach grund­le­gend ver­schie­den. Der mögli­che Ver­spätungs­scha­den des Ar­beit­neh­mers wird durch die Ne­ben­leis­tun­gen an das Fi­nanz­amt kei­nes­falls aus­ge­gli­chen. Dem Ver­spätungs­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers ist nur mit § 288 BGB, nicht mit den völlig an­de­re Zwe­cke ver­fol­gen­den Vor­schrif­ten des Steu­er­rechts ge­dient.

bb) Der Säum­nis­zu­schlag des § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist von den Fällen des § 24 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 SGB IV ab­ge­se­hen zwin­gend. Er be­zweckt, der Säum­nis bei der Erfüllung von Bei­trags­pflich­ten ent­ge­gen­zu­wir­ken und den Trägern der So­zi­al­ver­si­che­rung ei­nen ge­setz­lich stan­dar­di­sier­ten Min­dest­scha­dens­aus­gleich zu gewähren (BSG 14. Ju­ni 1984 - 10 RAr 9/83 - ZIP 1984, 1513, 1514; 26. Fe­bru­ar 1991 - 10 RAr 4/90 - BS­GE 68, 158, 160; Hauck/Hai­nes SGB IV K § 24 Rn. 1; Kass-Komm-See­wald § 24 SGB IV Rn. 1, 5; zur Vorgänger­re­ge­lung des § 397 a RVO BSG 1. De­zem­ber 1972 - 12/3 RK 36/71 - BS­GE 35, 78, 81). Erklärtes Ziel des Ge­setz­ge­bers war ei­ne Ver­wal­tungs­ver­ein­fa­chung ge­genüber der kon­kre­ten Ver­zin­sung (BT-Drucks. 7/4122 S 34). Durch den Säum­nis­zu­schlag wird dem Ver­spätungs­in­ter­es­se des Ver­si­che­rungs­trägers im Verhält­nis zum Zah­lungs­pflich­ti­gen Genüge ge­tan.

Dar­aus läßt sich ei­ne ab­sch­ließen­de Re­ge­lung auch ge­genüber dem Gläubi­ger des Brut­to­lohn­an­spruchs nicht her­lei­ten. Durch den an den Ver­si­che­rungs­träger zu zah­len­den Säum­nis­zu­schlag wird nur das Ver­spätungs­in­ter­es­se des Ver­si­che­rungs­trägers aus­ge­gli­chen. Als Gläubi­ger des An­spruchs hat der Ar­beit­neh­mer ein ei­ge­nes

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Zah­lungs­in­ter­es­se. Schäden bei ihm auf Grund un­ter­blie­be­ner Zah­lung sind nicht von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen. Der Säum­nis­zu­schlag be­trifft al­lein die ei­ge­ne öffent­lich-recht­li­che Bei­trags­schuld des Ar­beit­ge­bers, die ge­genüber der pri­vat­recht­li­chen Brut­to­lohn­zah­lungs­pflicht ei­genständig und ins­be­son­de­re auch hin­sicht­lich der Fällig­keit nach so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Grundsätzen ver­selbständigt ist (vgl. BSG 25. Sep­tem­ber 1981 - 12 RK 58/80 - BS­GE 52, 152, 157 f; 30. Au­gust 1994 - 12 RK 59/92 - BS­GE 75, 61, 67, 68). Die be­son­de­re Funk­ti­on des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB bleibt des­halb ins­ge­samt un­berührt. Die Ein­heit der Rechts­ord­nung wird nicht in Fra­ge ge­stellt, wenn der pri­va­te Gläubi­ger Ver­zugs­zin­sen und der öffent­lich-recht­li­che Gläubi­ger Säum­nis­zu­schläge ver­lan­gen kann, auch wenn bei­des letzt­lich an ei­ne nur ein­mal zu er­brin­gen­de Zah­lung an­knüpft; denn der Ar­beit­ge­ber hat sei­ne Zah­lungs­pflicht nach dem Ar­beits­recht ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer und gemäß dem So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht ge­genüber dem Ver­si­che­rungs­träger zu erfüllen, und die Ver­let­zung bei­der Pflich­ten ist je­weils selbständig sank­tio­niert.

Al­ler­dings kann die Ku­mu­la­ti­on für be­stimm­te - verhält­nismäßig ge­rin­ge - Tei­le der Lohn­for­de­rung ei­nen Jah­res­zins von über 20 % er­ge­ben. Das ver­mag aber die Rechts­la­ge eben­so wie et­wa ei­ne im Er­geb­nis als „zu nied­rig" emp­fun­de­ne Ver­zin­sung nicht zu verändern und ist hin­zu­neh­men. Es be­ruht auf der öffent­lich-recht­li­chen In­pflicht­neh­me des Ar­beit­ge­bers, der mit § 24 SGB IV be­zweck­ten Druck­ausübung und der ge­setz­li­chen Höhe der Ver­zugs­zin­sen.

d) Dem­nach bie­tet das Ge­setz kei­ne Hand­ha­be, den Vergütungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers in ei­nen zu ver­zin­sen­den und ei­nen nicht zu ver­zin­sen­den Teil auf­zu­spal­ten, auch wenn dem Ar­beit­neh­mer aus der Vor­ent­hal­tung der Tei­le der Vergütung, die nach steu­er- und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten vom Ar­beit­ge­ber ein­zu­be­hal­ten und an öffent­li­che Kas­sen ab­zuführen sind, re­gelmäßig kein Scha­den ent­steht. Sinn und Zweck des § 288 BGB tref­fen auf den ar­beits­recht­li­chen Vergütungs­an­spruch in vol­lem Um­fang zu. Auch ei­ne am Voll­stre­ckungs­recht ori­en­tier­te Lösung, wie sie der Vier­te Se­nat im Ur­teil vom 13. Fe­bru­ar 1985 - 4 AZR 295/83 - (aaO) ver­tre­ten hat, kommt da­nach nicht mehr in Be­tracht.

Wißmann Lei­ne­mann Krem­hel­mer Mi­kosch

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Frei­tag Dr. Arm­brüster Steck­han

Müller-Glöge Fried­rich Wißmann

für den ur­laubs­ab­we­sen­den Rich­ter Bröhl und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gna­de, des­sen Amts­zeit be­en­det ist.

Nie­le­bock Kehr­mann

Wiss­kir­chen Gie­se Hromad­ka