BAG, Ur­teil vom 06.09.2007, 2 AZR 722/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 722/06
2 Sa 123/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
6. Sep­tem­ber 2007

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 6. Sep­tem­ber 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Bröhl und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Sieg und Löll­gen für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 19. Ju­li 2006 - 2 Sa 123/05 - wird auf Kos­ten der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit zwei­er frist­lo­ser und ei­ner hilfs­wei­sen or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Kläge­rin war seit 1998 bei dem be­klag­ten Dro­ge­rie­un­ter­neh­men als Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin an­ge­stellt. Sie war zu­letzt mit 10 Wo­chen­stun­den in ei­ner Ver­kaufs­stel­le in D ein­ge­setzt bei ei­ner mo­nat­li­chen Brut­to­vergütung iHv. 456,00 Eu­ro.

Am 16. April 2004 wur­de fest­ge­stellt, dass die Ta­ges­ein­nah­men der Ver­kaufs­stel­le vom 14./15. April 2004 iHv. 4.375,00 Eu­ro ver­schwun­den wa­ren. Der ge­naue Zeit­punkt konn­te nicht er­mit­telt wer­den. Die Ta­ges­ein­nah­men wer­den in ei­nem Tre­sor ver­wahrt. Je­de der drei Mit­ar­bei­te­rin­nen der Ver­kaufs­stel­le hat ab­wech­selnd den Tre­sor­schlüssel für ei­nen ge­wis­sen Zeit­raum im Be­sitz, die Kläge­rin zu­letzt vom 15. April abends bis zum 16. April um 8.45 Uhr. Da trotz ei­ner länge­ren Be­fra­gung der drei Mit­ar­bei­te­rin­nen der Tat­her­gang nicht auf­geklärt wer­den konn­te, kündig­te die Be­klag­te die Ar­beits­verhält­nis­se al­ler drei Mit­ar­bei­te­rin­nen am 16. April 2004 frist­los. Die Kündi­gung wur­de ge­genüber der Kläge­rin auf ei­nem For­mu­lar aus­ge­spro­chen, das zusätz­lich fol­gen­den Pas­sus enthält:

„Kündi­gung ak­zep­tiert und mit Un­ter­schrift bestätigt. Auf Kla­ge ge­gen die Kündi­gung wird ver­zich­tet.“

Die Kläge­rin un­ter­zeich­ne­te das For­mu­lar an der für den Mit­ar­bei­ter vor­ge­se­he­nen Stel­le. Dar­un­ter wur­de es von der Be­klag­ten durch die Ver­kaufs- und Be­zirks­lei­tung eben­falls un­ter­zeich­net. Mit Schrei­ben vom 19. April 2004 kündig­te die Be­klag­te noch­mals frist­los, hilfs­wei­se or­dent­lich zum 31. Ju­li 2004.

Die Kläge­rin hat ge­gen al­le Kündi­gun­gen Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Sie hat jeg­li­che Ver­ant­wor­tung für das Ver­schwin­den der Ta­ges­ein­nah­men be­strit­ten. Es lie­ge auch kein hin­rei­chen­der Ver­dacht vor. Die Kündi­gung vom 16. April 2004 sei

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schon man­gels ord­nungs­gemäßer Schrift­form un­wirk­sam, da die Un­ter­schrift der kündi­gungs­be­rech­tig­ten Ver­kaufs­lei­te­rin nicht un­mit­tel­bar an die Kündi­gungs­erklärung an­sch­ließe. Der Kla­ge­ver­zicht ver­s­toße im Übri­gen ge­gen §§ 305 ff. BGB we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung. Sch­ließlich hat die Kläge­rin den Ver­zicht auch gem. § 123 BGB we­gen wi­der­recht­li­cher Dro­hung an­ge­foch­ten.

Die Kläge­rin hat - so­weit von In­ter­es­se - zu­letzt be­an­tragt: 

1. Es wird fest­ge­stellt, dass die frist­lo­se Kündi­gung vom 16. April 2004, zu­ge­gan­gen am 16. April 2004, rechts­un­wirk­sam ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass die or­dent­li­che Kündi­gung vom 19. April 2004, zu­ge­gan­gen am 23. April 2004, rechts­un­wirk­sam ist.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass die frist­lo­se Kündi­gung vom 19. April 2004, zu­ge­gan­gen am 23. April 2004, rechts­un­wirk­sam ist.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat den Kla­ge­ver­zicht als wirk­sam an­ge­se­hen. Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung gem. § 307 BGB lie­ge nicht vor. Es sei auch kei­ne un­zulässi­ge Dro­hung aus­ge­spro­chen wor­den. Je­den­falls lie­ge ein hin­rei­chen­der Grund für ei­ne Ver­dachtskündi­gung vor. Es sei ihr nicht zu­zu­mu­ten, mit den drei Mit­ar­bei­te­rin­nen, von de­nen ei­ne die Gel­der ent­wen­det ha­ben müsse, wei­ter zu­sam­men­zu­ar­bei­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge we­gen des Kla­ge­ver­zichts ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr auf die Be­ru­fung der Kläge­rin in vol­lem Um­fang statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils, während die Kläge­rin Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht er­kannt, dass die Kla­ge nicht we­gen wirk­sa­men Kla­ge­ver­zichts ab­zu­wei­sen ist und die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen vom 16. April 2004 und 19. April 2004 rechts­un­wirk­sam sind.

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A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dun­gen - kurz zu­sam­men­ge­fasst - wie folgt be­gründet: Der Kla­ge­ver­zicht bezüglich der Kündi­gung vom 16. April 2004 sei un­wirk­sam, weil die for­mu­larmäßige Ver­zichts­erklärung ei­ner In­halts­kon­trol­le gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­ter­lie­ge und oh­ne kom­pen­sa­to­ri­sche Ge­gen­leis­tung der Be­klag­ten ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin dar­stel­le. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner be­gründe­ten - außer­or­dent­li­chen wie or­dent­li­chen - Ver­dachtskündi­gung sei­en gleich­falls nicht ge­ge­ben. Den Vor­trag der Be­klag­ten un­ter­stellt, dass nie­mand sonst als die drei Mit­ar­bei­te­rin­nen ei­nen Tre­sor­schlüssel ge­habt ha­be, be­ste­he für die Täter­schaft der Kläge­rin le­dig­lich ein Ver­dachts­grad von 33,3 %. Dies recht­fer­ti­ge ei­ne Ver­dachtskündi­gung nicht.

B. Die­sen Ausführun­gen folgt der Se­nat im Er­geb­nis und in wei­ten Tei­len der Be­gründung. Die zulässi­ge Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist be­gründet.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat durch Aus­le­gung des Kla­ge­an­trags un­ter Berück­sich­ti­gung der Kla­ge­be­gründung zu Recht an­ge­nom­men, dass es sich trotz der et­was miss­verständ­li­chen For­mu­lie­rung der Anträge in den Vor­in­stan­zen le­dig­lich um Kündi­gungs­schutz­anträge han­delt.

II. Die Kla­ge ist auch be­gründet. Die Kläge­rin hat auf ihr Recht, ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung vom 16. April 2004 zu er­he­ben, nicht wirk­sam ver­zich­tet. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt eben­falls an­ge­nom­men, dass die Kündi­gung vom 16. April 2004 den An­for­de­run­gen an ei­ne außer­or­dent­li­che Ver­dachtskündi­gung nicht genügt.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass die Kläge­rin auf ihr Recht, ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung vom 16. April 2004 zu er­he­ben, nicht wirk­sam ver­zich­tet hat. Zwar ist der Ver­zicht auf die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge nach Aus­spruch der Kündi­gung zulässig. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Ver­ein­ba­rung auch zu­tref­fend als form­ge­rech­ten Kla­ge­ver­zichts­ver­trag an­ge­se­hen. Die­ser Kla­ge­ver­zichts­ver­trag be­nach­tei­ligt die Kläge­rin aber iSv. § 307 Abs. 1 BGB un­an­ge­mes­sen und ist des­halb un­wirk­sam.

a) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (grund­le­gend Se­nat 3. Mai 1979 - 2 AZR 679/77 - BA­GE 32, 6, zu II 2 a der Gründe) und der über­wie­gen­den Auf­fas­sung in der Li­te­ra­tur (v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 15 ff.; KR-Fried­rich 8. Aufl. § 4 KSchG Rn. 297; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen-Preis

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Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. Rn. 1253) kann ein Ar­beit­neh­mer nach Aus­spruch der Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber auf die Er­he­bung oder Durchführung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ver­zich­ten.

Die Zulässig­keit ei­nes sol­chen Ver­zichts er­gibt sich be­reits dar­aus, dass das Kündi­gungs­schutz­ge­setz im Ge­gen­satz zu an­de­ren Ge­set­zen, die ei­nen Ver­zicht auf be­stimm­te Rech­te für un­zulässig erklären (vgl. § 4 Abs. 4 TVG, § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG, § 12 EFZG, § 77 Abs. 4 Be­trVG), kei­ne Re­ge­lung ge­trof­fen hat, die dem Ar­beit­neh­mer den Ver­zicht auf den Kündi­gungs­schutz un­ter­sagt. Hin­zu kommt, dass der Ar­beit­neh­mer aus Rechts­gründen nicht ge­hal­ten ist, ei­ne ihm aus­ge­spro­che­ne schrift­li­che Kündi­gung mit der Kündi­gungs­schutz­kla­ge an­zu­grei­fen, son­dern untätig blei­ben und die Kündi­gung hin­neh­men kann mit der Fol­ge, dass die­se wirk­sam wird (§ 7 KSchG). Vor al­lem ist der Ar­beit­neh­mer be­rech­tigt, sein Ar­beits­verhält­nis je­der­zeit durch Auf­he­bungs­ver­trag zu be­en­den (Se­nat 3. Mai 1979 - 2 AZR 679/77 - BA­GE 32, 6, zu II 2 a der Gründe; 19. April 2007 - 2 AZR 208/06 -, zu B I 2 a der Gründe).

b) Die Ver­ein­ba­rung „Kündi­gung ak­zep­tiert und mit Un­ter­schrift bestätigt, auf Kla­ge ge­gen die Kündi­gung wird ver­zich­tet“ im Kündi­gungs­schrei­ben vom 16. April 2004 stellt ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 BGB dar.

Nach § 305 Abs. 1 BGB sind All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen al­le für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen, die ei­ne Ver­trags­par­tei (Ver­wen­der) der an­de­ren Ver­trags­par­tei bei Ab­schluss des Ver­trags stellt. Aus dem In­halt und der äußeren Ge­stal­tung der in ei­nem Ver­trag ver­wen­de­ten Be­din­gun­gen kann sich ein vom Ver­wen­der zu wi­der­le­gen­der An­schein dafür er­ge­ben, dass sie zur Mehr­fach­ver­wen­dung for­mu­liert wor­den sind (BGH 24. No­vem­ber 2005 - VII ZR 87/04 - WM 2006, 247, zu II 2 a aa der Gründe). Ver­trags­be­din­gun­gen sind für ei­ne Viel­zahl von Verträgen be­reits dann vor­for­mu­liert, wenn ih­re drei­ma­li­ge Ver­wen­dung be­ab­sich­tigt ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - BA­GE 117, 155, zu II 2 a der Gründe; BGH 11. De­zem­ber 2003 - VII ZR 31/03 - NJW 2004, 1454, zu II 1 a der Gründe).

All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen lie­gen nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht vor, so­weit die Ver­trags­be­din­gun­gen zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en im Ein­zel­nen aus­ge­han­delt sind. „Aus­han­deln“ iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB be­deu­tet mehr als ver­han­deln. Es genügt nicht, dass der Ver­trags­in­halt le­dig­lich erläutert oder erörtert wird und den Vor­stel­lun­gen des Ver­trags­part­ners ent­spricht. „Aus­ge­han­delt“ iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ist ei­ne Ver­trags­be­din­gung nur, wenn der Ver­wen­der die be-
 

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tref­fen­de Klau­sel in­halt­lich ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stellt und dem Ver­hand­lungs­part­ner Ge­stal­tungs­frei­heit zur Wah­rung ei­ge­ner In­ter­es­sen einräumt mit der rea­len Möglich­keit, die in­halt­li­che Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­din­gun­gen zu be­ein­flus­sen. Das setzt vor­aus, dass sich der Ver­wen­der deut­lich und ernst­haft zu gewünsch­ten Ände­run­gen der zu tref­fen­den Ver­ein­ba­rung be­reit erklärt (BAG 27. Ju­li 2005 - 7 AZR 486/04 - BA­GE 115, 274, zu B II 1 b bb (2) der Gründe; zu § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB: 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BA­GE 115, 19, zu VII 2 der Gründe; BGH 3. No­vem­ber 1999 - VIII ZR 269/98 - BGHZ 143, 104, zu II 2 b aa der Gründe).

Ge­mes­sen hier­an, stellt der von der Be­klag­ten ver­wand­te Pas­sus ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 BGB dar. Be­reits die äußere Er­schei­nungs­form be­gründet ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung dafür, dass der Pas­sus von der Be­klag­ten vor­for­mu­liert und sei­ne Ver­wen­dung er­kenn­bar für ei­ne Viel­zahl von Fällen vor­ge­se­hen war und von der Be­klag­ten bei Aus­spruch von außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen ge­ne­rell ge­nutzt wird.

So­weit die Re­vi­si­on un­ter Be­ru­fung auf das Ur­teil des Se­nats vom 27. No­vem­ber 2003 (- 2 AZR 135/03 - BA­GE 109, 22, zu B IV 1 der Gründe) die Auf­fas­sung ver­tritt, es lägen kei­ne All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen vor, weil die Kläge­rin und die für die Be­klag­te han­deln­de stell­ver­tre­ten­de Ver­kaufs­lei­te­rin den Kla­ge­ver­zicht in­di­vi­du­ell aus­ge­han­delt hätten, über­zeugt dies nicht. Zum ei­nen han­delt es sich bei den Ausführun­gen in der Re­vi­si­ons­be­gründung um neu­en, in der Re­vi­si­ons­in­stanz grundsätz­lich un­zulässi­gen Sach­vor­trag. Selbst bei Berück­sich­ti­gung des von der Be­klag­ten ge­hal­te­nen neu­en Sach­vor­trags ergäbe sich kein an­de­res Er­geb­nis. Die Be­klag­te be­schränkt sich dar­auf dar­zu­le­gen, dass der Kläge­rin die Trag­wei­te der Un­ter­schrift deut­lich vor Au­gen geführt wur­de. Dass die Kläge­rin be­stim­men­den Ein­fluss auf die in­halt­li­che Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­klau­sel hat­te, trägt die Be­klag­te selbst nicht vor.

c) Die Ver­ein­ba­rung „Kündi­gung ak­zep­tiert und mit Un­ter­schrift bestätigt, auf Kla­ge ge­gen die Kündi­gung wird ver­zich­tet“ ist Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den. Dem steht § 305c Abs. 1 BGB nicht ent­ge­gen.

Nach § 305c Abs. 1 BGB wer­den Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die nach den Umständen, ins­be­son­de­re nach dem äußeren Er­schei­nungs­bild des Ver­trags so un­gewöhn­lich sind, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders mit ih­nen nicht zu rech­nen braucht, nicht Ver­trags­be­stand­teil. We­der er­for­der­lich noch genügend ist es, wenn ei­ne Be­stim­mung in­halt­lich un­bil­lig ist (Ul­mer in

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Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen AGB-Recht 10. Aufl. § 305c BGB Rn. 12). Das Über­ra­schungs­mo­ment kann sich auch aus dem un­gewöhn­li­chen äußeren Zu­schnitt ei­ner Klau­sel oder ih­rer Un­ter­brin­gung an un­er­war­te­ter Stel­le er­ge­ben (BAG 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - BA­GE 115, 372, zu I 5 b bb (1) der Gründe; 15. Fe­bru­ar 2007 - 6 AZR 286/06 - AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 35 = EzA BGB 2002 § 611 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 6, zu II 1 der Gründe).

Die­se Vor­aus­set­zun­gen können hier nicht an­ge­nom­men wer­den, denn nach dem Er­schei­nungs­bild der Kündi­gung und der in ihr auch ent­hal­te­nen Kla­ge­ver­zichts­ver­ein­ba­rung stellt die­se kei­ne Über­ra­schungs­klau­sel dar. Der Pas­sus ist vom übri­gen Text deut­lich ab­ge­setzt und enthält er­kenn­bar ei­ne ei­genständi­ge Re­ge­lung. Dies wird da­durch un­ter­stri­chen, dass nicht auch noch der Er­halt der Kündi­gung als sol­cher bestätigt wer­den soll, son­dern viel­mehr erklärt wird, die Kündi­gung wer­de ak­zep­tiert, dies wer­de mit der Un­ter­schrift bestätigt und auf ei­ne Kla­ge ge­gen die Kündi­gung wer­de ver­zich­tet.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on steht ei­ner An­wen­dung des Rechts der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nach §§ 305 ff. BGB vor­lie­gend auch die Re­ge­lung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht ent­ge­gen. Die Re­vi­si­on legt nicht dar, wel­che Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts ih­rer Auf­fas­sung nach ei­ner An­wen­dung der §§ 305 ff. BGB auf den for­mu­larmäßigen Kla­ge­ver­zichts­ver­trag ent­ge­gen­ste­hen sol­len. Sol­che sind auch nicht er­kenn­bar. Die pau­schal und in­halts­leer oh­ne Be­gründung an­geführ­ten Schlag­wor­te der Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit hel­fen nicht wei­ter. Dem Ar­beit­ge­ber­in­ter­es­se nach als­bal­di­ger Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit ist be­reits durch die Einführung der ge­ne­rel­len Drei-Wo­chen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG Rech­nung ge­tra­gen. Es ist nicht zu ver­ken­nen, dass der Ar­beit­ge­ber auch schon vor­her ein In­ter­es­se dar­an ha­ben kann zu wis­sen, ob die Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis rechts­wirk­sam be­en­den wird, wo­zu auch ein Kla­ge­ver­zicht die­nen kann. Ei­ne Be­son­der­heit des Ar­beits­rechts, die bei der An­wen­dung der §§ 305 ff. BGB zu berück-sich­ti­gen ist, liegt dar­in je­doch nicht. Die Re­vi­si­on möch­te letzt­lich den un­zu­tref­fen­den An­schein er­we­cken, das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte ei­nen Kla­ge­ver­zicht nach Aus­spruch der Kündi­gung ge­ne­rell für un­wirk­sam an­ge­se­hen.

d) Die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Ver­ein­ba­rung „Kündi­gung ak­zep­tiert und mit Un­ter­schrift bestätigt, auf Kla­ge ge­gen die Kündi­gung wird ver­zich­tet“ stel­le ei­nen Kla­ge­ver­zichts­ver­trag dar, ist zu­tref­fend und be­geg­net kei­nen recht­li­chen Be­den­ken.

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Das Re­vi­si­ons­ge­richt hat die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen selbständig nach den Grundsätzen der Aus­le­gung von Nor­men vor­zu­neh­men. All-ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind (BAG 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - BA­GE 115, 372, zu II 2 b der Gründe; 9. No­vem­ber 2005 - 5 AZR 128/05 - BA­GE 116, 185, zu II 2 a der Gründe; BGH 21. Sep­tem­ber 2005 - VIII ZR 284/04 - NJW 2005, 3567, zu II 1 a aa der Gründe mwN).

Die Erklärung, auf Kündi­gungs­schutz zu ver­zich­ten, kann je nach La­ge des Falls ein Auf­he­bungs­ver­trag, ein Ver­gleich, ein Kla­ge­ver­zichts­ver­trag oder ein ver­trag­li­ches Kla­gerück­nah­me­ver­spre­chen sein, so­fern ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge be­reits rechtshängig ist (Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen-Preis Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. Rn. 1254). Die Erklärung „Kündi­gung ak­zep­tiert und mit Un­ter­schrift bestätigt, auf Kla­ge ge­gen die Kündi­gung wird ver­zich­tet“ stellt hier ei­nen Kla­ge­ver­zichts­ver­trag dar, denn mit die­ser Ver­ein­ba­rung soll­te die Kläge­rin ver­trag­lich ver­pflich­tet sein, ge­gen die ihr ge­genüber mit glei­chem Schrei­ben erklärte außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu er­he­ben, son­dern auf de­ren Er­he­bung zu ver­zich­ten und die Be­klag­te woll­te die­sen Ver­zicht auch an­neh­men. Die For­mu­la­r­erklärung stell­te dem­ge­genüber kei­nen Auf­he­bungs­ver­trag dar. Die ver­trag­li­che Re­ge­lung soll­te nicht selbständig zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en führen, son­dern „le­dig­lich“ die Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung außer Streit stel­len. Für die An­nah­me ei­nes ei­genständi­gen Be­en­di­gungs­tat­be­stan­des be­ste­hen auf Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­ne An­halts­punk­te (vgl. zu ei­ner sol­chen Kon­stel­la­ti­on et­wa Se­nat 19. April 2007 - 2 AZR 208/06 -).

e) Der nach Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung der Be­klag­ten von der Kläge­rin erklärte Ver­zicht auf die Er­he­bung ei­ner Kla­ge ge­gen die Kündi­gung ist un­wirk­sam. Der for­mu­larmäßige Ver­zicht auf ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge hält nach In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts am 1. Ja­nu­ar 2002 und der da­durch er­folg­ten Ein­be­zie­hung des Ar­beits­rechts in die AGB-Kon­trol­le ei­ner In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Oh­ne kom­pen­sa­to­ri­sche Ge­gen-
 

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leis­tung des Ar­beit­ge­bers stellt ein sol­cher Kla­ge­ver­zicht ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers dar.

aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB gel­ten § 307 Abs. 1 und 2 so­wie §§ 308 und 309 BGB nur für Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de oder die­se ergänzen­de Re­ge­lun­gen ver­ein­bart wer­den. Der von der Kläge­rin erklärte Ver­zicht auf die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge stellt ei­ne Be­stim­mung dar, durch die von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung Ab­wei­chen­des ver­ein­bart wird.

Nach § 4 Satz 1 KSchG muss ein Ar­beit­neh­mer, der gel­tend ma­chen will, dass ei­ne Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt oder aus an­de­ren Gründen rechts­un­wirk­sam ist, in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der schrift­li­chen Kündi­gung Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt auf Fest­stel­lung er­he­ben, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist. Nach § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG kann die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nur nach Maßga­be des § 4 Satz 1 KSchG und §§ 5 bis 7 KSchG gel­tend ge­macht wer­den.

Der von der Kläge­rin erklärte Ver­zicht, ei­ne Kla­ge ge­gen die Kündi­gung vom 16. April 2004 zu er­he­ben, weicht von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 4 Satz 1 KSchG und § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ab, in­dem der Kläge­rin die Drei-Wo­chen-Frist vollständig ge­nom­men wird.

bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Ei­ne for­mu­larmäßige Ver­trags­be­stim­mung ist un­an­ge­mes­sen, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich ei­ge­ne In­ter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, oh­ne auch des­sen Be­lan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm ei­nen an-ge­mes­se­nen Aus­gleich zu gewähren. Die ty­pi­schen In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner sind un­ter be­son­de­rer Berück­sich­ti­gung grund­recht­lich geschütz­ter Rechts­po­si­tio­nen wech­sel­sei­tig zu be­wer­ten. Die Un­an­ge­mes­sen­heit rich­tet sich nach ei­nem ge­ne­rel­len ty­pi­sie­ren­den, vom Ein­zel­fall los­gelösten Maßstab un­ter Berück­sich­ti­gung von Ge­gen-stand, Zweck und Ei­gen­art des je­wei­li­gen Geschäfts in­ner­halb der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se (BAG 10. Ja­nu­ar 2007 - 5 AZR 84/06 - AP BGB § 611 Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 16, zu I 2 c cc (1) der Gründe; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - AP BGB § 307 Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 5, zu

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A I 2 b bb (2.1) der Gründe mwN). Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung ist im Zwei­fel an­zu­neh­men, wenn ei­ne Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist oder we­sent­li­che Rech­te oder Pflich­ten, die sich aus der Na­tur des Ver­trags er­ge­ben, so ein­schränkt, dass die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist (§ 307 Abs. 2 BGB).

cc) Ge­mes­sen hier­an stellt der for­mu­larmäßige Ver­zicht auf die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge oh­ne Ge­gen­leis­tung ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar.

Ein for­mu­larmäßiger Ver­zicht auf ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB voll über­prüfbar (ErfK/Preis 7. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 74b). Es han­delt sich bei dem Kla­ge­ver­zicht nicht um die Haupt­ab­re­de ei­nes selbständi­gen Ver­trags, die nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nur auf Trans­pa­renz kon­trol­lier­bar wäre (vgl. Se­nat 27. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 135/03 - BA­GE 109, 22). Der bloße Ver­zicht des Ar­beit­neh­mers auf ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge oh­ne kom­pen­sa­to­ri­sche Ge­gen­leis­tung stellt le­dig­lich ei­ne Ne­ben­ab­re­de zu dem ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­trag dar, nicht aber die Haupt­leis­tung aus ei­nem ge­son­dert ab­ge­schlos­se­nen Ver­trag.

Die un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung ist al­ler­dings nicht schon nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zwei­fel zu ver­mu­ten. Es kann nicht an­ge­nom­men wer­den, dass ein Kla­ge­ver­zicht nach Zu­gang ei­ner Kündi­gung als sol­cher mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nicht zu ver­ein­ba­ren ist, denn nach der Recht­spre­chung des Se­nats ist ein Ver­zicht auf die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs-schutz­kla­ge ge­ra­de auch während des Ab­laufs der Drei-Wo­chen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG zulässig (3. Mai 1979 - 2 AZR 679/77 - BA­GE 32, 6, zu II 2 a der Gründe; 19. April 2007 - 2 AZR 208/06 -, zu B I 2 b der Gründe).

Die un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers, der for­mu­larmäßig auf die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ver­zich­tet, liegt aber in dem Ver­such des Ar­beit­ge­bers, sei­ne Rechts­po­si­ti­on oh­ne Rück­sicht auf die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers zu ver­bes­sern, in­dem er dem Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit ei­ner ge­richt­li­chen Über­prüfung der Kündi­gung ent­zieht. Die Be­lan­ge des Ar­beit­neh­mers wer­den nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt, da die­sem durch den Ver­zicht oh­ne je­de Ge­gen­leis­tung das Recht ei­ner ge­richt­li­chen Über­prüfung der Kündi­gung ge­nom­men wird. In die­sem Zu­sam­men­hang kann nicht un­berück­sich­tigt blei­ben, dass im Rah­men der ar­beit­ge­ber­sei­tig ver­an­lass­ten Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen auch der Grund­rechts­schutz des Ar­beit­neh­mers aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht leer­lau­fen darf. Oh­ne ei­ne
 

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Kom­pen­sa­ti­on für den Ver­zicht auf den ei­gent­lich be­ste­hen­den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz be­nach­tei­ligt der Kla­ge­ver­zicht den Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der rei­ne Kla­ge­ver­zicht oh­ne je­de ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kom­pen­sa­ti­on (et­wa in Be­zug auf den Be­en­di­gungs­zeit­punkt, die Be­en­di­gungs­art, Zah­lung ei­ner Ent­las­sungs­entschädi­gung, Ver­zicht auf ei­ge­ne Er­satz­ansprüche, etc.) ist un­an­ge­mes­sen (so auch APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 15; ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 74b; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck § 1 Rn. 35; HWK/ Quecke 2. Aufl. Vor § 1 KSchG Rn. 29; KR-Fried­rich § 4 KSchG Rn. 311a; Rei­ne­cke DB 2002, 583 [586]; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen-Preis Rn. 1255; LAG Schles­wig-Hol­stein 24. Sep­tem­ber 2003 - 3 Sa 6/03 - NZA-RR 2004, 74, zu III 2 b der Gründe; LAG Ham­burg 29. April 2004 - 1 Sa 47/03 - NZA-RR 2005, 151, zu 3 der Gründe).

Mit ei­nem Ver­zicht be­gibt sich der gekündig­te Ar­beit­neh­mer je­der Möglich­keit, die Rechts­wirk­sam­keit der Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Ar­beit­ge­berkündi­gung ge­richt­lich über­prüfen zu las­sen. Die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu dem in der Kündi­gung ge­nann­ten Zeit­punkt steht da­mit fest. Der Ar­beit­ge­ber dem­ge­genüber, der ein be­son­de­res In­ter­es­se an der bal­di­gen Her­beiführung von Rechts­si­cher­heit hin­sicht­lich der von ihm aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung hat, muss bei ei­nem in­ner­halb der Drei-Wo­chen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG erklärten Kla­ge­ver­zicht den Ab­lauf der Kla­ge­frist nicht mehr ab­war­ten, son­dern kann be­reits zu­vor da­von aus­ge­hen, dass sei­ne Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis rechts­wirk­sam be­en­det hat bzw. be­en­den wird. Durch den wirk­sam erklärten Kla­ge­ver­zicht kann er sei­ne wei­te­ren Dis­po­si­tio­nen tref­fen, oh­ne die Un­si­cher­heit hin­sicht­lich der Wirk­sam­keit sei­ner Kündi­gung am En­de ei­nes mögli­cher­wei­se langjähri­gen Pro­zes­ses zu fürch­ten.

2. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, die Kündi­gung vom 16. April 2004 er­man­ge­le un­ter dem Ge­sichts­punkt der außer­or­dent­li­chen Ver­dachtskündi­gung ei­nes wich­ti­gen Grun­des, ist die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts eben­falls nicht zu be­an­stan­den.

a) Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf Grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Da der in § 626 Abs. 1 BGB ver­wand­te Be­griff des wich­ti­gen Grun­des ein un­be­stimm­ter Rechts­be­griff ist, kann sei­ne An­wen­dung durch die Tat­sa­chen­ge­rich­te im Re­vi­si­ons-
 

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ver­fah­ren nur dar­auf über­prüft wer­den, ob das Be­ru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt und ob es al­le vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht kom­men­den Umstände, die für oder ge­gen die außer­or­dent­li­che Kündi­gung spre­chen, wi­der­spruchs­frei be­ach­tet hat (ständi­ge Recht­spre­chung, statt vie­ler: Se­nat 21. Ju­ni 1995 - 2 ABR 28/94 - BA­GE 80, 185, zu B II 1 der Gründe; 20. Au­gust 1997 - 2 AZR 620/96 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 27 = EzA BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 7, zu II 1 d der Gründe). Die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstab hält die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stand.

b) Nach der ständi­gen Se­nats­recht­spre­chung, von der auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­geht, kann nicht nur ei­ne er­wie­se­ne Ver­trags­ver­let­zung, son­dern schon der schwer­wie­gen­de Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren oder sons­ti­gen Ver­feh­lung ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber dem verdäch­tig­ten Ar­beit­neh­mer dar­stel­len. § 626 Abs. 1 BGB lässt ei­ne Ver­dachtskündi­gung dann zu, wenn star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen, wenn die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören und wenn der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat (vgl. et­wa Se­nat 14. Sep­tem­ber 1994 - 2 AZR 164/94 - BA­GE 78, 18; 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 10, zu II 1 der Gründe).

c) Un­ter An­wen­dung die­ser Grundsätze ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung nicht ge­recht­fer­tigt ist. Ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB lag nicht vor. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei sei­ner Würdi­gung nicht ge­gen Denk­ge­set­ze ver­s­toßen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 16. April 2004 sei we­gen des Ver­dachts der Ent­wen­dung der Ta­ges­ein­nah­men der Ver­kaufs­stel­le D vom 14. und 15. April 2004 in Höhe von ins­ge­samt 4.375,00 Eu­ro nicht ge­recht­fer­tigt; der von der Be­klag­ten ge­hal­te­ne Vor­trag sei nicht aus­rei­chend, ei­nen star­ken oder gar drin­gen­den Ver­dacht ge­gen die Kläge­rin we­gen der Ent­wen­dung der Ta­ges­ein­nah­men zu be­gründen. Da die Be­klag­te nicht von ei­ner Mit-

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täter­schaft der drei Mit­ar­bei­te­rin­nen aus­ge­he, die im frag­li­chen Zeit­raum über Zu­griffsmöglich­kei­ten auf den Tre­sor verfügt hätten, son­dern da­von, dass ei­ne der drei Mit­ar­bei­te­rin­nen al­lein für das Ent­wen­den der Ta­ges­ein­nah­men ver­ant­wort­lich sei, be­ste­he für ei­ne Täter­schaft der Kläge­rin le­dig­lich ei­ne Wahr­schein­lich­keit von ei­nem Drit­tel. Der da­mit zu be­gründen­de Ver­dachts­grad sei we­der ein star­ker noch ein drin­gen­der.

Dem­ge­genüber macht die Re­vi­si­on gel­tend, bei dem vor­lie­gen­den Sach­ver­halt ste­he fest, dass ent­we­der die Kläge­rin oder ei­ne ih­rer bei­den Kol­le­gin­nen oder meh­re­re der drei Mit­ar­bei­te­rin­nen der Ver­kaufs­stel­le im Zu­sam­men­wir­ken die Ta­ges­ein­nah­men vom 14. und 15. April 2004 un­ter­schla­gen hätten; da­mit sei be­reits der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­ne Wahr­schein­lich­keits­grad von ei­nem Drit­tel feh­ler­haft er­rech­net. Un­abhängig da­von be­ste­he aber ein kon­kre­ter, auf Tat­sa­chen be­gründe­ter und er­heb­li­cher Ver­dacht, dass die Kläge­rin die Un­ter­schla­gung be­gan­gen ha­be. Es sei ihr nicht zu­zu­mu­ten, mit drei Mit­ar­bei­te­rin­nen zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, von de­nen sie si­cher wis­se, dass ei­ne der drei Mit­ar­bei­te­rin­nen ein Vermögens­de­likt zu ih­rem Nach­teil be­gan­gen ha­be. Dies zerstöre das Ver­trau­ens­verhält­nis zu al­len drei Mit­ar­bei­te­rin­nen.

Die­se Ein­wen­dun­gen der Re­vi­si­on grei­fen nicht durch. Be­reits der von der Re­vi­si­on gewähl­te An­satz ist un­zu­tref­fend. Die Be­klag­te hat schon in ih­rer Kla­ge­er­wi­de­rung erklärt, für sie sei nicht nach­voll­zieh­bar, wann das Geld ab­han­den ge­kom­men sei und wem die Ver­ant­wor­tung dafür zu­zu­schrei­ben sei. Da­mit lag aus ih­rer Sicht der Ver­dacht vor, dass ent­we­der die Kläge­rin ver­ant­wort­lich für den Ver­lust des Gel­des zeich­ne­te oder aber die an­de­ren Mit­ar­bei­te­rin­nen, die an dem frag­li­chen Ta­gen Schlüssel­ge­walt hat­ten. Von ei­nem mögli­chen Zu­sam­men­wir­ken der Kläge­rin mit an­de­ren Mit­ar­bei­tern ging die Be­klag­te in den Vor­in­stan­zen selbst nicht aus. Auf Grund wel­cher Tat­sa­chen die Be­klag­te nun­mehr auch die Möglich­keit ei­ner ge­mein­schaft­li­chen Tat­be­ge­hung der drei Mit­ar­bei­te­rin­nen, ggf. in un­ter­schied­li­cher per­so­nel­ler Zu­sam­men­set­zung in Be­tracht zieht, er­sch­ließt sich nicht. Dies er­scheint eher dem Um-stand ge­schul­det, dass die Be­klag­te selbst er­kennt, ei­ne Wahr­schein­lich­keit von ei­nem Drit­tel für die Täter­schaft der Kläge­rin bei da­mit gleich­zei­tig be­ste­hen­der Wahr­schein­lich­keit von zwei Drit­teln für ih­re Un­schuld könne kei­nen star­ken und drin­gen­den Ver­dacht be­gründen.

Oh­ne­hin kann ei­ne Ver­dachtskündi­gung aber nicht mit ma­the­ma­ti­schen Wahr­schein­lich­keits­gra­den und Be­rech­nun­gen be­gründet wer­den. Er­for­der­lich ist, wie
 

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der Se­nat be­reits mehr­fach ent­schie­den hat, der auf Tat­sa­chen be­gründe­te drin­gen­de Ver­dacht ei­ner Straf­tat. Die in den Vor­in­stan­zen dafür vor­ge­tra­ge­nen Umstände hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt wi­der­spruchs­frei ge­wer­tet und ist oh­ne Rechts­feh­ler zu dem Schluss ge­kom­men, der Vor­trag der Be­klag­ten könne kei­nen hin­rei­chend drin­gen­den Ver­dacht ge­gen die Kläge­rin be­gründen.

III. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 19. April 2004 ist eben­falls rechts­un­wirk­sam. In­so­weit kann auf die vor­ste­hen­den Ausführun­gen zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 16. April 2004 ver­wie­sen wer­den. Zwar hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­weis­lich der Ent­schei­dungs­gründe die­se außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht ex­pres­sis ver­bis be­schie­den. Es er­gibt sich aber ein­deu­tig, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch hin­sicht­lich die­ser Kündi­gung das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des ver­neint hat. Hier­von geht of­fen­sicht­lich auch die Re­vi­si­on aus.

IV. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den, dass auch die hilfs­wei­se erklärte or­dent­lich Kündi­gung vom 19. April 2004 zum 31. Ju­li 2004 das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht be­en­det hat. Die­se Kündi­gung ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit rechts­un­wirk­sam. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat oh­ne er­kenn­ba­re Rechts­feh­ler an­ge­nom­men, der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Sach­ver­halt könne auch ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen. Es kann auch in­so­weit auf die Ausführun­gen zur außer­or­dent­li­chen Ver­dachtskündi­gung ver­wie­sen wer­den.

V. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on gem. § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen. 

Rost 

Bröhl 

Schmitz-Scho­le­mann

Sieg 

F. Löll­gen