Hes­si­sches LAG, Be­schluss vom 06.03.2008, 9 TaBV 251/07

Hes­si­sches

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Verkündet laut Pro­to­koll

am 06. März 2008

Ak­ten­zei­chen:
9 TaBV 251/07

3 BV 127/07 Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main  

gez.
An­ge­stell­te
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes !

Be­schluss

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

mit den Be­tei­lig­ten 

1.

Be­schwer­deführer
und Be­tei­lig­ter zu 1

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tigt.: 

Geschäfts­zei­chen

2.

Be­tei­lig­ter zu 2

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tigt.: 

Geschäfts­zei­chen

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 9, in Frank­furt am Main
auf die münd­li­che Anhörung vom 06. März 2008
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
als Bei­sit­zer
für Recht er­kannt:

Auf die Be­schwer­de des Be­tei­lig­ten zu 1) wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 09. Au­gust 2007 - 3 BV 127/07 - teil­wei­se ab­geändert.
 

- 2 -

Dem Be­tei­lig­ten zu 2) wird auf­ge­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, im Be­zirk A Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte mit An­ga­be des ers­ten oder zwei­ten Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men bei Mei­dung ei­nes Ord­nungs­gel­des in Höhe von bis zu 10.000,00 EUR (in Wor­ten: Zehn­tau­send und 00/100 Eu­ro) für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung.

Im Übri­gen wird die Be­schwer­de zurück­ge­wie­sen.

Die Rechts­be­schwer­de wird für den Be­tei­lig­ten zu 2) zu­ge­las­sen, für den Be­tei­lig­ten zu 1) nicht zu­ge­las­sen.

- 3 -
 

Gründe:

I.

Der Be­triebs­rat wen­det sich mit sei­nen Anträgen ge­gen Stel­len­aus­schrei­bun­gen des Ar­beit­ge­bers un­ter An­ga­be des Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der vor­ge­se­he­nen Ein­grup­pie­rung.

Der Ar­beit­ge­ber (Be­tei­lig­ter zu 2) be­treibt ei­ne Ket­te von ...märk­ten. Der Be­tei­lig­te zu 1) ist der für den Be­zirk A gewähl­te Be­triebs­rat. Der Ar­beit­ge­ber über­sand­te dem Be­triebs­rat die Stel­len­aus­schrei­bun­gen vom 9. und 14. Febr. 2007, mit de­nen je­weils die Stel­le ei­ner Ver­kaufs-/Kas­sier­kraft un­ter An­ga­be der „Ta­rif­grup­pe A / 1. Bj.“ (= Be­rufs­jahr, Bl. 16, 17 d. A.) aus­ge­schrie­ben wur­de. Dem Be­triebs­rat wur­de hier­zu mit­ge­teilt, dass es dem Ar­beit­ge­ber dar­auf ankäme, die Stel­len kos­ten­spa­rend zu be­set­zen. Auf die wei­te­ren Aus­schrei­bun­gen vom 30. März 2007 und 25. Ju­ni 2007 wird eben­falls ver­wie­sen (Bl. 59, 61 d. A.).

Der Be­triebs­rat ist der Auf­fas­sung ge­we­sen, die Stel­len­aus­schrei­bun­gen ver­stießen ge­gen §§ 11, 7, 1 AGG. Durch die Aus­schrei­bun­gen würden die Stel­len­be­wer­ber von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, die älter sei­en und die über mehr Be­rufs­jah­re verfügten. Die­se würden be­reits im Vor­feld der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses dis­kri­mi­niert. Al­ters­abhängi­ge Ent­schei­dun­gen bei Ein­stel­lun­gen ent­fal­te­ten ei­nen be­son­ders ho­hen Be­nach­tei­li­gungs­ef­fekt. Es gäbe kei­ne Not­wen­dig­keit, die­ses Ein­grup­pie­rungs­kri­te­ri­um in der Stel­len­aus­schrei­bung zu erwähnen. Al­len­falls sol­len da­mit un­zulässi­ger­wei­se älte­re und da­mit teu­re­re In­ter­es­sen­ten von ei­ner Be­wer­bung ab­ge­hal­ten wer­den. Es würden zwar nicht aus­drück­lich jünge­re Be­wer­be­rin­nen ge­sucht, je­doch wirk­ten sich die Stel­len­aus­schrei­bun­gen mit­tel­bar dis­kri­mi­nie­rend auf älte­re Be­wer­be­rin­nen aus. Dies könne an­hand von Ver­gleichs­grup­pen
 

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nach­ge­wie­sen wer­den. Auf die vom Be­triebs­rat er­stell­te Mit­ar­bei­ter­lis­te wird in­so­weit ver­wie­sen. De­ren Aus­wer­tung ergäbe, dass die Mit­ar­bei­te­rin­nen im ers­ten Be­rufs­jahr durch­schnitt­lich 29,82 Jah­re alt sei­en, im zwei­ten Be­rufs­jahr durch­schnitt­lich 36 Jah­re und ab dem drit­ten Be­rufs­jahr durch­schnitt­lich 43,47 Jah­re. Da­mit sei die Aus­gren­zung älte­rer Mit­ar­bei­ter durch die Stel­len­aus­schrei­bun­gen of­fen­kun­dig. Ei­ne Recht­fer­ti­gung für die­se Be­nach­tei­li­gung ergäbe sich nicht aus § 10 AGG.

Der Be­triebs­rat hat – so­weit für das Be­schwer­de­ver­fah­ren noch von In­ter­es­se - be­an­tragt,
1. ...
2. der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte nur oh­ne An­ga­be des Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men;
3. der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte mit der An­ga­be des Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men;
4. dem Ar­beit­ge­ber für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen die Ver­pflich­tun­gen aus Ziff. 1) und 2) – be­zo­gen auf je­den Tag und je­den Ar­beit­neh­mer - ein Ord­nungs­geld, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, an­zu­dro­hen;
hilfs­wei­se,
5. der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, be­zirks­in­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte nur oh­ne An­ga­be des Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men;
6. der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, be­zirks­in­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte mit der An­ga­be des Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men;
7. dem Ar­beit­ge­ber für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen die Ver­pflich­tun­gen aus Ziff. 5) und 6) – be­zo­gen auf je­den Tag und je­den

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Ar­beit­neh­mer - ein Ord­nungs­geld, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, an­zu­dro­hen.

Der Ar­beit­ge­ber hat be­an­tragt, die Anträge zurück­zu­wei­sen.

Der Ar­beit­ge­ber ist der Auf­fas­sung ge­we­sen, der Be­triebs­rat ha­be kei­nen An­spruch auf Un­ter­las­sung der An­ga­be des Be­rufs­jah­res. Es gäbe kein Mit­be­stim­mungs­recht bei der Aus­ge­stal­tung der Stel­len­aus­schrei­bun­gen. Die­se ent­hiel­ten nur die vom Be­wer­ber zu erfüllen­den An­for­de­run­gen. Ei­nen Zu­sam­men­hang zwi­schen Stel­len­be­schrei­bung und den Be­rufs­jah­ren gäbe es nicht. Die Be­zeich­nung „ers­tes Be­rufs­jahr“ gäbe kei­nen Hin­weis auf das Le­bens­al­ter des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers. So sei Frau B 59 Jah­re alt und im ers­ten Be­rufs- oder Tätig­keits­jahr. Der Ar­beit­ge­ber stel­le seit vie­len Jah­ren al­ter­s­un­abhängig ein. Die meis­ten Neu­ein­stel­lun­gen beträfen in der Re­gel Ar­beit­neh­me­rin­nen, die nach oft mehrjähri­ger Pau­se we­gen Kin­der­er­zie­hung ins Be­rufs­le­ben zurück­kehr­ten. Im Übri­gen sei es dem Ar­beit­ge­ber vor­be­hal­ten, im Rah­men der gülti­gen Ta­rif­verträge zu ent­schei­den, wel­che Kos­ten er für die Schaf­fung ei­nes Ar­beits­plat­zes zu tra­gen be­reit sei. Die Span­nen im ...ein­zel­han­del sei­en der­zeit der­art ge­ring, dass der Un­ter­schied zwi­schen ers­tem und letz­tem Be­rufs­jahr darüber ent­schei­de, ob die Ver­kaufs­stel­le mit Ge­winn oder Ver­lust geführt wer­de. Das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers stel­le je­den­falls kei­nen gro­ben Ver­s­toß im Sin­ne des § 17 Abs. 2 AGG dar.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens, des vom Ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts und des ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens wird auf die Sach­dar­stel­lung des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat die im Be­schwer­de­ver­fah­ren noch

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zurück­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, § 7 Ziff. 1 AGG verböte zwar ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach Al­ter, Ge­schlecht usw. Min­dest- und Höchst­al­ters­an­ga­ben schie­den als Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen grundsätz­lich aus. § 10 AGG las­se je­doch Ab­wei­chun­gen zu, so­weit sie ob­jek­tiv an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sei­en. Ge­mes­sen dar­an sei der Ar­beit­ge­ber be­rech­tigt, Be­rufs­jah­res­an­ga­ben in den Stel­len­aus­schrei­bun­gen zu erwähnen.

Ge­gen den ihm am 20. Aug. 2007 zu­ge­stell­ten Be­schluss hat der Be­triebs­rat am 18. Sept. 2007 per Te­le­fax Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se eben­falls per Te­le­fax am 22. Okt. 2007 be­gründet.

Der Be­tei­lig­te zu 1) rügt, das Ar­beits­ge­richt ha­be kei­nen Fall auf­ge­zeigt, bei dem die An­ga­be des ers­ten oder zwei­ten Be­rufs­jah­res in der Stel­len­aus­schrei­bung durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sei. Der Be­tei­lig­te zu 2) wol­le in­des­sen durch die An­ga­be des ers­ten oder zwei­ten Be­rufs­jah­res Be­wer­ber ab­schre­cken, die über mehr Be­rufs- bzw. Tätig­keits­jah­re und da­mit über mehr Er­fah­ren verfügten. Kos­ten­gründe könn­ten die­se mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung nicht le­gi­ti­mie­ren, weil sich sonst der Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz auf die­se Wei­se stets um­ge­hen ließe. Das Rechts­schutz­bedürf­nis für die Haupt­anträge sei ge­ge­ben. § 17 Abs. 2 AGG er­wei­te­re die Hand­lungsmöglich­kei­ten des Be­triebs­rats auch auf Verstöße ge­genüber ex­ter­nen Be­trof­fe­nen. Auf die Be­leg­schafts­be­zo­gen­heit kom­me es in­so­weit nicht an.

Der Be­tei­lig­te zu 1) be­an­tragt,
un­ter Abände­rung des Be­schlus­ses des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 9. Aug. 2007 – 3 BV 127/07 – dem Be­tei­lig­ten zu 2) im Be­zirk A auf­zu­ge­ben,
1. Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte oh­ne An­ga­be des Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men;

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2. es zu un­ter­las­sen, Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte mit der An­ga­be des ers­ten oder zwei­ten Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men.
3. Für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen die Ver­pflich­tun­gen aus Ziff. 1) und 2) wird dem Be­tei­lig­ten zu 2) – be­zo­gen auf je­den Tag und je­den Ar­beit­neh­mer - ein Ord­nungs­geld, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, an­ge­droht.
Hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit den Anträgen zu 1) bis 3) wird be­an­tragt,
4. be­zirks­in­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte oh­ne An­ga­be des Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men;
5. es zu un­ter­las­sen, be­zirks­in­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte mit der An­ga­be des ers­ten oder zwei­ten Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men;
6. Für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen die Ver­pflich­tun­gen aus Ziff. 4) und 5) wird dem Be­tei­lig­ten zu 2) – be­zo­gen auf je­den Tag und je­den Ar­beit­neh­mer - ein Ord­nungs­geld, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, an­ge­droht.

Der Ar­beit­ge­ber be­an­tragt nach Rück­nah­me sei­ner zunächst ein­ge­leg­ten An­schluss­be­schwer­de,
die Be­schwer­de des Be­tei­lig­ten zu 1) zurück­zu­wei­sen.

Der Ar­beit­ge­ber ist der Auf­fas­sung, die Anträge schei­ter­ten an § 17 Abs. 2 AGG, weil ein gro­ber Ver­s­toß ge­gen das AGG nicht er­kenn­bar sei. Für die Haupt­anträge gäbe es kein Rechts­schutz­in­ter­es­se, weil die Mit­wir­kungs­rech­te des Be­triebs­rats sich al­len­falls auf in­ner­be­trieb­li­che Aus­schrei­bun­gen rich­te­ten.
Ab­ge­se­hen da­von bestünde hin­sicht­lich des In­halts von Stel­len­aus­schrei­bun­gen kein Mit­be­stim­mungs­recht. § 10 Ab­satz 3 Satz 2 AGG ließe ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Ar­beit­neh­mer im Zu­sam­men­hang
 

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mit der Be­rufs­er­fah­rung oder dem Dienst­al­ter für den Zu­gang der Beschäfti­gung aus­drück­lich zu. Die strei­ti­gen Stel­len­aus­schrei­bun­gen bezögen sich nicht auf das Al­ter, son­dern auf die Be­rufs­er­fah­rung für den Zu­gang zur Beschäfti­gung. Dass die Kos­ten­er­spar­nis des Ar­beit­ge­bers ein le­gi­ti­mes Ziel des Ar­beit­ge­bers sei, lie­ge auf der Hand. Der Ar­beit­ge­ber ha­be bei den aus­ge­schrie­be­nen Stel­len nur die Möglich­keit, sie ent­we­der preis­wert in der Grup­pe des ers­ten Be­rufs­jah­res zu be­set­zen oder auf ei­ne Ein­stel­lung ganz zu ver­zich­ten.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Be­schwer­de­vor­brin­gens wird auf die Be­schwer­de­schriftsätze und den In­halt der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 6. März 2008 ver­wie­sen.

II.

Die Be­schwer­de ist statt­haft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG.

Die Be­schwer­de ist in­so­weit be­gründet, als das Ar­beits­ge­richt den erst­in­stanz­li­chen Haupt­an­trag zu 3), der dem Be­schwer­de­an­trag zu 2) ent­spricht zurück­ge­wie­sen hat. Im Übri­gen ist die Be­schwer­de nicht be­gründet.

Der erst­in­stanz­li­che Haupt­an­trag zu 2), der dem Be­schwer­de­an­trag zu 1) ent­spricht, im Be­zirk A Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte oh­ne An­ga­be des Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men, ist nicht be­gründet, da das ei­gent­li­che Be­geh­ren des

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Be­triebs­rats in ei­nem Un­ter­las­sungs­ver­lan­gen liegt, nämlich be­nach­tei­li­gen­de Aus­schrei­bun­gen zu un­ter­las­sen, und nicht im Be­geh­ren ei­nes po­si­ti­ven Tuns. Gäbe man dem An­trag statt, wäre der Ar­beit­ge­ber über­dies, um sei­ner Hand­lungs­pflicht nach­zu­kom­men, zu per­ma­nen­ten Aus­schrei­bun­gen ver­pflich­tet, was vom Be­triebs­rat nicht ge­wollt ist.

Der An­trag, dem Be­tei­lig­ten auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, im Be­zirk A Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte mit der An­ga­be des ers­ten oder zwei­ten Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men, ist da­ge­gen be­gründet

Der An­spruch des Be­triebs­rats er­gibt sich aus § 17 Abs. 2 AGG. Die­se Vor­schrift eröff­net dem Be­triebs­rat die Möglich­keit, beim Ar­beits­ge­richt ei­nen An­trag nach § 23 Abs. 3 Be­trVG ein­zu­brin­gen, falls der Ar­beit­ge­ber in gro­ber Wei­se ge­gen die §§ 6 bis 16 AGG verstößt (eben­so ErfK/Schlach­ter, § 17 AGG Rz. 2; Schiek/Ko­cher, AGG, § 17 Rz. 16). Zweck der Vor­schrift ist es, ein ge­setzmäßiges Han­deln des Ar­beit­ge­bers nach den Vor­ga­ben der §§ 6 bis 17 AGG si­cher­zu­stel­len (eben­so Rust/Fal­ke-Ber­tels­mann, AGG, § 17 Rz. 43). An­trags­ziel ist es, dass der Ar­beit­ge­ber sich künf­tig ge­set­zes­kon­form verhält. Der An­trag ist be­gründet, weil der Ar­beit­ge­ber ei­nen gro­ben Rechts­ver­s­toß ge­gen § 7 in Ver­bin­dung mit § 1 AGG be­gan­gen hat, der ob­jek­tiv er­heb­lich und of­fen­sicht­lich schwer­wie­gend ist (we­gen der An­for­de­run­gen eben­so ErfK/Schlach­ter, § 17 AGG Rz. 3; Rust/Fal­ke-Ber­tels­mann, AGG, § 17 Rz. 51; Schiek/Ko­cher, AGG, § 17 Rz. 20). Nach § 7 dürfen Beschäftig­te nicht we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den.

Die Stel­len­aus­schrei­bun­gen des Be­tei­lig­ten zu 2), in de­nen je­weils die Stel­le ei­ner Ver­kaufs-/Kas­sier­kraft un­ter An­ga­be der „Ta­rif­grup­pe A / 1. Bj.“ (d.h. Be­rufs­jahr) aus­ge­schrie­ben ist, (Bl. 16, 17, 59, 61 d. A.). stel­len ei­nen Ver­s­toß ge­gen §§ 11 und 7 AGG dar und sind ei­ne gro­be Pflicht­ver­let­zung im Sin­ne des § 17 Abs. 2 AGG (grundsätz­lich eben­so Rust/Fal­ke-Ber­tels­mann, AGG, § 17

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Rz. 56; Schiek/Schmidt, AGG, § 11 Rz. 5). Ber­tels­mann in Rust/Fal­ke , AGG (§ 17 Rz. 43) emp­fiehlt wört­lich ei­ne ent­spre­chen­de An­trag­stel­lung
(„dem Ar­beit­ge­ber - bei Mei­dung ei­nes Ord­nungs­gel­des von bis zu EUR 10.000,- für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung – auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, in Stel­len­an­zei­gen für das Ver­kaufs­per­so­nal An­for­de­run­gen bezüglich des Al­ters der ge­such­ten Per­so­nen...zu stel­len.“)

Ein gro­ber Ver­s­toß ge­gen §§ 17 Abs. 2, 11, 7 Abs. 1 AGG ist in den Aus­schrei­bun­gen des Be­tei­lig­ten zu 2) zu se­hen, weil die­se ei­ne mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Le­bens­al­ters der ge­such­ten Be­wer­ber/in­nen ent­hal­ten. § 11 ver­bie­tet je­de be­nach­tei­li­gen­de Form der Stel­len­aus­schrei­bung. Sie darf we­der un­mit­tel­bar noch mit­tel­bar an ein in § 1 AGG ge­nann­tes Merk­mal an­knüpfen (Rust/Fal­ke-Ber­tels­mann, AGG, § 11 Rz. 2). Ge­gen § 7 AGG verstößt je­de Aus­schrei­bung, wenn sie nach ei­nem Merk­mal des § 1 AGG dif­fe­ren­ziert (ErfK/Schlach­ter, § 11 AGG Rz. 2). Die Pflicht zur al­ter­s­neu­tra­len Stel­len­aus­schrei­bung wird in der Li­te­ra­tur als „Kar­di­nals­pflicht“ des Ar­beit­ge­bers be­zeich­net (Wi­chert/Zan­ge, DB 2007, 970). Ein Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG be­gründet so­gar die Ver­mu­tung für ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot selbst (ErfK/Schlach­ter, § 11 AGG Rz. 2).

Der Be­tei­lig­te zu 2) nennt zwar in den Aus­schrei­bun­gen kein Le­bens­al­ter, das in den Stel­len­aus­schrei­bun­gen ge­nann­te Er­for­der­nis des ers­ten Be­rufs­jah­res stellt je­doch ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung dar. Der Be­tei­lig­te zu 2) knüpft mit dem Er­for­der­nis des 1. Be­rufs­jah­res mit­tel­bar an das Le­bens­al­ter der Be­wer­ber/in­nen an. Ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ist nach § 3 Abs. 2 AGG ge­ge­ben, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.

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Das Merk­mal „1. Be­rufs­jahr“ ist zwar schein­bar al­ter­s­neu­tral, da es für sich ge­se­hen kein be­stimm­tes Le­bens­al­ter nennt oder vor­aus­setzt. Es führt aber zu ei­ner Be­nach­tei­li­gung älte­rer Be­wer­ber/in­nen, weil es ge­eig­net ist, die­se we­gen ih­res Al­ters ge­genüber jünge­ren Be­wer­bern zu be­nach­tei­li­gen. Dies er­gibt sich dar­aus, das bei der Bil­dung der Ver­gleichs­grup­pen: „älte­re und jünge­re Be­wer­ber“ die älte­ren Be­wer­ber/in­nen zah­lenmäßig stärker durch die Ver­wen­dung des neu­tra­len Kri­te­ri­ums be­ein­träch­tigt sind als jünge­re Be­wer­ber/in­nen (Schiek, AGG, § 3 Rz. 37; Wi­chert/Zan­ge, DB 2007, 970). Der Be­tei­lig­te zu 1) hat nach­ge­wie­sen, dass mit ei­ner höhe­ren Zahl von Be­rufs­jah­ren im Be­trieb A ty­pi­scher­wei­se ein höhe­res Le­bens­jahr ver­bun­den ist. Die Aus­wer­tung der vom Be­triebs­rat er­stell­ten Mit­ar­bei­ter­lis­te er­gibt, dass die Mit­ar­bei­te­rin­nen im ers­ten Be­rufs­jahr durch­schnitt­lich 29,82 Jah­re alt sind, im zwei­ten Be­rufs­jahr durch­schnitt­lich 36 Jah­re und ab dem drit­ten Be­rufs­jahr durch­schnitt­lich 43,47 Jah­re. Der Be­tei­lig­te zu 2) hat dem kei­ne ei­ge­nen Be­rech­nun­gen ent­ge­gen­ge­setzt, so dass von die­sen Zah­len­an­ga­ben aus­zu­ge­hen ist.

Die mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ist nicht ge­recht­fer­tigt. § 3 Abs. 2 AGG schließt die mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung hier nicht aus, weil die Be­nach­tei­li­gung nicht durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt ist. Das rechtmäßige Ziel muss die Ver­wen­dung des be­nach­tei­li­gend wir­ken­den Kri­te­ri­ums sach­lich recht­fer­ti­gen (Schiek, AGG, § 3 Rz. 49). Die In­ten­ti­on des Be­tei­lig­ten zu 2), durch die Ein­stel­lung von Ver­kaufs- oder Kas­sen­kräften im ers­ten Be­rufs­jahr Kos­ten zu spa­ren, kann die Un­gleich­be­hand­lung nicht recht­fer­ti­gen. Ein rechtmäßiges Ziel kann zwar auf un­ter­neh­me­ri­schen Erwägun­gen be­ru­hen (Wi­chert/Zan­ge, DB 2007, 971). Im Rah­men sei­ner Un­ter­neh­mens­frei­heit (Art. 14, 2 Abs. 1 GG) kann der Ar­beit­ge­ber die An­for­de­run­gen an die Qua­li­fi­ka­ti­on für ei­ne zu be­set­zen­de Stel­le fest­le­gen. Bei den frag­li­chen Stel­len­aus­schrei­bun­gen legt der Be­tei­lig­te zu 2) je­doch kei­ne Qua­li­fi­ka­ti­ons­an­for­de­run­gen fest, son­dern ta­rif­li­che Ein­grup­pie­rungs­merk­ma­le,

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die zu ei­nem Ta­rif­ge­halt der un­te­ren Ta­rif­grup­pen führen sol­len. Die­se Kos­ten­ge­sichts­punk­te al­lein können die Un­gleich­be­hand­lung älte­rer Be­wer­ber/in­nen nicht recht­fer­ti­gen, weil es das En­de des Be­nach­tei­li­gungs­schut­zes wäre, wenn die Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te zur Dis­po­si­ti­on ei­ner vom Ar­beit­ge­ber an­geführ­ten Kos­ten­er­spar­nis stünden.

Die spe­zi­el­len Recht­fer­ti­gungs­gründe der §§ 8, 10 AGG lie­gen eben­falls nicht vor. Ei­ne Recht­fer­ti­gung der Be­nach­tei­li­gung er­gibt sich nicht aus § 10 AGG. Die Vor­aus­set­zun­gen der Aus­nah­men ent­spre­chen den­je­ni­gen, die zur Recht­fer­ti­gung ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung gemäß § 3 Abs. 2 AGG ver­langt wer­den. Auf die Ausführun­gen zu die­ser Vor­schrift kann des­halb ver­wie­sen wer­den. Ei­ne Recht­fer­ti­gung nach § 10 AGG schei­det so­wohl nach der Ge­ne­ral­klau­sel die­ser Vor­schrift als auch nach den dort (nicht ab­sch­ließend) an­geführ­ten Bei­spie­len aus. Es geht we­der um die Förde­rung der be­ruf­li­chen Ein­glie­de­rung (Satz 3 Nr. 1) noch um Min­dest­an­for­de­run­gen an die Be­rufs­er­fah­rung (Satz 3 Nr. 2), Höchst­al­ters­gren­zen (Nr. 3), be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung (Nr. 4), Ren­ten­be­rech­ti­gung (Nr. 5) oder Leis­tun­gen in So­zi­alplänen (Nr. 6). Die Be­nach­tei­li­gung ist auch nicht gemäß § 8 AGG ge­recht­fer­tigt, weil das be­nach­tei­li­gen­de Merk­mal kei­ne we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt. Be­ruf­li­che An­for­de­run­gen sind nur sol­che, die ob­jek­tiv Vor­aus­set­zung der Tätig­keit sind (ErfK/Schlach­ter, § 8 AGG Rz. 3). Dass Ver­kaufs- und Kas­sier­kräfte die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nur ein­neh­men können, wenn sie ei­ne mit we­ni­ger Be­rufs­jah­ren übli­cher­wei­se ein­her­ge­hen­de ge­rin­ge­re Be­rufs­er­fah­rung auf­wei­sen, hat der Ar­beit­ge­ber nicht vor­ge­tra­gen. Er wird auch nicht be­gründen können, dass in sei­nen ...märk­ten Ver­kaufs- und Kas­sier­kräfte nach den be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen nur mit ge­rin­ger Be­rufs­er­fah­rung tätig wer­den können. In § 10 Satz 3 Nr. 2 ist im Ge­gen­teil nur von Min­dest­an­for­de­run­gen an die Be­rufs­er­fah­rung die Re­de. Ein un­ter­neh­me­ri­sches Kon­zept hin­sicht­lich der be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen be­steht auch wie vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­tra­gen nicht hin­sicht­lich der Eig­nung für die zu

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er­brin­gen­de Ar­beits­leis­tung, son­dern hin­sicht­lich der Kos­ten des Per­so­nals. Er hat vor­ge­tra­gen, es müsse dem Ar­beit­ge­ber vor­be­hal­ten blei­ben, im Rah­men der gülti­gen Ta­rif­verträge zu ent­schei­den, wel­che Kos­ten er für die Schaf­fung ei­nes Ar­beits­plat­zes zu tra­gen be­reit sei. Die Span­nen im ...ein­zel­han­del sei­en der­zeit der­art ge­ring, dass der Un­ter­schied zwi­schen ers­tem und letz­tem Be­rufs­jahr darüber ent­schei­de, ob die Ver­kaufs­stel­le mit Ge­winn oder Ver­lust geführt wer­de. Die Höhe des Ta­rif­ge­hal­tes ist in­des­sen kei­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung im Sin­ne des § 8 AGG.

Das Ver­bot der Un­gleich­be­hand­lung ist nicht auf be­triebs­in­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bun­gen be­schränkt. Das An­trags­recht nach § 17 Abs. 2 AGG ist nicht be­leg­schafts­be­zo­gen (eben­so ErfK/Schlach­ter, § 17 AGG Rz. 3). Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot schützt al­le Beschäftig­ten gemäß § 6 AGG, al­so auch die im Be­trieb noch nicht beschäftig­ten Stel­len­be­wer­ber (eben­so ErfK/Schlach­ter, § 17 AGG Rz. 3).

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 2 AGG in Ver­bin­dung mit § 23 Abs. 3 Be­trVG sind erfüllt. Der Be­tei­lig­te zu 2) hat grob ge­gen sei­ne Pflich­ten aus §§ 11, 7, 1 AGG ver­s­toßen. Der Ver­s­toß ist ob­jek­tiv er­heb­lich. Auf ein sub­jek­ti­ves Ver­schul­den kommt es im Rah­men der §§ 17 Abs. 2 AGG, 23 Abs. 3 Be­trVG nicht an, da es um ein zukünf­ti­ges Ver­hal­ten geht und der Ar­beit­ge­ber nicht als Ein­zel­per­son son­dern als Adres­sat der Ver­hal­tens­pflich­ten aus dem AGG be­trof­fen ist. Der Be­triebs­rat hat den Be­tei­lig­ten zu 2) wie­der­holt auf­ge­for­dert, die Be­nach­tei­li­gun­gen in sei­nen Aus­schrei­bun­gen ab­zu­stel­len, so mit Schrei­ben vom 27. Febr. 2007 (Bl. 18 d. A.), 4. April 2007 (Bl. 60 d. A.) und 26. Ju­ni 2007 (Bl. 62 d. A.), oh­ne dass dies der Be­tei­lig­te zu 2) zum An­lass ge­nom­men hätte, sei­ne Aus­schrei­bungs­pra­xis zu ändern. Der Ver­s­toß ist auch des­halb grob, weil dem Be­tei­lig­ten zu 2) of­fen­sicht­lich kei­ner­lei Recht­fer­ti­gungs­gründe zur Sei­te ste­hen und er die Be­nach­tei­li­gun­gen mit Kos­ten­er­spar­nis­sen recht­fer­ti­gen will, zu de­ren Dis­po­si­ti­on der Be­nach­tei­li­gungs­schutz des AGG in­des­sen nicht steht.

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Die Ord­nungs­geld­an­dro­hung ist nach §§ 17 Abs. 2 AGG, 23 Abs. 3 Be­trVG ge­bo­ten.

Die­se Ent­schei­dung er­geht ge­richts­gebühren­frei, § 2 Abs. 2 GKG.

Die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de ist für den Be­tei­lig­ten zu 2) an­ge­sichts der sich aus §§ 17 Abs. 2, 11, 7 AGG er­ge­ben­den Aus­le­gungs­fra­gen we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che ver­an­lasst.