LAG Ham­burg, Ur­teil vom 29.10.2008, 3 Sa 15/08

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

Geschäfts­zei­chen:

3 Sa 15/08
( 20 Ca 105/07 ArbG Ham­burg)  

In dem Rechts­streit

-Kläge­rin / Be­ru­fungs­be­klag­te-

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:

Verkündet am:
29. Ok­to­ber 2008

ge­gen

 

-Be­klag­ter / Be­ru­fungskläger-

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Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

 

er­kennt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, Drit­te Kam­mer, auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. Ok­to­ber 2008 durch den
Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Schau­de als Vor­sit­zen­den
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin …
den eh­ren­amt­li­cher Rich­ter …

für Recht:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 04. De­zem­ber 2007 – 20 Ca. 105/07 – ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

 

 

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein wei­te­res Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt kann selbständig durch Be­schwer­de an­ge­foch­ten wer­den.

Die Be­schwer­de ist zu be­gründen. Die Be­gründung muss ent­hal­ten

1. die Dar­le­gung der grundsätz­li­chen Be­deu­tung ei­ner Rechts­fra­ge und de­ren Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit,

2. die Be­zeich­nung ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des, des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts, von der das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht, so­wie die Dar­le­gung, dass die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht, oder

3. die Dar­le­gung ei­nes ab­so­lu­ten Rechts­be­schwer­de­grun­des nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder der Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör und der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Ver­let­zung.

Die Be­schwer­de kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, oder ei­ne Ge­werk­schaft, ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern oder ein Zu­sam­men­schluss sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ein­le­gen und be­gründen. Dies gilt ent­spre­chend für ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Die Be­schwer­de ist bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt in­ner­halb ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils schrift­lich ein­zu­le­gen. Der Be­schwer­de­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des Ur­teils bei­gefügt wer­den, ge­gen das die Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den soll.

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils zu be­gründen.

Wird der Be­schwer­de statt­ge­ge­ben, so wird das Be­schwer­de­ver­fah­ren als Re­vi­si­ons­ver­fah­ren fort­ge­setzt. In die­sem Fall gilt die form- und frist­ge­rech­te Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de als Ein­le­gung der Re­vi­si­on. Mit der Zu­stel­lung der Ent­schei­dung be­ginnt die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist.

Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss ent­hal­ten:

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- die Erklärung, in­wie­weit das Ur­teil an­ge­foch­ten und des­sen Auf­he­bung be­an­tragt wird (Re­vi­si­ons­anträge),
- die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe, und zwar,
a) die be­stimm­te Be­zeich­nung der Umstände, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung er­gibt,
b) so­weit die Re­vi­si­on dar­auf gestützt wird, dass das Ge­setz in Be­zug auf das Ver­fah­ren ver­letzt sei, die Be­zeich­nung der Tat­sa­chen, die den Man­gel er­ge­ben.
Zur Be­gründung der Re­vi­si­on kann auf die Be­gründung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de Be­zug ge­nom­men wer­den.

Die Re­vi­si­on kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, oder ei­ne Ge­werk­schaft, ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern oder ein Zu­sam­men­schluss sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der be­gründen. Dies gilt ent­spre­chend für ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Die Frist für die Be­gründung der Re­vi­si­on beträgt zwei Mo­na­te. Die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist kann auf An­trag ein­mal bis zu ei­nem wei­te­ren Mo­nat verlängert wer­den.

Hin­wei­se:

1. Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1 – 99084 Er­furt

2. Aus tech­ni­schen Gründen sind die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de-/Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de-/Re­vi­si­ons­ver­fah­ren in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung (und für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne Aus­fer­ti­gung mehr) bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen.

3. Zur Möglich­keit der Ein­le­gung der Rechts­be­schwer­de bzw. der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) hin­ge­wie­sen.
 

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Tat­be­stand:

Die Kläge­rin be­gehrt von dem Be­klag­ten die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung im Zu­sam­men­hang mit ei­ner be­haup­te­ten Be­nach­tei­li­gung we­gen der Re­li­gi­on bzw. der eth­ni­schen Her­kunft der Kläge­rin.

Die Kläge­rin ist Deut­sche türki­scher Her­kunft und gehört nicht ei­ner christ­li­chen Kir­che an.

Der Be­klag­te, der für Ham­burg zuständi­ge Lan­des­ver­band des Dia­ko­ni­schen Wer­kes, ist als sol­cher Teil der Nord­el­bi­schen Evan­ge­lisch-lu­the­ri­schen Kir­che (NEK) und da­mit der Evan­ge­li­schen Kir­che Deutsch­lands (EKD).

In der „Richt­li­nie des Ra­tes der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land nach Ar­ti­kel 9 Buchst. b Grund­ord­nung über die An­for­de­run­gen der pri­vat­recht­li­chen be­ruf­li­chen Mit­ar­beit in der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land und des Dia­ko­ni­schen Wer­kes der EKD“ heißt es u.a.
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㤠2
Grund­la­gen des Kirch­li­chen Diens­tes

(1) Der Dienst der Kir­che ist durch den Auf­trag be­stimmt, das Evan­ge­li­um in Wort und Tat zu be­zeu­gen. Al­le Frau­en und Männer, die in An­stel­lungs­verhält­nis­sen in Kir­che und Dia­ko­nie tätig sind, tra­gen in un­ter­schied­li­cher Wei­se da­zu bei, dass die­ser Auf­trag erfüllt wer­den kann. Die­ser Auf­trag ist die Grund¬la­ge der Rech­te und Pflich­ten von An­stel­lungs­trägern so­wie Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern.

§ 3
Be­ruf­li­che An­for­de­rung

bei der Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses

(1) Die be­ruf­li­che Mit­ar­beit in der Evan­ge­li­schen Kir­che und ih­rer Dia­ko­nie setzt grundsätz­lich die Zu­gehörig­keit zu ei­ner Glied­kir­che der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land oder ei­ner Kir­che vor­aus, mit der die Evan­ge­li­sche Kir­che in Deutsch­land in Kir­chen­ge­mein­schaft ver­bun­den ist …

(2) Für Auf­ga­ben, die nicht der Verkündi­gung, Seel­sor­ge, Un­ter­wei­sung oder Lei­tung zu­zu­ord­nen sind, kann von Ab­satz 1 ab­ge­wi­chen wer­den, wenn an­de­re ge­eig­ne­te Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter nicht zu ge­win­nen sind. In die­sem Fall können auch Per­so­nen ein­ge­stellt wer­den, die ei­ner an­de­ren Mit­glieds­kir­che der Ar­beits­ge­mein­schaft christ­li­cher Kir­chen in Deutsch­land oder der Ver­ei­ni­gung Evan­ge­li­scher Frei­kir­chen an­gehören sol­len. Die Ein­stel­lung von Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des Ab­sat­zes 1 nicht erfüllen, muss im Ein­zel­fall un­ter Be­ach­tung der Größe der Dienst­stel­le oder Ein­rich­tung und ih­rer sons­ti­gen Mit­ar­bei­ter­schaft so­wie der wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben und des je­wei­li­gen Um­fel­des ge­prüft wer­den. § 2 Ab­satz 1 Satz 2 bleibt un­berührt“

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Mit Stel­len­an­zei­ge vom 30. No­vem­ber 2006 such­te der Be­klag­te zum 01. Fe­bru­ar 2007 pro­jekt­be­dingt be­fris­tet bis zum 31. De­zem­ber 2007 für den Vor­stands­be­reich So­zia­les und Öku­me­ne /Fach­be­reich Mi­gra­ti­on und Exis­tenz­si­che­rung ei­ne/n So­zi­alpädago­gin/en für das Teil­pro­jekt „In­te­gra­ti­ons­lot­se Ham­burg“ der Equal-Ent­wick­lungs­part­ner­schaft N.. In der Stel­len­an­zei­ge heißt es u. a.:

„Die­ses Pro­jekt ist ein Schu­lungs- und In­for­ma­ti­ons­an­ge­bot für Mul­ti­pli­ka­to­rin­nen und Mul­ti­pli­ka­to­ren im Be­reich der be­ruf­li­chen In­te­gra­ti­on von er­wach­se­nen Mi­gran­tin­nen und Mi­gran­ten.

Zu den Auf­ga­ben die­ser Po­si­ti­on gehören der in­halt­li­che Aus­bau der Ru­brik „Fach­in­for­ma­tio­nen" auf www.in­te­gra­ti­ons­lot­seh­am­burg.de, die Er­stel­lung von In­for­ma­ti­ons­ma­te­ri­al, die Vor­be­rei­tung und Durchführung von Ver­an­stal­tun­gen so­wie die Ar­beit in den Struk­tu­ren und Gre­mi­en des Fach­be­reichs Mi­gra­ti­on und Exis­tenz­si­che­rung.

Sie verfügen über ein ab­ge­schlos­se­nes Stu­di­um der So­zi­al­wis­sen­schaft/So­zi­alpädago­gik (o. Ä.), Er­fah­run­gen in der Pro­jekt­ar­beit so­wie Er­fah­run­gen und Kom­pe­ten­zen in den The­men­be­rei­chen Mi­gra­ti­on, Ar­beits­markt und In­ter­kul­tu­ra­lität. Sie be­sit­zen zu­dem si­che­re EDV-An­wen­der- und In­ter­net­kennt­nis­se. Für Sie sind so­wohl das ei­genständi­ge Ar­bei­ten als auch das kon­struk­ti­ve Ar­bei­ten im Team selbst­verständ­lich.

Als dia­ko­ni­sche Ein­rich­tung set­zen wir die Zu­gehörig­keit zu ei­ner christ­li­chen Kir­che vor­aus.“

Die Kläge­rin, die ei­ne Aus­bil­dung zur Rei­se­ver­kehrs­kauf­frau ab­sol­viert hat und we­der über ein ab­ge­schlos­se­nes Hoch­schul­stu­di­um noch über die Hoch­schul­rei­fe verfügt, be­warb sich mit Schrei­ben vom 24. De­zem­ber 2006 um die­se Stel­le. Am 02. Ja­nu­ar 2007 er­hielt die Kläge­rin ei­nen An­ruf ei­ner Mit­ar­bei­te­rin des Be­klag­ten, Frau K., die der Kläge­rin erklärte, de­ren Be­wer­bung sei sehr in­ter­es­sant, las­se je­doch die Fra­ge der Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit un­be­ant­wor­tet. Auf die Erklärung der Kläge­rin, sie prak­ti­zie­re kei­ne Re­li­gi­on, sei aber als Türkin gebürti­ge Mus­li­min, frag­te Frau K., ob die Kläge­rin sich den Ein­tritt in die Kir­che vor­stel­len könne, da dies un­be­ding­te Vor­aus­set­zung für die Stel­le sei. Die Kläge­rin er­wi­der­te, sie hal­te dies nicht für nötig, da die Stel­le kei­nen re­li­giösen Be­zug auf­wei­se.

Mit Schrei­ben vom 06. Fe­bru­ar 2007 teil­te der Be­klag­te der Kläge­rin mit, er ha­be kei­ne den Wünschen der Kläge­rin ent­spre­chen­de Po­si­ti­on zu be­set­zen. Zu­gleich wies der Be­klag­te auf die Stel­lenbörse der NEK hin, in der vie­le in­ter­es­san­te Stel­len aus­ge­schrie­ben würden.

Die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le wur­de von dem Be­klag­ten mit ei­ner Be­wer­be­rin be­setzt, die im Jahr 1999 ei­nen uni­ver­sitären Ab­schluss mit dem aka­de­mi­schen Grad ei­ner „Di­plom-So­zi­al­wis­sen­schaft­le­rin“ er­langt hat­te und de­ren bis­he­ri­ges be­ruf­li­ches Le­ben stark auf die The­men „So­zia­li­sa­ti­on“ und „Mi­gra­ti­on“ aus­ge­rich­tet ge­we­sen war.

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Mit Schrei­ben ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 21. Fe­bru­ar 2007 be­gehr­te die Kläge­rin von dem Be­klag­ten Entschädi­gung gemäß § 15 des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (AGG) im Hin­blick auf ih­re Be­nach­tei­li­gung bei der Stel­len­be­set­zung we­gen ih­rer Re­li­gi­on so­wie ih­rer eth­ni­schen Her­kunft. Der Be­klag­te wies mit Schrei­ben vom 01. März 2007 den gel­tend ge­mach­ten An­spruch zurück und erklärte, die Zu­gehörig­keit zu ei­ner christ­li­chen Kir­che stel­le ei­ne im Sin­ne des § 9 AGG ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung für die Mit­ar­beit im Dia­ko­ni­schen Werk dar.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie sei durch den Be­klag­ten im Be­wer­bungs­ver­fah­ren un­mit­tel­bar we­gen ih­rer Re­li­gi­on so­wie mit­tel­bar we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft in un­zulässi­ger Wei­se be­nach­tei­ligt wor­den, so dass ihr ge­gen den Be­klag­ten ein Entschädi­gungs­an­spruch in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­gehältern zu­ste­he. Der Ver­dienst der Kläge­rin auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le hätte – dies ist un­strei­tig - bei ca. € 1.300,00 brut­to mo­nat­lich ge­le­gen.

Die Kläge­rin hat vor­ge­tra­gen, das Kri­te­ri­um der Kir­chen­mit­glied­schaft sei be­reits un­ter ver­ga­be­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten un­zulässig. Es kon­ter­ka­rie­re die Zie­le des Pro­jekts „In­te­gra­ti­ons­lot­se“. Dem Be­klag­ten ge­he es in dem Pro­jekt aus­drück­lich nicht um die ge­ziel­te In­te­gra­ti­on christ­li­cher Mi­gran­ten. An­ge­spro­chen sei­en viel­mehr al­le Mi­gran­ten un­abhängig von de­ren Kon­fes­si­ons­zu­gehörig­keit. Für die­se Ziel­set­zung sei die Ver­knüpfung von In­te­gra­ti­ons­bemühun­gen mit Mis­sio­nie­rungs­ver­su­chen hin­der­lich, da sie für al­le, die ei­ne fach­li­che Be­ra­tung oh­ne Verkündung ei­nes Glau­bens wünsch­ten, ei­ne Zu­gangs­bar­rie­re dar­stel­len könne und wer­de. In der Pra­xis des Pro­jekts fin­de sich denn auch kei­ner­lei Be­zug zu ei­ner re­li­giösen Tätig­keit. Der Be­klag­te ha­be, in­dem er staat­li­che Mit­tel be­an­tragt ha­be, um ei­ne rein „welt­li­che“ Ziel­set­zung zu fördern, je­den­falls in­so­weit auf sein Selbst­be­stim­mungs­recht ver­zich­tet, als die­ses im Wi­der­spruch zu den Zie­len und Kri­te­ri­en des EQUAL-Pro­jek­tes aus­geübt wer­de.

Dem Be­klag­ten ste­he auch un­abhängig von der Fremd­fi­nan­zie­rung das von ihm in An­spruch ge­nom­me­ne Selbst­be­stim­mungs­recht vor­lie­gend nicht zu. Die eu­ropäischen Vor­ga­ben des Dis­kri­mi­nie­rungs­schut­zes so­wie das Ge­bot der eu­ro­pa­rechts­kon­for­men Aus­le­gung be­schränk­ten die Selbst­ver­wal­tung der Kir­che. Ar­ti­kel 4 der Richt­li­nie 2000/78/EG sta­tu­ie­re kei­ne um­fas­sen­de Frei­stel­lung der Kir­che von dem Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot. Da­nach sei ei­ne Un­gleich­be­hand­lung nur zulässig, wenn an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on die Re­li­gi­on der Per­son nach der Art der Tätig­keit oder der Umstände ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stel­le. Da­nach räume das eu­ropäische Recht den Kir­chen Ten­denz­schutz ein, nicht aber ei­ne Po­si­ti­on, die dem bis­he­ri­gen deut­schen Verständ­nis des Selbst-be­stim­mungs­rechts ent­spre­che.

Auch nach Auf­fas­sung des deut­schen Ge­setz­ge­bers sol­le, wie aus der Ge­set­zes­be­gründung zu § 9 AGG er­sicht­lich sei, § 9 AGG nicht über das hin­aus­ge­hen, was nach Ar­ti­kel 4 der Richt­li­nie

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2000/78/EG zulässig sei. Da­nach sei im Er­geb­nis ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Re­li­gi­on bei der Ein­stel­lung auch durch kirch­li­che Träger nur noch dann zulässig, wenn dies auf Grund der kon­kre­ten Funk­ti­on der Stel­le er­for­der­lich sei. Da­von sei vor­lie­gend nicht aus­zu­ge­hen. Wie aus der Stel­len­aus­schrei­bung er­sicht­lich, ver­tre­te der Stel­len­in­ha­ber das Dia­ko­ni­sche Werk in kei­nem Gre­mi­um. Darüber hin­aus be­inhal­te die Stel­le kei­ner­lei Voll­mach­ten und wei­se we­der Fest­stel­lungs- noch An­wei­sungs¬be­fug­nis­se auf. Die Mit­ar­beit in den Gre­mi­en be­schränke sich auf die Teil­nah­me an den Gre­mi­en der Ent­wick­lungs­part­ner­schaft N. so­wie die Ar­beit in den Struk­tu­ren und Gre­mi­en des Fach­be­reichs Mi­gra­ti­on und Exis­tenz­si­che­rung des Be­klag­ten selbst. Dem Be­klag­ten sei es nicht dar­um ge­gan­gen, dass die ein­zu­stel­len­de Per­son be­stimm­te Wer­te verkörpe­re oder sich in be­stimm­ter Wei­se ver­hal­te, son­dern aus­sch­ließlich um das for­ma­le Kri­te­ri­um der Mit­glied¬schaft in ei­ner christ­li­chen Kir­che. Der Be­klag­te erfülle je­doch mit staat­li­chen Mit­teln ei­nen staat­li­chen Auf­trag, der eben­so gut von ei­nem nicht re­li­giösen Träger wahr­ge­nom­men wer­den könne.

Die Dia­ko­nie ge­he mit der Aus­wei­tung ih­rer Auf­ga­ben­be­rei­che im­mer mehr da­zu über, je nach Verfügbar­keit auf dem Ar­beits­markt auch Nicht­chris­ten ein­zu­stel­len. Sie ge­be in ih­ren ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten le­dig­lich zwin­gend vor, dass evan­ge­li­sche Grund­la­gen der dia­ko­ni­schen Ar­beit an­er­kannt würden und der Beschäftig­te sich durch sein Ver­hal­ten da­zu nicht in Wi­der­spruch set­ze. Die Mit­glied­schaft in ei­ner Kir­che sei le­dig­lich als Soll­vor­schrift aus­ge­stal­tet, Aus­nah­men sei­en zulässig.

Wei­ter­hin hat die Kläge­rin gel­tend ge­macht, sei wer­de auch we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft be­nach­tei­ligt wor­den. Gebürti­ge Türken stell­ten in Ham­burg die größte Grup­pe der Ein­wan­de­rer dar. In die­ser Grup­pe sei der An­teil von Per­so­nen, die Mit­glied ei­ner christ­li­chen Kir­che sei­en, ver­schwin­dend ge­ring. Weit über 90 % der türkischstämmi­gen Bevölke­rung gehörten, je­den­falls for­mell, dem is­la­mi­schen Glau­ben an. Die An­for­de­rung, Mit­glied ei­ner christ­li­chen Kir­che zu sein, sei zwar dem An­schein nach bezüglich eth­ni­scher Grup­pen neu­tral. Tatsächlich könne die­se An­for­de­rung Per­so­nen mit ei­ner Her­kunft aus der Türkei in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen, da von den dort ge­bo­re­nen Per­so­nen fast nie­mand Mit­glied ei­ner christ­li­chen Kir­che sei. Hier­aus fol­ge hier ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen der eth­ni­schen Her­kunft.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung gemäß § 15 AGG zu zah­len, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

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die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, der Vor­wurf der un­zulässi­gen Be­nach­tei­li­gung we­gen der eth­ni­schen Her­kunft schei­de von vorn­her­ein aus, da sich der Be­klag­te we­der im Rah­men der veröffent­lich­ten Stel­len­an­zei­ge noch später bei der Be­set­zungs­ent­schei­dung da­von ha­be lei­ten las­sen und letzt­end­lich die frag­li­che Stel­le an ei­ne gebürti­ge In­de­rin ver­ge­ben ha­be.

Die Be­gren­zung der als ge­eig­net an­ge­se­he­nen Be­wer­ber und Be­wer­be­rin­nen in der Stel­len­an­zei­ge auf Per­so­nen, die die Zu­gehörig­keit zu ei­ner christ­li­chen Kir­che auf­wei­sen konn­ten, sei gemäß § 9 Abs. 1 AGG zulässig ge­we­sen und stel­le da­mit kei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG dar.

Al­lei­ni­ger Maßstab für die Zulässig­keit des Han­delns des Be­klag­ten sei­en die Vor­schrif­ten des AGG, durch die der Ge­setz­ge­ber der Bun­des­re­pu­blik die EG-Richt­li­nie in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt ha­be. Das selbst­verständ­li­che Ge­bot der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts be­deu­te nicht, dass das Eu­ropäische Recht und da­mit die in Fra­ge ste­hen­de Richt­li­nie al­lei­ni­ge oder we­sent­li­che Richt­schnur für die Aus­le­gung des § 9 AGG sei. In ers­ter Li­nie ha­be sich die Aus­le­gung an na­tio­na­lem Recht, ins­be­son­de­re der Ver­fas­sung mit ih­rer be­son­de­ren Ga­ran­tie des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts (Art. 140 GG i.V.m. § 137 WRV) aus­zu­rich­ten.

Auch der eu­ro­pa­recht­li­che Kon­text des § 9 AGG führe im Übri­gen zu kei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung. Durch die Erklärung Nr. 11 im Ams­ter­da­mer Ver­trag so­wie vor al­lem durch den auf die­se Erklärung Be­zug neh­men­den Erwägungs­grund 24 zu der in Fra­ge ste­hen­den EG–Richt­li­nie wer­de klar­ge­stellt, dass das Ge­mein­schafts­recht den na­tio­na­len Sta­tus der Kir­chen und die sich dar­an knüpfen­den spe­zi­fi­schen Be­fug­nis­se ge­ra­de nicht in ir­gend­ei­ner Wei­se be­ein­träch­ti­gen, mit­hin in die den Kir­chen nach den na­tio­na­len Rechts­ord­nun­gen gewähr­ten Au­to­no­mi­en und Ent­schei­dungs­frei­hei­ten in kei­ner Wei­se ein­grei­fen wol­le.

§ 9 Abs. 1 AGG be­rech­ti­ge den Be­klag­ten, die Zu­gehörig­keit zu ei­ner christ­li­chen Kir­che als „be­ruf­li­che An­for­de­rung“ für ei­ne jed­we­de Tätig­keit in sei­nem Wir­kungs­kreis zu de­fi­nie­ren und da­mit zur Vor­aus­set­zung für ei­ne Ein­stel­lung zu ma­chen. Die Aus­le­gung die­ser Vor­schrift ha­be sich aus­sch­ließlich dar­an zu ori­en­tie­ren, in­wie­weit und in wel­cher Wei­se die je­wei­li­ge Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft oder Ver­ei­ni­gung, hier al­so der Be­klag­te bzw. die NEK und die EKD, un­ter Be­ach­tung ih­res Selbst­verständ­nis­ses le­gi­ti­miert sei­en, An­for­de­run­gen an Beschäftig­te im kirch­li­chen Dienst auf­zu­stel­len. Im Hin­blick auf das ver­fas­sungs­recht­lich ga­ran­tier­te kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht kom­me al­lein dem Be­klag­ten das Recht zu, für sich näher zu de­fi­nie­ren und fest­zu­le­gen, was in sei­nem Wir­kungs­kreis „ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­run­gen“ zu sein hätten. Die Ge­samt­heit der kirch­li­chen Be­diens­te­ten wer­de als Dienst­ge­mein­schaft ver­stan­den, in

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der je­der ein­zel­ne ei­nen auf das Selbst­verständ­nis der Kir­che be­zo­ge­nen, von die­sem nicht trenn­ba­ren Dienst wahr­neh­me, und da­mit un­mit­tel­bar zu den „We­sens- und Le­bensäußerun­gen" der Kir­che bei­tra­ge. Die­se ge­ne­rel­le Ver­knüpfung der Tätig­keit je­des ein­zel­nen kirch­li­chen Mit­ar­bei­ters mit der Wahr­neh­mung des um­fas­sen­den kirch­li­chen Auf­trags dürfe un­abhängig von der je­weils kon­kret erfüll­ten Auf­ga­be nicht in Fra­ge ge­stellt wer­den. Die die­sen Zu­sam­menhängen Rech­nung tra­gen­den ver­bind­li­chen Vor­ga­ben fänden ih­ren Nie­der­schlag in der Richt­li­nie des Ra­tes der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land. An den dort in § 3 ge­re­gel­ten be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen für die Auf­nah­me ei­ner Tätig­keit im kirch­li­chen Dienst ori­en­tie­re sich die Ein­stel­lungs- und Beschäfti­gungs­pra­xis des Be­klag­ten. Aus­nah­men sei­en al­lein da­durch be­dingt, dass im Wir­kungs­kreis des Be­klag­ten die Erfüllung be­stimm­ter Auf­ga­ben ge­ra­de nur mit Men­schen möglich sein könne, die nicht der christ­li­chen Re­li­gi­on an­gehörten oder dass die Si­tua­ti­on auf dem Ar­beits­markt es er­for­de­re, ei­nen nicht dem christ­li­chen Glau­bens­be­kennt­nis anhängen­den Men­schen ein­zu­stel­len.

Auch nach der Art der Tätig­keit der im Streit ste­hen­den Stel­le sei die Zu­gehörig­keit zu ei­ner christ­li­chen Kir­che als ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung an­zu­er­ken­nen. Bei dem Pro­jekt „In­te­gra­ti­ons­lot­se Ham­burg“ ge­he es nicht primär dar­um, dass der da­mit be­trau­te Mit­ar­bei­ter auf Grund sei­ner ei­ge­nen Per­son ei­ne be­son­de­re Nähe zu dem an­ge­spro­che­nen Per­so­nen­kreis der Mi­gran­ten auf­wei­se. Es sei ge­ra­de An­lie­gen und Ziel des Pro­jek­tes, ei­ne In­te­gra­ti­on der Mi­gran­ten in die hie­si­ge Ge­sell­schaft zu be­glei­ten, was re­gelmäßig nur von ei­ner Per­son mit ei­nem Hin­ter­grund, der nicht dem­je­ni­gen der zu be­treu­en­den Mi­gran­ten ent­spre­che, ge­leis­tet wer­den könne.

Die Kläge­rin ver­ken­ne, dass der Be­klag­te als Spit­zen­ver­band der Dia­ko­nie den kirch­li­chen (Sen­dungs-)Auf­trag nicht in ers­ter Li­nie im We­ge der Verkündi­gung oder Mis­sio­nie­rung, son­dern über ei­nen „in Wort und Tat“ prak­ti­zier­ten „ganz­heit­li­chen Dienst am Men­schen“ ver­fol­ge, al­so im We­ge der täti­gen Nächs­ten­lie­be. Die im Pro­jekt In­te­gra­ti­ons­lot­se Ham­burg für die dort beschäftig­te So­zi­alpädago­gin an­fal­len­den Auf­ga­ben stünden im un­mit­tel­ba­ren Kon­text mit der Wahr­neh­mung des dia­ko­ni­schen Auf­tra­ges des Be­klag­ten.

Zu den Auf­ga­ben der So­zi­alpädago­gin gehöre es laut Stel­len­be­schrei­bung, den Be­klag­ten in öffent­li­chen Auf­trit­ten bei Ver­an­stal­tun­gen, in Gre­mi­en, in Ver­hand­lun­gen ins­be­son­de­re auch ge­genüber Ver­tre­tern von Behörden, In­sti­tu­tio­nen und Verbänden so­wie ge­genüber kom­mu­na­len, na­tio­na­len und in­ter­na­tio­na­len Ein­rich­tun­gen zu re­präsen­tie­ren. Da­mit er­hal­te die Tätig­keit ei­nen un­mit­tel­ba­ren kirch­lich-dia­ko­ni­schen Ein­schlag, der die Zu­gehörig­keit zu ei­ner christ­li­chen Kir­che als Merk­mal der Iden­ti­fi­ka­ti­on mit dem Leit­bild des Be­klag­ten un­ab­ding­bar ma­che.

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Die­se Ein­ord­nung der Tätig­keit wer­de nicht da­durch re­la­ti­viert, dass das Pro­jekt ein­ge­bun­den sei in ei­ne Initia­ti­ve der Eu­ropäischen Uni­on und aus de­ren so­wie Bun­des­mit­teln fi­nan­ziert wer­de. Den Zu­wen­dungs­ge­bern auf eu­ropäischer und na­tio­na­ler Ebe­ne sei be­wusst, dass ei­ne Un­terstützung von Pro­jek­ten, die ein kirch­lich-dia­ko­ni­scher Träger durchführe, stets von vorn­her­ein un­ter den sich mit Blick auf das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht er­ge­ben­den Vor­be­hal­ten ste­he. Dem­ent­spre­chend mach­ten die Zu­wen­dungs­be­schei­de dem Be­klag­ten die neu­tra­le Aus­wahl von Mit­ar­bei­tern ge­ra­de nicht zur recht­lich er­zwing­ba­ren Auf­la­ge, son­dern ließen es mit ei­nem bloßen „Hin­weis“ im Sin­ne ei­ner Emp­feh­lung be­wen­den.

Mit Ur­teil vom 04. De­zem­ber 2007 hat das ArbG Ham­burg den Be­klag­ten ver­ur­teilt, an die Kläge­rin € 3.900,00 zu zah­len. Das Ar­beits­ge­richt ist der Auf­fas­sung, die Ab­leh­nung der Be­wer­bung der Kläge­rin auf die Stel­len­an­zei­ge vom 30. No­vem­ber 2001 stel­le ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG dar. Das Ar­beits­ge­richt stützt sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen dar­auf, dass die mit­glieds­staat­li­chen Aus­nah­men für die be­ruf­li­che Tätig­keit in re­li­giösen Or­ga­ni­sa­tio­nen nicht über das nach Art 4 Abs. 2 RL 2000/87/EG zulässi­ge Ma­xi­mum hin­aus­ge­hen dürf­ten. Die­se Vor­schrift se­he die Zulässig­keit ei­ner Dif­fe­ren­zie­rung nach der Re­li­gi­on nur vor, wenn die­se nach Art der Tätig­keit oder den Umständen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on dar­stel­le. Die Recht­fer­ti­gungs­wir­kung ha­be mit­hin ei­nen Tätig­keits­be­zug, der ei­ne un­ter­schieds­lo­se For­de­rung nach Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit pro­ble­ma­tisch ma­che. § 9 Abs. 1 AGG sei da­her nach die­sen Vor­ga­ben eu­ro­pa­rechts­kon­form aus­zu­le­gen. Der Kir­che und da­mit dem Be­klag­ten ste­he es nicht frei, be­ruf­li­che An­for­de­run­gen für ei­ne jed­we­de Tätig­keit in sei­nem Wir­kungs­kreis zu de­fi­nie­ren und da­mit zur Vor­aus­set­zung für ei­ne Ein­stel­lung zu ma­chen, oh­ne dass es noch auf ei­ne spe­zi­fi­sche Recht­fer­ti­gung für die dar­aus fol­gen­de un­ter­schied­li­che Be­hand­lung an­kom­me. Die Be­ur­tei­lung ha­be viel­mehr da­nach zu er­fol­gen, ob die Re­li­gi­on von Beschäftig­ten im Hin­blick auf das Selbst­verständ­nis der Kir­che oder nach Art der Tätig­keit ei­ne ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stel­le. Für die in Re­de ste­hen­de Stel­le ei­ner So­zi­alpädago­gin im Rah­men des Teil­pro­jekts „In­te­gra­ti­ons­lot­se Ham­burg“ sei dies nicht der Fall. Der Be­klag­te ha­be nicht plau­si­bel dar­ge­legt, dass die Stel­le dem verkündungs­na­hen Be­reich zu­zu­rech­nen sei. Auch nach der Art der Tätig­keit, die ei­ne So­zi­alpädago­gin im Rah­men des Teil­pro­jekts „In­te­gra­ti­ons­lot­se Ham­burg“ zu ver­rich­ten ha­be, sei die Zu­gehörig­keit zu ei­ner christ­li­chen Kir­che kei­ne ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen.

Ge­gen das dem Be­klag­ten am 31. Ja­nu­ar 2008 zu­ge­stell­te Ur­teil wen­det sich die­ser mit der am 22. Fe­bru­ar bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und nach Frist­verlänge­rung bis 2. Mai 2008 am 30. April 2008 be­gründe­ten Be­ru­fung.

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Der Be­klag­te trägt vor, es läge schon des­halb kei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin vor, weil die Fra­ge der Kir­chen­mit­glied­schaft im Aus­wahl­ver­fah­ren für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le kei­ne Rol­le ge­spielt ha­be. Die Mit­ar­bei­te­rin Frau K. ha­be le­dig­lich ei­ni­ge of­fe­ne Fra­gen hin­sicht­lich der Be­wer­bung abklären wol­len; auch die Fra­ge nach der Kon­fes­si­on sei dar­un­ter ge­we­sen. Al­le Be­wer­bungs­un­ter­la­gen, auch die der Kläge­rin, sei­en je­doch an den zuständi­gen Fach­be­reichs­lei­ter Dr. H. wei­ter­ge­lei­tet wor­den. Die­ser ha­be nach ei­ner ers­ten Durch­sicht von ei­ner Berück­sich­ti­gung der Be­wer­bung der Kläge­rin be­reits des­halb Ab­stand ge­nom­men, weil die Kläge­rin nicht über die ge­for­der­te Qua­li­fi­ka­ti­on ei­nes ab­ge­schlos­se­nen Hoch­schul­stu­di­ums der So­zi­al­wis­sen­schaft/So­zi­alpädago­gik verfügt ha­be. Die Kläge­rin sei auf­grund der Nich­terfüllung der ge­for­der­ten fach­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on und da­mit un­ge­ach­tet ih­rer Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit von vorn­her­ein ob­jek­tiv nicht für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­eig­net ge­we­sen sei. Zu­dem sei der Kir­chen­mit­glied­schaft an­ge­sichts der her­aus­ra­gen­den Qua­li­fi­ka­ti­on der späte­ren Stel­len­in­ha­be­rin im Rah­men des Aus­wahl­pro­zes­ses kei­ne Be­ach­tung ge­schenkt wor­den.

Im Übri­gen wie­der­holt und ver­tieft der Be­klag­te sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen hin­sicht­lich der aus sei­ner Sicht feh­ler­haf­ten Aus­le­gung des § 9 AGG durch das erst­in­stanz­li­che Ur­teil.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 4. De­zem­ber 2007, Az. 20 Ca 105/07, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und ver­tieft die Ausführun­gen zur aus ih­rer Sicht feh­ler­frei­en Aus­le­gung des § 9 AGG durch das Ar­beits­ge­richt.

Die Kläge­rin ist nach wie vor der Auf­fas­sung, sie sei we­gen der Re­li­gi­on bzw. we­gen der eth­ni­schen Her­kunft be­nach­tei­ligt wor­den. Ei­ne Be­nach­tei­li­gung lie­ge schon dann vor, wenn das Kri­te­ri­um – hier die Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit – in ei­nem Mo­tivbündel ei­ner von meh­re­ren die Ent­schei­dung be­stim­men­den Fak­to­ren ge­we­sen sei. Es wer­de be­strit­ten, dass ein ab­ge­schlos­se­nes Stu­di­um der So­zi­al­wis­sen­schaft/So­zi­alpädago­gik ei­ne ob­jek­ti­ve Vor­aus­set­zung für die zu be­set­zen­de Stel­le ge­we­sen sei. An­ge­sichts der Stel­len­aus­schrei­bung sei auch nicht er­kenn­bar, wes­halb ein sol­ches Stu­di­um über die ob­jek­ti­ve Eig­nung ent­schei­den sol­le. Zu­dem sei die Kläge­rin of­fen­sicht­lich auch ob­jek­tiv für die Stel­le in Fra­ge ge­kom­men; sonst sei die Fra­ge

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nach ei­nem mögli­chen Kir­chen­ein­tritt im anläss­lich der Be­wer­bung geführ­ten Te­le­fo­nat kaum ge­stellt wor­den.

Sch­ließlich macht die Kläge­rin gel­tend, an dem im­ma­te­ri­el­len Scha­den, des­sen Aus­gleich der Entschädi­gungs­an­spruch die­ne, ände­re sich auch nichts, wenn der Be­klag­te durch ge­dan­ken­lo­se Or­ga­ni­sa­ti­on der Kläge­rin nur vor­ge­spie­gelt hätte, sie würde we­gen ih­rer Re­li­gi­on be­nach­tei­ligt.

Zur Ergänzung des Tat­be­stan­des wird im Übri­gen auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze der Par­tei­en und die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten ver­wie­sen.

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung ist zulässig, aber nicht be­gründet.

I.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 b) ArbGG statt­haft. Sie ist zu­dem gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­mit auch im Übri­gen zulässig.

II.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist auch be­gründet.

Die zulässi­ge Kla­ge ist un­be­gründet. Der Kläge­rin steht kein Entschädi­gungs­an­spruch gem. § 15 Abs. 2 AGG i.V.m. § 7 Abs. 1. § 1 AGG zu. Sie war auf­grund feh­len­der, in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­for­der­ter Qua­li­fi­ka­ti­on kei­ne ge­eig­ne­te Be­wer­be­rin, so dass sie auch nicht „we­gen“ ei­nes un­zulässi­gen Merk­mals im Sin­ne des § 1 AGG be­nach­tei­ligt wer­den konn­te.

1. Vor­aus­set­zung für ei­nen Scha­dens­er­satz- oder Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 AGG ist, dass der Ar­beit­ge­ber ge­gen das sich aus § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG er­ge­ben­de Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot verstößt. Er­for­der­lich ist al­so ei­ne Be­nach­tei­li­gung aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität.

Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen von In­di­zi­en, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt gemäß § 22 AGG die­je­ni­ge Par­tei, die sich auf ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung be­ruft. § 22 AGG sieht ein zwei­stu­fi­ges Ver­fah­ren vor: Auf der ers­ten Stu­fe steht der Nach­weis ei­ner Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­mu­tung durch den Ar­beit­neh­mer. Ge­lingt die­ser Nach­weis, so trifft auf der zwei­ten Stu­fe den Ar­beit­ge­ber die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass die Be­nach­tei­li­gung ge­recht­fer­tigt ist. § 22 AGG enthält kei­ne vollständi­ge Be­weis­last­um­kehr i.S. von § 292 ZPO. Viel­mehr gewährt die Norm dem Ar­beit­neh­mer „nur“ ei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen Ar­beit­ge­ber­ver­hal­ten und Be­nach­tei­li­gung bzw. spe­zi­fi­scher Be­nach­tei­li­gungs­ten­denz (§ 3 Abs. 2 AGG) in Form ei­ner Ab­sen­kung des Be­weis­maßes (vgl. Gro­bys, Die Be­weis­last im An­ti-Dis­kri­mi­nie­rungs­pro­zess, NZA 2006, 898, 900).

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Als ein - vom Ar­beit­neh­mer vor­zu­tra­gen­des - In­diz, wel­ches zur Be­gründung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung her­an­ge­zo­gen wer­den kann, ist ei­ne ge­gen § 11 i.V.m. § 7 Abs. 1, § 1 AGG ver­s­toßen­de Stel­len­aus­schrei­bung an­er­kannt. Ein sol­cher Ver­s­toß be­gründet grundsätz­lich die Ver­mu­tung, dass ein bei der Stel­len­be­set­zung nicht berück­sich­tig­ter Be­wer­ber, der ein be­stimm­tes Merk­mal, wel­ches in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­for­dert wird, nicht auf­weist, des­we­gen be­nach­tei­ligt wor­den ist, un­abhängig da­von, ob noch an­de­re Gründe für die Ein­stel­lungs­ent­schei­dung maßgeb­lich wa­ren. Es ge­lan­gen dann die be­zeich­ne­ten Be­weis­last­re­ge­lun­gen zur An­wen­dung (vgl. BAG vom 27.04.2000 - 8 AZR 295/99, zi­tiert nach ju­ris, zur Be­weis­last­ver­tei­lung bei § 611 a BGB a.F.).

Im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren kann je­doch nur be­nach­tei­ligt wer­den, wer ob­jek­tiv für die zu be­set­zen­de Stel­le über­haupt in Be­tracht kommt und sich sub­jek­tiv ernst­haft be­wor­ben hat (Rust in: Rust/Fal­ke (Hrsg.), AGG, § 7 Rn. 28; Däubler in: Däubler/Bertz­bach (Hrsg.), AGG, § 7 Rn. 9; Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 2. Aufl., § 6 Rn. 10). Die­ser Grund­satz war be­reits zur frühe­ren Vor­schrift des § 611 a BGB an­er­kannt (vgl. LAG Ber­lin vom 30.03.2006 – 10 Sa 2395/05, LA­GE § 611 a BGB 2002 Nr. 1, zi­tiert nach ju­ris; BAG vom 27.04.2000 - 8 AZR 295/99, zi­tiert nach ju­ris; BAG vom 12.11.1998 - 8 AZR 365/97, AP Nr. 16 zu § 611a BGB, zi­tiert nach ju­ris). Ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung ist auch im Hin­blick auf das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz nicht ge­bo­ten (so auch LAG Ba­den-Würt­tem­berg vom 13.08.2007 - 3 Ta 119/07, zi­tiert nach ju­ris; LAG Köln vom 15.02.2008 - 11 Sa 923/07 – m.w.N., zi­tiert nach ju­ris).

Ein Be­wer­ber ist ob­jek­tiv un­ge­eig­net, wenn er die in der Stel­len­aus­schrei­bung of­fen ge­leg­ten An­for­de­run­gen nicht erfüllt. Die dort ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen sind der Maßstab für die Fra­ge sei­ner Eig­nung. Das An­for­de­rungs­pro­fil muss sich be­reits aus der Stel­len­aus­schrei­bung er­ge­ben. Kri­te­ri­en, die die­ser Aus­schrei­bung nicht zu ent­neh­men sind und le­dig­lich von dem in An­spruch ge­nom­me­nen Ar­beit­ge­ber im Nach­hin­ein als zwin­gen­de Vor­aus­set­zung dar­ge­stellt wer­den (sog. nach­ge­scho­be­ne Kri­te­ri­en), dürfen nicht berück­sich­tigt wer­den (LAG Nie­der­sach­sen vom 04.07.2005 - 12 Sa 1244/05 – m.w.N., zi­tiert nach ju­ris).

In An­wen­dung die­ser Rechts­grundsätze er­gibt sich hier Fol­gen­des:

Nach der Stel­len­aus­schrei­bung des Be­klag­ten vom 30.11.2006 soll­te der Be­wer­ber oder die Be­wer­be­rin „über ein ab­ge­schlos­se­nes Stu­di­um der So­zi­al­wis­sen­schaft/So­zi­alpädago­gik (o.Ä.)“ verfügen. Der re­la­ti­vie­ren­de Klam­mer­zu­satz „o.Ä.“ be­zieht sich er­sicht­lich nicht auf die Vor­aus­set­zung ei­nes Hoch­schul­stu­di­ums an sich, son­dern auf die an­ge­ge­be­ne Fach­rich­tung des­sel­ben. Dies er­gibt sich aus der Stel­lung des Zu­sat­zes nach der An­ga­be der gewünsch­ten Fach­rich­tun­gen. Zu­dem wur­de mit der Stel­len­aus­schrei­bung aus­drück­lich ei­ne So­zi­alpädago­gin

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oder ein So­zi­alpädago­ge ge­sucht. Die Kläge­rin hat aus­weis­lich des ih­rer Be­wer­bung bei­gefügten Le­bens­laufs we­der ein Hoch­schul­stu­di­um ab­sol­viert noch be­sitzt sie die Hoch­schul­rei­fe. Sie ist nicht So­zi­alpädago­gin, son­dern aus­ge­bil­de­te Rei­se­ver­kehrs­kauf­frau. Die Qua­li­fi­ka­ti­on der Kläge­rin weicht da­mit in ih­ren Grund­vor­aus­set­zun­gen so er­heb­lich von den aus­ge­schrie­be­nen Ein­stel­lungs­kri­te­ri­en ab, dass von ei­ner ob­jek­ti­ven Eig­nung auch un­ge­ach­tet der sons­ti­gen in den letz­ten Jah­ren er­wor­be­nen Qua­li­fi­ka­tio­nen der Kläge­rin für die The­men­be­rei­che Mi­gra­ti­on, Ar­beits­markt und In­ter­kul­tu­ra­lität nicht die Re­de sein kann. Auch können die­se Qua­li­fi­ka­tio­nen, die sich aus­weis­lich des von der Kläge­rin zur Ak­te ge­reich­ten Le­bens­lau­fes im We­sent­li­chen auf meh­re­re Wei­ter­bil­dun­gen von je­weils ma­xi­mal ein­mo­na­ti­ger Dau­er und ei­ne einjähri­ge Tätig­keit als Teil­zeit­mit­ar­bei­te­rin im Rah­men ei­nes Teil­pro­jek­tes der Equal-Part­ner­schaft so­wie ei­ne vier­mo­na­ti­ge Tätig­keit als Re­fe­ren­tin für Mi­gra­ti­ons­po­li­tik be­schränken, ein ab­ge­schlos­se­nes Hoch­schul­stu­di­um nicht er­set­zen. An­ge­sichts des aus der Stel­len­aus­schrei­bung er­sicht­li­chen Tätig­keits­be­reichs des ein­zu­stel­len­den Mit­ar­bei­ters ist zu­dem die For­de­rung nach ei­nem ab­ge­schlos­se­nen Hoch­schul­stu­di­um nicht willkürlich.

Ent­ge­gen der von der Kläge­rin ver­tre­te­nen Auf­fas­sung ist das Vor­brin­gen des Be­klag­ten zur feh­len­den ob­jek­ti­ven Eig­nung der Kläge­rin nicht ver­spätet. Ab­ge­se­hen da­von, dass durch die­ses Vor­brin­gen ei­ne Verzöge­rung der Ent­schei­dung des Rechts­streits nicht ein­ge­tre­ten ist und schon aus die­sem Grund ei­ne Zurück­wei­sung nicht möglich ist, kam es auf die­ses Vor­brin­gen letzt­lich gar nicht an, denn die Kla­ge war von vorn­her­ein an­ge­sichts der großen Dis­kre­panz zwi­schen dem in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­nann­ten An­for­de­rungs­pro­fil und den be­ruf­li­chen Qua­li­fi­ka­tio­nen der Kläge­rin nicht schlüssig. Die Kläge­rin hat sich in­so­fern dar­auf be­schränkt, in der Kla­ge­schrift aus­zuführen, sie verfüge zwar nicht über ein ab­ge­schlos­se­nes Hoch­schul­stu­di­um, sei je­doch in al­len sons­ti­gen An­for­de­run­gen weit über­durch­schnitt­lich qua­li­fi­ziert. Wor­aus sich die­se weit über­durch­schnitt­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on er­ge­ben soll, hat sie je­doch in kei­ner Wei­se dar­ge­legt. Erst recht hat sie nicht dar­ge­legt, dass sie über Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten verfügte, die den durch ein ab­ge­schlos­se­nes Hoch­schul­stu­di­um ver­mit­tel­ten entsprächen.

An­ders als die Kläge­rin meint, kommt es auch nicht dar­auf an, ob die vom Be­klag­ten auf­ge­stell­ten An­for­de­run­gen ob­jek­tiv er­for­der­lich wa­ren. Es un­ter­liegt al­lein der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Ar­beit­ge­bers fest­zu­le­gen, wel­che Funk­tio­nen in­ner­halb des Be­trie­bes der In­ha­ber ei­ner be­stimm­ten Stel­le zu erfüllen hat und wel­che An­for­de­run­gen er an den In­ha­ber ei­ner be­stimm­ten Stel­le oder den Be­wer­ber für ei­ne be­stimm­te Stel­le stel­len will. Dann ist es aber al­lein auch Sa­che des Ar­beit­ge­bers, in ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung die­je­ni­gen An­for­de­run­gen zu be­stim­men, die ein Be­wer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le erfüllen muss (BAG vom 23.02.1998 – 1 ABR 82/86, AP Nr. 2 zu § 93 Be­trVG 1972, zi­tiert nach ju­ris).

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Es ist auch nicht fest­zu­stel­len, dass sich der Be­klag­te im vor­lie­gen­den Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren nicht an das von ihm auf­ge­stell­te An­for­de­rungs­pro­fil ge­hal­ten hätte. Für den Fall, dass ei­ne Be­wer­be­rin oder ein Be­wer­ber ein­ge­stellt wor­den wäre, der eben­falls nicht über das in der Stel­len­aus­schrei­bung vor­aus­ge­setz­te ab­ge­schlos­se­ne Hoch­schul­stu­di­um verfügte, müss­te sich der Be­klag­te vor­hal­ten las­sen, dass er selbst of­fen­bar die An­for­de­rung nicht als we­sent­lich oder un­ab­ding­bar an­ge­se­hen hat. Dann könn­te die­ses Merk­mal bzw. des­sen Nich­terfüllung durch die Kläge­rin auch nicht als ent­schei­den­der Maßstab für die Be­ur­tei­lung der ob­jek­ti­ven Eig­nung her­an­ge­zo­gen wer­den. Un­strei­tig be­saß die nach Ab­schluss des Aus­wahl­ver­fah­rens ein­ge­stell­te Mit­ar­bei­te­rin ein Di­plom im Fach So­zi­al­wis­sen­schaf­ten, hat al­so ein Hoch­schul­stu­di­um ab­ge­schlos­sen. Der Be­klag­te hat sich bei der tatsächli­chen Stel­len­be­set­zung so­mit an das von ihm auf­ge­stell­te An­for­de­rungs­pro­fil ge­hal­ten.

Man­gels ob­jek­ti­ver Eig­nung konn­te die Kläge­rin da­her bei der Stel­len­be­set­zung nicht be­nach­tei­ligt wer­den.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass sich die Mit­ar­bei­te­rin des Be­klag­ten, Frau K., nach Ein­gang des Be­wer­bungs­schrei­bens te­le­fo­nisch bei der Kläge­rin mel­de­te und nach der Kir­chen­zu­gehörig­keit er­kun­dig­te. Die die­ses Gespräch ein­lei­ten­de Be­mer­kung der Frau K., dass die Be­wer­bung der Kläge­rin sehr in­ter­es­sant sei, ist kein aus­rei­chen­des In­diz für die Be­reit­schaft des Be­klag­ten, von den auf­ge¬stell­ten Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen ab­wei­chen zu wol­len. Der­ar­ti­ge For­mu­lie­run­gen sind im Zu­sam­men­hang mit ei­nem Be­wer­bungs­ver­fah­ren übli­che ein­lei­ten­de Höflich­keits­flos­keln oh­ne kon­kre­ten Aus­sa­ge­ge­halt oder gar Bin­dungs­wil­len. Dafür, dass dies im vor­lie­gen­den Fall an­ders ge­we­sen wäre, ist nichts er­sicht­lich. Auch die Fra­ge da­nach, ob die Kläge­rin sich ei­nen Ein­tritt in die Kir­che vor­stel­len könne, sagt nichts darüber aus, dass der Be­klag­te be­reit ge­we­sen wäre, in die­sem Fal­le von den von ihm auf­ge­stell­ten fach­li­chen Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen ab­zu­se­hen. Da nicht Frau K., son­dern un­strei­tig Herr Dr. H. die Aus­wah­l­ent­schei­dung traf, kommt es nicht dar­auf an, wel­che Vor­stel­lun­gen Frau K. mögli­cher­wei­se darüber hat­te, ob sich die Ein­stel­lungs­chan­cen der Kläge­rin durch ei­ne Kir­chen­zu­gehörig­keit erhöhten.

2. So­weit die Kläge­rin in der Be­ru­fungs­in­stanz gel­tend macht, auch dann, wenn der Be­klag­te ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Re­li­gi­on nur „vor­ge­spie­gelt“ ha­be, sei ihr ein vom Be­klag­ten aus­zu­glei­chen­der im­ma­te­ri­el­ler Scha­den ent­stan­den, fin­det dies im Ge­setz kei­ne Stütze. Ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch gewährt § 15 Abs. 2 AGG nur bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot. Ein sol­cher Ver­s­toß schei­det hier, wie vor­ste­hend aus­geführt, aus.

III.

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Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

IV.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on war nicht ver­an­lasst, da die hierfür gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht vor­lie­gen.