LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 07.05.2008, 6 Sa 424/07

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

 

Ak­ten­zei­chen: 6 Sa 424/07
1 Ca 1041 c/07 ArbG Kiel
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 07.05.2008

Gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le 

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 6. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 07.05.2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­den und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

 

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1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 04.10.2007 - 1 Ca 1041 c/07 - wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass Zif­fer 1. des Te­nors wie folgt ge­fasst wird:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin rest­li­che Son­der­zah­lung für das Jahr 2007 in Höhe von 1.477,18 € brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.12.2007 auf 1.028,03 € und auf wei­te­re 449,15 € seit dem 01.05.2008 zu zah­len.

Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te die Kläge­rin hin­sicht­lich der für das Jahr 2008 zu gewähren­den jähr­li­chen Jah­res­son­der­zah­lung ei­nem ver.di/NGG-Mit­glied gleich­zu­stel­len hat.

2. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten der Be­ru­fung.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann durch Ein­rei­chung ei­ner Re­vi­si­ons­schrift bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt in 99084 Er­furt, Hu­go-Preuß-Platz 1, Te­le­fax: (0361) 26 36 - 20 00 Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss

bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

 

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beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen sein.

Der Re­vi­si­onskläger muss die Re­vi­si­on be­gründen. Die Re­vi­si­ons­be­gründung ist, so­fern sie nicht be­reits in der Re­vi­si­ons­schrift ent­hal­ten ist, in ei­nem Schrift­satz bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen. Die Frist für die Re­vi­si­ons­be­gründung beträgt

zwei Mo­na­te.

Die Fris­ten für die Ein­le­gung und die Be­gründung der Re­vi­si­on be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na¬ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss das Ur­teil be­zeich­nen, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird, und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Der Re­vi­si­ons­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des an­ge­foch­te­nen Ur­teils bei­gefügt wer­den.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

(Rechts­mit­tel­schrif­ten, Rechts­mit­tel­be­gründungs­schrif­ten und wech­sel­sei­ti­ge Schriftsätze im Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt sind in sie­ben­fa­cher - für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne wei­te­re - Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.)

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments genügt, wenn es für die Be­ar­bei­tung durch das Ge­richt ge­eig­net ist. Schriftsätze können da­zu über ei­ne ge­si­cher­te Ver­bin­dung in den elek­tro­ni­schen Ge­richts­brief­kas­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein­ge­legt wer­den. Die er­for­der­li­che Zu­gangs- und Über­tra­gungs­soft­ware kann li­zenz­kos­ten­frei über die In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts (www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de) her­un­ter­ge­la­den wer­den. Das Do­ku­ment ist mit ei­ner qua­li­fi­zier­ten Si­gna­tur nach dem Si­gna­turg­setz zu ver­se­hen. Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den sich auf der In­ter­nets­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts (s.o.) so­wie un­ter www.egvp.de.

Tat­be­stand

 

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Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob Re­ge­lun­gen ei­nes Fir­men­ta­rif­ver­tra­ges über die Gewährung ei­ner jähr­li­chen Son­der­zah­lung für Ge­werk­schafts­mit­glie­der auch für die nicht ge­werk­schaft­lich ge­bun­de­ne Kläge­rin gel­ten.

Die Kläge­rin trat am 01.01.1994 als Kran­ken­schwes­ter in die Diens­te der Be­klag­ten. Ihr Brut­to­mo­nats­ge­halt be­trug zu­letzt 2.837,-- €. Sie ist we­der in der Ge­werk­schaft NGG noch in der Ge­werk­schaft ver.di or­ga­ni­siert. Der Ar­beits­ver­trag der Kläge­rin vom 28.09.1993 sieht in sei­nem § 2 vor, dass sich das Ar­beits­verhält­nis „nach dem zwi­schen der Ge­werk­schaft Öffent­li­che Diens­te Trans­port und Ver­kehr und dem Ar­beit­ge­ber ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trag vom 01.07.1976 in der je­weils gülti­gen Fas­sung in Ver­bin­dung mit dem Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) vom 23.02.1961 und den die­sen ergänzen­den und ändern­den Ta­rif­verträgen“ be­stimmt.

Bis zum Jahr 2006 zahl­te die Be­klag­te der Kläge­rin jähr­lich ei­ne Jah­res­son­der­zu­wen­dung. Seit dem Jahr 1998 gal­ten Haus­ta­ri­fe, die auch Son­der­zah­lun­gen vor­sa¬hen. Der zu­letzt, d. h. im Jahr 2006 gel­ten­de Ta­rif­ver­trag sah hin­sicht­lich der Höhe der Son­der­zah­lung ei­ne Schwan­kungs­brei­te von 50 bis 150 % ei­nes Brut­to­mo­nats¬ge­halts vor. Die Höhe der Zah­lung be­stimm­te sich nach dem Um­satz. Die Kläge­rin er­hielt da­nach ei­ne Jah­res­son­der­zu­wen­dung in Höhe ei­nes Brut­to­mo­nats­ge­halts.

Mit Da­tum 25.03.2007 schlos­sen die Ge­werk­schaf­ten ver.di und NGG ei­ner­seits und die D...-H... AG an­de­rer­seits mit Wir­kung auch für die Be­klag­te ei­nen „Ta­rif­ver­trag über die Gewährung ei­ner jähr­li­chen Son­der­zah­lung“ (TV Son­der­zah­lung). Da­nach er­hal­ten die Ar­beit­neh­mer für je­des Wirt­schafts­jahr ei­ne Son­der­zah­lung, de­ren Höhe von der Ent­wick­lung des Be­triebs­er­geb­nis­ses (EBIT­DA) des Kon­zerns der D...-H... AG abhängt. Die Be­rech­nung der Son­der­zah­lung rich­tet sich nach § 5 TV Son­der¬zah­lung. Die Vor­schrift lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:

„1. Ba­sis zur Be­rech­nung der Son­der­zah­lung für das Wirt­schafts­jahr 2007 und die fol­gen­den ist das Kon­zern­er­geb­nis vor Zin­sen, Ab­schrei­bung, Steu­ern (EBIT­DA).

2. Für die Wirt­schafts­jah­re 2007 und fol­gen­de gilt hin­sicht­lich der Son­der­zah¬lung fol­gen­de Re­ge­lung:

 

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Ar­beit­neh­mer, die die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen nach § 2 Zif­fer 1 erfüllen, er­hal­ten mit der Ent­gelt­zah­lung No­vem­ber ei­nen Ab­schlag auf die Son­der­zah­lung in Höhe von 90 % des vor­aus­sicht­lich er­reich­ten Fak­tors der von Ja­nu­ar bis Ok­to­ber ge­zahl­ten durch­schnitt­li­chen ständi­gen Ent­gelt­be­stand­tei­le.“

In den Zif­fern 4 und 5 so­wie 7 bis 11 des § 5 TV Son­der­zah­lung ist dem EBIT­DA (in %) je­weils ein Son­der­zah­lungs­fak­tor zu­ge­wie­sen. Da­bei liegt der Fak­tor der Son­der­zah­lung in den Jah­ren 2007 und 2008 für Mit­glie­der der Ge­werk­schaft ver.di bzw. NGG je­weils ober­halb des für die übri­gen Mit­ar­bei­ter re­le­van­ten Fak­tors. So beträgt bei ei­nem EBIT­DA von 7,7 % im Jahr 2007 der Fak­tor der Son­der­zah­lung für Mit­g­lie¬der der ge­nann­ten Ge­werk­schaf­ten 1,0, während er sich für die an­de­ren Mit­ar­bei­ter nur auf 0,40 beläuft.

Wei­ter heißt es in § 5 TV Son­der­zah­lung:

„12. Un­abhängig von ei­ner mögli­chen höhe­ren Zah­lung nach den Re­ge­lun­gen der Zif­fern 4 bis 9 er­hal­ten Mit­glie­der der Ge­werk­schaf­ten ver.di so­wie NGG in den Jah­ren 2007 bis 2009 min­des­tens ei­ne ga­ran­tier­te Jah­res­son­der­zah­lung in Abhängig­keit zu der am 31.12.2006 je­weils gülti­gen ta­rif­li­chen Re­ge­lung nach fol­gen­der Ta­bel­le:

Am 31.12.2006 gülti­ge Re­ge­lung Ga­ran­tier­ter Fak­tor

Son­der­zah­lung nach Haus­ta­rif 0,80
TVÖD (Re­ge­lung 2007) 0,60 bis 0,90
TVL 0,35 bis 0,95
TVÖD-Ost 0,45 bis 0,675
BAT-Ost 0,6721
EN­DO-Kli­nik 0,35
NGG 0,40

13. Als Ge­werk­schafts­mit­glied gilt, wer spätes­tens am 06.03.2007 in die Ge­werk­schaft ein­ge­tre­ten ist und des­sen Mit­glied­schaft am 30.11. des je­wei­li­gen Wirt­schafts­jah­res noch be­steht und im An­spruchs­jahr die Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft nicht gekündigt wur­de. Für die Jah­re 2008 und fol­gen­de gilt je­weils der 01.01. des Jah­res als spätes­tes Ein­tritts­da­tum.

14. Als Nach­weis für die Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft hat der Ar­beit­neh­mer - da­mit ei­ne Aus­zah­lung im No­vem­ber möglich ist - bis spätes­tens zum 31.10. des je­wei­li­gen Wirt­schafts­jah­res un­auf­ge­for­dert ei­ne Be­schei­ni­gung der Ge­werk­schaft, die nicht älter als ein Mo­nat ist, in der Per­so­nal­ab­tei­lung ab­zu­ge­ben. Die­se ist zur Per­so­nal­ak­te zu neh­men. An­sons­ten gel­ten die Aus­schluss­fris­ten gemäß § 34 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges.“

 

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We­gen des wei­te­ren In­halts des TV Son­der­zah­lung wird auf die An­la­ge 1 (= Bl. 6 ff. d. A.) ver­wie­sen.

Die Be­klag­te verfährt nach den so­eben wie­der­ge­ge­be­nen ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen. Sie zahl­te der Kläge­rin für das Jahr 2007 ei­ne Son­der­zah­lung in Höhe von ins­ge­samt 795,40 EUR brut­to. Wäre die Kläge­rin bei der Ge­werk­schaft NGG oder ver.di or­ga­ni­siert, hätte sie ei­ne Son­der­zah­lung in Höhe von 80 % ih­res durch­schnitt­li­chen Ge­halts er­hal­ten. Die Son­der­zah­lung hätte sich dann auf 2.272,58 EUR brut­to be­lau­fen. Den bei den Ge­werk­schaf­ten ver.di und NGG or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern, die ih­re Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit of­fen­ge­legt ha­ben, sind Son­der­zah­lun­gen in ent­spre­chen­der Höhe gewährt wor­den.

Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, ihr ste­he ein An­spruch auf Son­der­zah­lung in glei­cher Höhe wie den NGG/ver.di-Mit­glie­dern zu. Die im Haus­ta­rif vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung sei un­wirk­sam.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass die Kläge­rin hin­sicht­lich der zu gewähren­den jähr­li­chen Jah­res­son­der­zah­lung für das Jahr 2007 und 2008 ei­nem ver.di/NGG-Mit­glied gleich­zu­stel­len ist,

2. hilfs­wei­se, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, der Kläge­rin im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis im Jahr 2007 und 2008 im No­vem­ber des je­wei­li­gen Jah­res/April des Fol­ge­jah­res ei­ne Son­der­zu­wen­dung in Höhe von 100 % ei­nes Mo­nats­ge­halts zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

 

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Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kläge­rin ha­be kei­nen in­di­vi­du­al­recht­li­chen An­spruch auf die Jah­res­son­der­zu­wen­dung in der be­gehr­ten Höhe. Die im TV Son­der­zah­lung vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung sei wirk­sam.

Zur wei­te­ren Dar­stel­lung der von den Par­tei­en erst­in­stanz­lich ver­tre­te­nen Rechts­an­sich­ten wird auf den Tat­be­stand des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat nach dem Haupt­an­trag der Kläge­rin er­kannt und das im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass die Zif­fern 4 und 7 des § 5 TV Son­der­zah­lung un­wirk­sam und da­mit nicht an­wend­bar sei­en. Es lie­ge ein Ver­s­toß ge­gen die §§ 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 TVG so­wie ge­gen den Grund­satz der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit vor.

Ge­gen die­ses ihr am 15.10.2007 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 06.11.2007 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 14.01.2008 am 14.01.2008 be­gründet.

Die Be­klag­te meint, die Re­ge­lun­gen in § 5 Zif­fern 4 und 7 TV Son­der­zah­lung sei­en wirk­sam und an­wend­bar. Die Zif­fern 4 bis 8 und 12 des § 5 sei­en kei­ne Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln. Der Ta­rif­ver­trag ver­pflich­te die Be­klag­te nicht, den nicht or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern Son­der­zu­wen­dun­gen vor­zu­ent­hal­ten. Auch ge­he es nicht um die Ein­hal­tung ei­nes be­stimm­ten Ab­stands zwi­schen or­ga­ni­sier­ten und nicht or­gan­sier­ten Ar­beit­neh­mern. Der Ta­rif­ver­trag schließe es nicht aus, bei­de Grup­pen auf in­di­vi­du­al­recht­li­cher Ba­sis gleich zu be­han­deln. Ei­ne Gleich­be­hand­lung würde nicht ge­gen den Ta­rif­ver­trag ver­s­toßen.

Die den Ent­schei­dun­gen des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 29.11.1967 und des Vier­ten Se­nats vom 09.05.2007 zu­grun­de­lie­gen­den Sach­ver­hal­te un­ter­schie­den sich in we­sent­li­chen Punk­ten von dem hier zu be­ur­tei­len­den. Un­abhängig da­von wie­der­holt und ver­tieft die Be­klag­te ih­re An­grif­fe ge­gen die Ar­gu­men­te des Großen Se­nats.

Sie hält die Re­ge­lun­gen in § 5 TV Son­der­zah­lung für wirk­sam. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten ih­re Rechts­set­zungs­be­fug­nis nicht über­schrit­ten. Die streit­ge­genständ­li-

 

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chen Klau­seln hätten kei­ne un­mit­tel­ba­re und ge­stal­ten­de Wir­kung auf die Ar­beits­verhält­nis­se der Außen­sei­ter. Ih­re ge­stal­ten­de Wir­kung be­schränke sich auf ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­neh­mer. Es lie­ge kein Ver­s­toß ge­gen die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit vor. Der Um­stand, dass Or­ga­ni­sier­te an­ders be­han­delt wer­den als nicht Or­ga­ni­sier­te be­deu­te noch kei­ne Ver­let­zung der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit. Die­se Frei­heit sei nur in ih­rem Kern­be­reich geschützt. Le­ge man die­se Maßstäbe zu­grun­de, so sei vor­lie­gend ei­ne Ver­let­zung der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit durch die streit­ge­genständ­li­chen ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen zu ver­nei­nen. Es lie­ge auch kein Ver­s­toß ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz vor. Sch­ließlich ver­s­toße die Un­ter­schei­dung nach der Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit nicht ge­gen § 1 AGG.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 04.10.2007 – 1 Ca 1041 c/07 – wird ab­geändert. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen und

die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin rest­li­che Son­der­zah­lung für das Jahr 2007 in Höhe von 1.477,18 EUR brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.12.2007 auf 1.028,03 EUR und auf wei­te­re 449,15 EUR seit dem 01.05.2008 zu zah­len so­wie
fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te die Kläge­rin hin­sicht­lich der für das Jahr 2008 zu gewähren­den jähr­li­chen Jah­res­son­der­zah­lung ei­nem ver.di/NGG-Mit­glied gleich­zu­stel­len hat.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge auch in der geänder­ten Form ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts und wie­der­holt und ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist dem Be­schwer­de­wert nach statt­haft und form- so­wie frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 64 Abs. 2 lit. b, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO. In der Sa­che ist sie je­doch nicht be­gründet. Die Kläge­rin kann von der Be­klag­ten für das Jahr 2007 wei­te­re Son­der­zah­lung in Höhe von 1.477,18 EUR brut­to ver­lan­gen. Sie hat auch An­spruch dar­auf, im Jahr 2008 hin­sicht­lich der Jah­res­son­der­zah­lung ei­nem ver.di/NGG-Mit­glied gleich­ge­stellt zu wer­den.

Die Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel in § 5 Zif­fern 5 und 8 i. V. m. Zif­fer 13, wo­nach Ar­beit­neh­mer, die vor dem 06.03.2007 Mit­glied der Ge­werk­schaft NGG bzw. ver.di wa­ren und es blei­ben, ei­ne höhe­re Son­der­zah­lung er­hal­ten als in § 5 Zif­fern 4 und 7 vor­ge­se­hen, ist un­wirk­sam. Des­halb steht auch der Kläge­rin die Son­der­zah­lung für die Jah­re 2007 und 2008 in der Höhe zu, wie sie sich aus den Staf­feln für die ver.di/NGG-Mit­glie­der er­gibt.

A. Die in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor der Be­ru­fungs­kam­mer er­folg­te An­tragsände­rung ist zulässig. Die Er­wei­te­rung oder Be­schränkung des An­trags und ins­be­son­de­re der Wech­sel vom Fest­stel­lungs- zum Leis­tungs­an­trag bei un­veränder­tem Sach­ver­halt stellt gemäß § 264 Nr. 2 ZPO kei­ne Kla­geände­rung dar (vgl. Zöller/Gre­ger ZPO 26. Aufl. § 264 Rand­nr. 3 d m. w. N.). Die Kläge­rin durf­te da­her, nach­dem sie ih­re For­de­rung für das Jahr 2007 be­zif­fern konn­te, Leis­tung statt Fest­stel­lung ver­lan­gen.

B. Die zulässi­ge Kla­ge ist be­gründet.

I. So­wohl die Leis­tungs- als auch die Fest­stel­lungs­kla­ge sind zulässig.

 

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1. Ge­gen­stand der Fest­stel­lungs­kla­ge ist ein Rechts­verhält­nis im Sin­ne von § 256 Abs. 1 ZPO. Ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge muss sich nicht auf das Rechts­verhält­nis im Gan­zen be­zie­hen, son­dern kann auf ein­zel­ne dar­aus ent­ste­hen­de Rech­te, Pflich­ten und Fol­gen be­grenzt sein (BAG 13.02.2003 – 8 AZR 110/02 – EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 6; 25.05.2004 – 3 AZR 123/03 – AP Be­trAVG § 1 Über­ver­sor­gung Nr. 11; 07.12.2005 – 5 AZR 535/04 – EzA Tz­B­fG § 12 Nr. 2). Im vor­lie­gen­den Fall strei­ten die Par­tei­en über die Ver­pflich­tung zur Gewährung ei­ner Son­der­zah­lung und da­mit über ei­ne Pflicht aus dem Ar­beits­verhält­nis.

2. Die Kläge­rin hat ein recht­li­ches In­ter­es­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Sie muss sich nicht auf den Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge ver­wei­sen las­sen. Zwar ist das recht­li­che In­ter­es­se an der Er­he­bung ei­ner Fest­stel­lung­kla­ge in der Re­gel zu ver­nei­nen, wenn ei­ne Leis­tungs­kla­ge möglich ist. Al­ler­dings kann auch in die­sem Fall ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ge­ge­ben sein, wenn das an­ge­streb­te Ur­teil mit sei­ner le­dig­lich ide­el­len, der Voll­stre­ckung nicht zugäng­li­chen Wir­kung ge­eig­net ist, den Kon­flikt der Par­tei­en endgültig zu lösen und wei­te­re Pro­zes­se zwi­schen ih­nen zu ver­hin­dern (BAG 07.12.2005 a. a. O.). Hier­von kann im Streit­fall aus­ge­gan­gen wer­den. Bei der Be­klag­ten ist zu er­war­ten, dass sie sich ei­ner rechts­kräfti­gen Ver­ur­tei­lung mit ei­nem Fest­stel­lungs­an­trag beugt und ei­nen et­wai­gen An­spruch des Klägers auch erfüllt. Ihr geht es, das hat die Be­ru­fungs­ver­hand­lung deut­lich ge­macht, um die Klärung der zwi­schen den Par­tei­en strit­ti­gen Rechts­fra­ge.

II. Die Kla­ge ist be­gründet.

1. Der TV Son­der­zah­lung vom 27.03.2007 fin­det auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin An­wen­dung. Ihr Ar­beits­ver­trag ver­weist in § 2 auf ei­nen zwi­schen der Ge­werk­schaft Öffent­li­che Diens­te, Trans­port und Ver­kehr und dem Ar­beit­ge­ber ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trag vom 01.07.1976 in der je­weils gülti­gen Fas­sung in Ver­bin­dung mit dem Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) vom 23.02.1961 und den die­sen ergänzen­den und ändern­den Ta­rif­verträgen. Zu den ergänzen­den Ta­rif­verträgen zähl­ten in der Ver­gan­gen­heit auch die Haus­ta­rif­verträge, die Son­der­zah­lun­gen vor­sa­hen. An ih­re Stel­le ist der streit­ge­genständ­li­che TV Son­der­zah­lung ge­tre­ten.

 

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2. Die Re­ge­lung in § 5 Zif­fern 5 und 8 i. V. m. Zif­fer 13 TV Son­der­zah­lung schließt Nicht­ge­werk­schafts­mit­glie­der aber auch Ge­werk­schafts­mit­glie­der, die erst nach dem 06.03.2007 in die Ge­werk­schaft ein­ge­tre­ten sind und/oder nicht Mit­glied blei­ben, (teil­wei­se) von dem Son­der­zah­lungs­an­spruch aus und belässt es bei dem sich aus § 5 Zif­fern 4 und 7 er­ge­ben­den An­spruch. Die Stich­tags­re­ge­lung ver­deut­licht, dass ein ei­genständi­ger Re­ge­lungs­wil­le der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­steht, der außer­halb des Per­so­nen­krei­ses ste­hen­de Ar­beit­neh­mer von dem den Ge­werk­schafts­mit­glie­dern ein­geräum­ten An­spruch aus­neh­men will. Es han­delt sich hier des­halb nicht nur um ei­ne le­dig­lich de­kla­ra­to­ri­sche Wie­der­ga­be des Ta­rif­ver­trags­rechts. Es wird nicht nur de­kla­ra­to­risch be­stimmt, dass die Re­ge­lun­gen nur für Mit­glie­der der zuständi­gen Ge­werk­schaft gel­ten.

3. Der An­spruchs­aus­schluss durch § 5 Zif­fern 5 und 8 i. V. m. Zif­fer 13 TV Son­der­zah­lung ist un­wirk­sam. Er verstößt ge­gen die in­di­vi­du­el­le Ko­ali­ti­ons­frei­heit.

a) Der Große Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat mit Be­schluss vom 29.11.1967 (GS 1/67 – BA­GE 20 175) ent­schie­den, dass in Ta­rif­verträgen zwi­schen den bei der ver­trags­sch­ließen­den Ge­werk­schaft or­ga­ni­sier­ten und an­ders oder nicht or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern nicht dif­fe­ren­ziert wer­den dürfe. In sei­ner Be­gründung hat der Große Se­nat dar­auf ab­ge­stellt, dass Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Ar­ti­kel 9 Abs. 3 Satz 2 GG rechts­wid­rig ein­schränk­ten und dass sie außer­dem die Gren­zen der Ta­rif­macht über­schrit­ten. Sie sei­en durch die Ta­rif­macht der Ko­ali­ti­on nicht ge­deckt, weil es für die Ar­beit­ge­ber­sei­te un­zu­mut­bar sei, bei ei­ner Vor­teils­aus­glei­chung zwi­schen or­ga­ni­sier­ten und nicht or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern mit­wir­ken zu müssen. Da­durch aber wäre das Verhält­nis der Ar­beit­ge­ber zu den nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern be­las­tet. Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit in ih­rer ne­ga­ti­ven so­wie po­si­ti­ven Aus­prägung sei ver­letzt, weil durch sol­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln ein so­zi­al in­adäqua­ter Druck auf die Nicht­mit­glie­der aus­geübt wer­de, der ent­spre­chen­den Ge­werk­schaft bei­zu­tre­ten. Ent­schei­dend sei nicht die In­ten­sität der Druck­ausübung, son­dern die So­zi­al­adäquanz.

b) Der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 09.05.2007 (4 AZR 275/06) of­fen ge­las­sen, ob der Auf­fas­sung des Großen Se­nats

 

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von der grundsätz­li­chen Un­zulässig­keit von Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln und ih­rer Be­gründung un­ein­ge­schränkt zu fol­gen ist oder ob und ggf. in wel­cher Re­ge­lungs­tech­nik und in wel­chem Um­fang zusätz­li­che Leis­tun­gen be­stimmt wer­den können, die nur Ge­werk­schafts­mit­glie­der er­hal­ten sol­len. Es spre­chen gu­te Gründe für ei­ne dif­fe­ren­zier­te Be­trach­tung (sie­he et­wa zur ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel: LAG Nie­der­sach­sen 11.12.2007 – 5 Sa 914/07 -). Die Be­ru­fungs­kam­mer braucht die­se Fra­ge je­doch nicht zu ent­schei­den. Denn wie in dem vom Vier­ten Se­nat ent­schie­de­nen Fall liegt auch hier ei­ne aty­pi­sche Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel vor, die nicht al­lein auf die Mit­glied­schaft in den ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaf­ten ab­stellt. Hier wie dort wird auch noch in­ner­halb der Mit­glied­schaft nach ei­ner Stich­tags­re­ge­lung dif­fe­ren­ziert. Ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung führt zur Un­wirk­sam­keit der Klau­sel.

aa) Die streit­ge­genständ­li­chen Re­ge­lun­gen ste­hen für den Fall ei­nes Ge­werk­schafts­bei­tritts nach dem Stich­tag (06.03.2007) im Wi­der­spruch zu § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG. Da­nach hängt die Gel­tung von Rechts­nor­men des Ta­rif­ver­trags hin­sicht­lich der Ta­rif­ge­bun­den­heit al­lein von dem Be­ginn der Mit­glied­schaft ab. Mit dem Bei­tritt zur Ge­werk­schaft wird grundsätz­lich ge­genüber ei­nem ta­rif­lich ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber ein An­spruch auf die ta­rif­li­chen Leis­tun­gen be­gründet. Durch die Stich­tags­re­ge­lung al­lein aus or­ga­ni­sa­ti­ons­po­li­ti­schen Gründen in die­se Rechts­la­ge ein­ge­grif­fen. Denn ein Ar­beit­neh­mer, der ei­ner der bei­den Ge­werk­schaf­ten (NGG bzw. ver.di) erst nach dem 06.03.2007 bei­tritt, nimmt an dem von die­sen Ge­werk­schaf­ten für die bei ih­nen or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer er­reich­ten Ta­rif­er­geb­nis in Be­zug auf die Son­der­zah­lung nicht teil. Auf die­se Wei­se wird ihm der we­sent­li­che Er­trag ei­nes Ge­werk­schafts­bei­tritts ver­wehrt. Dar­in kann ei­ne Be­ein­träch­ti­gung der po­si­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit ge­se­hen wer­den (vgl. BAG 09.05.2007 – 4 AZR 275/06 – zi­tiert nach JURIS).

Der Vier­te Se­nat hat in sei­nem Ur­teil vom 09.05.2007 (a. a. O.) zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ei­ne Re­ge­lungs­tech­nik, der zu­fol­ge nur Ar­beit­neh­mer ei­ne ta­rif­li­che Leis­tung er­hal­ten, die bis zu ei­nem bei Ta­rif­ver­trags­schluss in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt in die Ge­werk­schaft ein­ge­tre­ten sind, auch teil­wei­se die denk­ba­ren Recht­fer­ti­gungs­gründe ver­fehlt, die für nach Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit dif­fe­ren­zie­ren­de ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen in Be­tracht kom­men. Wenn ei­ne dif­fe­ren­zie-

 

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ren­de Re­ge­lung nur in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­de Ge­werk­schafts­bei­trit­te ho­no­riert, nimmt dies den in je­dem übli­chen Ta­rif­ver­trag lie­gen­den An­reiz zum Ge­werk­schafts­bei­tritt. Die­ser be­steht dar­in, dass man nur so un­ab­ding­bar in den Ge­nuss der Ver­hand­lungs­er­geb­nis­se kommt.

Im vor­lie­gen­den Fall hat der TV Son­der­zah­lung zwar ei­ne Lauf­zeit von fünf Jah­ren. Dem­nach kann auch bei ei­nem Ge­werk­schafts­bei­tritt nach dem 06.03.2007 ei­ne Teil­ha­be an den ta­rif­li­chen Leis­tun­gen er­reicht wer­den. Aus­ge­schlos­sen ist und bleibt aber die Möglich­keit, für das ers­te Gel­tungs­jahr des Ta­rif­ver­trags in den Ge­nuss der höhe­ren Son­der­zah­lung zu kom­men. Für ei­nen Bei­tritt zur Ge­werk­schaft zwi­schen dem 07.03.2007 und dem 31.12.2007 be­steht dem­nach kein An­reiz.

bb) Die be­sag­te Stich­tags­re­ge­lung in § 5 Zif­fer 13 TV Son­der­zah­lung steht mit ih­rer Rechts­fol­ge­na­n­ord­nung für den Fall des Aus­tritts aus ei­ner der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaf­ten und der Kündi­gung der Mit­glied­schaft auch im Wi­der­spruch zu der ta­rif­recht­li­chen Re­ge­lung in § 3 Abs. 3 TVG. Nach die­ser Vor­schrift bleibt die Ta­rif­ge­bun­den­heit be­ste­hen, bis der Ta­rif­ver­trag en­det. Im An­schluss hier­an gilt, für den Ar­beit­ge­ber eben­so wie für den Ar­beit­neh­mer, der Ta­rif­ver­trag bei ei­nem Ver­bands­aus­tritt bis zu sei­ner Be­en­di­gung wei­ter, wo­bei sich dar­an die Nach­wir­kung nach § 4 Abs. 5 TVG an­sch­ließt. Nach § 5 Zif­fer 13 TV Son­der­zah­lung soll da­ge­gen der­je­ni­ge nicht als Ge­werk­schafts­mit­glied gel­ten, al­so auch nicht in den Ge­nuss der ta­rif­li­chen Leis­tun­gen kom­men, der nach dem 06.03. aber vor dem 30.11.2007 aus der Ge­werk­schaft aus­ge­tre­ten ist bzw. bis En­de des je­wei­li­gen Be­zugs­jah­res sei­ne Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft gekündigt hat. Um den An­spruch zu er­hal­ten, muss die Mit­glied­schaft je­weils am 30.11. noch be­ste­hen und darf im je­wei­li­gen An­spruchs­jahr nicht gekündigt wor­den sein. Die­ser über die Be­stim­mung der „Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft“ ge­re­gel­te An­spruchs­aus­schluss läuft den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen über die Nach­bin­dung gemäß § 3 Abs. 3 TVG und die Nach­wir­kung gemäß § 4 Abs. 5 TVG zu­wi­der. Da­mit wird gleich­zei­tig in die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit ein­ge­grif­fen, weil der Ge­werk­schafts­aus­tritt durch den so­for­ti­gen Weg­fall der dem Ar­beit­neh­mer zunächst ta­rif­recht­lich ein­geräum­ten Leis­tung be­straft wird.

 

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4. Die Un­wirk­sam­keit der Aus­schluss­re­ge­lun­gen in § 5 Zif­fern 5 und 8 i. V. m. Zif­fer 13 TV Son­der­zah­lung führt da­zu, dass der Kläge­rin für die Jah­re 2007 und 2008 Son­der­zah­lun­gen nicht nur in der Höhe zu­ste­hen, wie sie sich aus den Ta­bel­len gemäß § 5 Zif­fern 4 und 7 TV Son­der­zah­lung er­ge­ben, son­dern wie sie sich un­ter Zu­grun­de­le­gung der Ta­bel­len gemäß § 5 Zif­fer 5 und 8 TV Son­der­zah­lung er­rech­nen. Ei­ne Teil­un­wirk­sam­keit von § 5 führt nicht da­zu, dass die Son­der­zah­lungs­re­ge­lung ins­ge­samt un­wirk­sam wäre.

a) Die Un­wirk­sam­keit ei­ner Ta­rif­be­stim­mung führt in der Re­gel ent­ge­gen der Aus­le­gungs­re­gel des § 139 BGB nicht zur Un­wirk­sam­keit der übri­gen ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten. Ent­schei­dend ist, ob der Ta­rif­ver­trag oh­ne die un­wirk­sa­me Re­ge­lung noch ei­ne sinn­vol­le und in sich ge­schlos­se­ne Re­ge­lung dar­stellt (BAG 09.05.2007 – 4 AZR 275/06 – a. a. O.).

b) Da­nach blei­ben die Re­ge­lun­gen in § 5 Zif­fern 5 und 8 trotz der über Zif­fer 13 be­gründe­ten Un­wirk­sam­keits­dif­fe­ren­zie­rung be­ste­hen. Die ver­blei­ben­de Re­ge­lung ist so zu le­sen, dass die Ta­bel­len gemäß § 5 Zif­fern 5 und 8 auf al­le Ar­beit­neh­mer, nicht nur die Mit­glie­der der Ge­werk­schaft ver.di bzw. NGG, an­wend­bar sind. Ei­ne sol­che Re­ge­lung ist sinn­voll und prak­ti­ka­bel. Es ist auch da­von aus­zu­ge­hen, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, wenn sie die Un­wirk­sam­keit der Dif­fe­ren­zie­rung er­kannt hätten, die Son­der­zah­lung oh­ne die Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel ver­ein­bart hätten. Es feh­len An­halts­punk­te dafür, dass die Ge­werk­schaf­ten auf die Re­ge­lung ei­ner Son­der­zah­lung ver­zich­tet hätten, wenn sie ge­wusst hätten, dass die­se auch den übri­gen Ar­beit­neh­mern ge­zahlt wer­den kann. Es liegt auch fern an­zu­neh­men, dass die Be­klag­te ei­nem Ta­rif­ver­trag über die Son­der­zah­lung bei Feh­len ei­ner Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel nicht zu­ge­stimmt hätte. Im Ge­gen­teil: Die Be­klag­te hat in ei­nem an die Kläge­rin ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 02.04.2007 (An­la­ge 1 = Bl. 48 ff d. A.) aus­geführt, dass sie ei­ne ein­heit­li­che Lösung für al­le Mit­ar­bei­ter be­vor­zu­gen würde. Außer­dem hat sie in der Ver­gan­gen­heit den Ar­beit­neh­mern un­abhängig von der Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit stets die ta­rif­li­chen Leis­tun­gen gewährt.

Im Er­geb­nis be­deu­tet der Weg­fall der Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel für die Be­klag­te zwar, dass sie höhe­re Son­der­zah­lun­gen zu leis­ten hat. Aus dem Vor­trag der Be­klag­ten in

 

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die­sem Ver­fah­ren er­ge­ben sich aber kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass sie we­gen die­ser höhe­ren Kos­ten bei Ver­zicht auf die Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel den TV Son­der­zah­lung nicht ge­schlos­sen hätte.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO.

Die Re­vi­si­on ist we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung (§ 72 Abs. 2 Zif­fer 1 ArbGG) zu­ge­las­sen wor­den. Die streit­ge­genständ­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel berührt ei­ne Viel­zahl von Ar­beits­verhält­nis­sen bei der Be­klag­ten.

 

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