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VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 06.08.2009, 9 L 1887/09.F
| Schlagworte: | Diskriminierung: Alter, Altersdiskriminierung | |
| Gericht: | Verwaltungsgericht Frankfurt am Main | |
| Aktenzeichen: | 9 L 1887/09.F | |
| Typ: | Beschluss | |
| Entscheidungsdatum: | 06.08.2009 | |
| Leitsätze: | 1. Ein Beamter kann im Wege einer Sicherungsanordnung erreichen, dass der Dienstherr ihn trotz des gesetzlich wegen Erreichens der Altersgrenze vorgesehen Übertritts in den Ruhestand im aktiven Dienst belässt und entsprechend behandelt. 2. § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG enthalten eine Entlassungsbedingungen i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG bzw. Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 2000/78/EG. 3. Beamtenrechtliche Altersgrenzen für den Übertritt in den Ruhestand nach dem Erreichen eines bestimmten Lebenalters - hier des 65. Lebensjahres - enthalten eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters. 4. Berufliche Anforderungen rechtfertigen die beamtenrechtliche Altersgrenzenregelung nicht. 5. Eine Rechtfertigung der Altersgrenzenregelung kommt auch im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht in Betracht, weil den beamtenrechtlichen Regelungen keine hinreichend nachvollziehbaren Ziele des Allgemeinwohl zugrunde liegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH können nur im Allgemeininteresse liegende Ziele die Rechtfertigung einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des Alters nach der genannten Ausnahmebestimmung rechtfertigen. Dazu gehören nicht diejenigen Belange, die lediglich der Situation einzelner Arbeitgeber, Dienstherren Rechnung tragen. |
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| Vorinstanzen: | ||
Verwaltungsgericht Frankfurt am Main
Beschl. v. 06.08.2009, Az.: 9 L 1887/09.F
Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller über den ##. August ## hinaus als Oberstaatsanwalt in einem aktiven Beamtenverhältnis zu behandeln, längstens bis zum ##. Juli ##, sofern nicht davor der Bescheid des Hessischen Ministeriums der Justiz, für Integration und Europa in Bestandskraft erwächst.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 36848,11 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der am ##. August 19## geborene Antragsteller wurde am ##. September 19## zum Richter auf Probe und mit Wirkung zum ##. September 19## unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Staatsanwalt ernannt. Am ##. April 19## wurde er unter Übertragung einer Stelle als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht zum Oberstaatsanwalt ernannt und leitet seitdem eine Abteilung bei der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Frankfurt am Main. Seine Abteilung ist derzeit zuständig für Straftaten aus dem Bereich der organisierten Kriminalität einschließlich Geldwäsche nach § 129 StGB ausgenommen Verfahren mit politischem Hintergrund, Wirtschaftsstrafsachen, Umweltstrafsachen und Verfahren, bei denen das Schwergewicht bei Rauschgift- oder Falschgelddelikten liegt.
Mit Schreiben vom 7. April 2009 beantragte der Kläger über den Dienstweg unter Bezug auf § 50 Abs. 3 HBG, den Eintritt in den Ruhestand über das 65. Lebensjahr hinaus um ein Jahr bis zum 31. August 2010 hinauszuschieben. Zur Begründung gab er an, innerhalb der von ihm geleiteten Abteilung bestehe das Bedürfnis nach einer kontinuierlichen und reibungslosen Wahrnehmung der Aufgaben im Hinblick auf die Dezernatsbearbeitung der Sonderverfahren (beauftragte bundesweite Ermittlung des BKA in der Operation „Geisterwald“ - Bekämpfung der organisierten Kinderpornografie und Ermittlungen beim Verdacht des schweren sexuellen Missbrauchs). Ferner verwies er auf seine Aufgaben als sog. Fußballstaatsanwalt und Tagungsleiter sowie Ansprechpartner in Jugendmedienschutzverfahren einschließlich der Bekämpfung der Kinderpornografie, seine umfangreiche Tätigkeit in der Ausbildung von Rechtsreferendarinnen und -referendaren, die erworbene Routine und Souveränität, seine hohe Belastbarkeit. Ferner sei die Aufrechterhaltung der bisherigen Altersgrenzen durch die Änderungen im BBG fraglich geworden, da sich der Weg zu mehr Flexibilität abzeichne. Im Übrigen enthalte eine starre Altersgrenze eine mit der RL 2000/78/EG unvereinbare Altersdiskriminierung.
Der Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main äußerte sich in einem Vermerk vom 17. April 2009 dahin, er vermöge auch in diesem Fall den Antrag auf Hinausschieben des Ruhestandseintritts nicht zu befürworten. Ohne Zweifel handele es sich um überaus verdienten
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Abteilungsleiter, der sich einen hervorragenden Ruf erworben habe. Gleichwohl bestehe kein dienstliches Interesse für das Hinausschieben des Ruhestandseintritts. Zwar gehe dem Dienstherrn eine besonders erfahrene und kompetente Kraft verloren. Die vom Antragsteller vorgetragenen Gründe richteten sich bei näherer Betrachtung jedoch nicht allein auf den konkreten Fall, sondern vielmehr in der überwiegenden Zahl der Formulierungen jedenfalls im höheren Justizdienst gegen die beamtenrechtliche Altersgrenze als solche. Auch wenn möglicherweise im künftigen hessischen Landesrecht der demografischen Entwicklung Rechnung getragen werden sollte und entsprechende Änderungen zu erwarten seien, so sei es nicht Aufgabe der Verwaltung, eine solche Entwicklung beim Vollzug des geltenden Rechts zu korrigieren.
Nach wie vor seien Probleme bei der Rekrutierung von Nachwuchskräften im staatsanwaltlichen Dienst nicht erkennbar. Dies gelte auch für die Besetzung von Beförderungsstellen. Dass der Wechsel im Amt Einarbeitung, Neuorientierung und ggf. den vorübergehenden Verlust von Routine mit sich bringe, werde - und zwar bei jeder Festlegung der Altersgrenze - hinzunehmen sein und begründe als solches kein dienstliches Interesse für ein Hinausschieben des Ruhestandseintritts.
Mit Schreiben und E-Mail vom 2. Juli 2009 erinnerte der Antragsteller an die Bescheidung seines Antrags und verwies auf § 75 VwGO .
Am 15. Juli 2009 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und rügt in erster Linie die nicht gerechtfertigte Altersdiskriminierung, müsste er mit Ablauf des 31. August 2009 gegen seinen Willen in den Ruhestand treten.
Mit dem auf den 15. Juli 2009 datierten, vom Staatssekretär am 21. Juli 2009 zustimmend zur Kenntnis genommenen Bescheid lehnte das Hessische Ministerium der Justiz, für Integration und Europa den Antrag des Antragstellers ab (Bl. 30-32 d. A.). Ein dienstliches Interesse für das Hinausschieben des Ruhestandseintritts bestehe nicht. Es sei insbesondere dann anzunehmen, wenn sich die Pensionierung des Beamten zum vorgesehenen Zeitpunkt in besonderer Weise negativ auf den Geschäftsablauf der Verwaltung auswirken würde und anderweitige Maßnahmen zur Abwendung dieser Entwicklung nicht bestünden. Zu denken sei an Projektarbeit, anstehender Wegfall eines bisher vom Beamten betreuten Zuständigkeitsbereichs, der die Einarbeitung eines Nachfolgers nicht sinnvoll erscheinen lasse, ferner der Mangel geeigneter Bewerber, vorübergehende organisatorische Engpässe und Belastungen. Die vom Antragsteller dargelegten Gründe könnten diese Voraussetzungen nicht erfüllen. Angesichts der klaren gesetzlichen Regelung sei zudem ein Fall der Altersdiskriminierung nicht gegeben.
Der Antragsteller hat gegen diesen Bescheid mit Schreiben vom 22. Juli 2009 Widerspruch eingelegt und hält ungeachtet der Ausführungen des Bescheides an seinem Eilantrag fest.
Der Antragsteller beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Eintritt des Ruhestands des Antragstellers über den 31. August 2009 hinaus bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag des Antragstellers nach § 50 Abs. 3 HBG vom 7. April 2009 hinauszuschieben.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag im Hinblick auf § 75 S. 4 VwGO für erledigt. Im Übrigen vertieft er die Ausführungen im angefochtenen Bescheid. Die Stelle des Antragstellers sei bereits im JMBl. vom 1. April 2009 ausgeschrieben worden. Es lägen 17 Bewerbungen von hoch qualifizierten Staatsanwältinnen und Staatsanwälten vor. Die Regelung in § 50 Abs. 1 HBG sei mit dem AGG und der RL 2000/78/EG vereinbar. Sie diene dem Ziel, eine ausgewogene Altersstruktur unter den Beschäftigten zu gewährleisten und durch frei werdende Beförderungsstellen Leistungs- und
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Motivationsanreize unter den jüngeren Beschäftigten zu erzielen. Eine solche Politik liege im wohlverstandenen Interesse der Allgemeinheit als auch der Staatsanwaltschaften. Im Übrigen sei das nach § 50 Abs. 3 HBG zu betätigende Ermessen nicht auf Null reduziert, sodass schon deshalb die beantragte einstweilige Anordnung nicht ergehen könne.
Ein Band Personalakten des Antragsgegners, betreffend den Antragsteller hat vorgelegen. Auf seinen Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.
II.
Das Begehren des Antragstellers ist zulässig. Die zwischenzeitlich erfolgte Bescheidung des Antrags vom 7. April 2009 durch den auf den 15. Juli 2009 datierten Bescheid des Antragsgegners hat nicht zur Erledigung des Verfahrens geführt. Das wäre auch im Hinblick auf § 75 VwGO nur dann der Fall, wenn der Antragsgegner dem Antrag vom 7. April 2009 entsprochen hätte. Entsprechendes hätte für eine Klage zu gelten, die wegen mangelnder Bescheidung innerhalb der gesetzlichen Dreimonatsfrist erhoben worden wäre, da auch in diesem Fall Streitgegenstand nicht die bloße Bescheidung eines im Verwaltungsverfahren gestellten Antrags oder eines erhobenen Widerspruchs, sondern das dahinter stehende materiellrechtliche Begehren ist. Nur wenn ihm durch einen nach der Klageerhebung erlassenen Bescheid entsprochen wird, kann sich dadurch die Klage erledigen.
Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ist das Begehren als Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung statthaft und hat Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch entsprechend den Erfordernissen des § 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO glaubhaft gemacht hat.
Das Begehren des Antragstellers ist ungeachtet des Wortlauts seines Antrags gemäß § 88 VwGO dahin auszulegen, dass der Antragsteller die drohende Veränderung seines bisherigen Status als Beamter im Dienst des Antragsgegners verhindern will, die ihm aufgrund des § 50 Abs. 1 HBG mit Ablauf des Monats August 2009 droht. Bei Anwendung dieser Bestimmung würde der Antragsteller nämlich kraft Gesetzes zum angegebenen Zeitpunkt in den Ruhestand treten, ohne dass es dazu einer auf diese Rechtsfolge gerichteten Maßnahme des Antragsgegners bedürfte. Dieses Rechtsschutzziel ist der Antragsschrift und dem weiteren Vorbringen des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren wie bereits seinem Antrag vom 7. April 2009 zu entnehmen. Der Antragsteller macht nämlich unter anderem geltend, die Regelung in § 50 Abs. 1 HBG bewirke eine mit dem AGG und der RL 2000/78/EG unvereinbare Diskriminierung wegen seines Alters und könne deshalb nicht zu seinen Lasten angewandt werden.
Soweit der Antragsteller gleichzeitig einen Antrag nach § 50 Abs. 3 HBG auf Hinausschieben des Ruhestandseintritts gestellt hat, stellt dieses Begehren lediglich einen möglichen Weg dar, den Eintritt der aufgrund des § 50 Abs. 1 HBG drohenden Rechtsfolge einer Beendigung seines Beamtenverhältnisses ohne seine Zustimmung abzuwenden.
Das Gericht ist für das einstweilige Anordnungsverfahren im Hinblick auf § 938 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO lediglich an das vom Antragsteller geäußerte Rechtsschutzziel gebunden (vgl. Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner § 123 VwGO Rn. 104), nicht jedoch an den vom Antragsteller konkret gewählten Weg, dieses Ziel zu erreichen. § 938 Abs. 1 ZPO belässt dem Gericht die Wahl der zur Erreichung des Rechtsschutzziels geeigneten Mittel nach Maßgabe des gerichtlich zu betätigenden Ermessens (vgl. Kopp/Schenke § 123 VwGO Rn. 28).
Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung statthaft. Es geht, wie bereits ausgeführt, um die Sicherung des bisherigen Status des Antragstellers als aktiver Beamter im Amt eines Oberstaatsanwalts. Der weitere Zeitablauf allein wäre zwar nicht als drohende Veränderung der bisherigen Lage und des Rechtsstandes des Antragstellers aufzufassen. Die drohende Veränderung ergibt sich aber aus der mit Ablauf des 31. August 2009 in Anwendung
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des § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG eintretenden Beendigung des Beamtenverhältnisses durch den gesetzlich angeordneten Übertritt in den Ruhestand nach dem Erreichen der auf die Vollendung des 65. Lebensjahres festgesetzten Altersgrenze, die der Antragsteller am 10. August 2009 erreicht.
Die Sicherungsanordnung zielt auf die Erhaltung des status quo vor denjenigen Veränderungen, deren Eintritt die spätere Verwirklichung des jeweils verfolgten Rechts vereiteln oder wesentlich gefährden würde (vgl. Kopp/Schenke a.a.O. Rn. 6 f.). Je nach Art der Vereitelung oder des Grades der Gefährdung sind alle Maßnahmen zulässig, die zur Sicherung des Rechts erforderlich sind. Deshalb steht dem Begehren des Antragstellers nicht entgegen, dass ein Erfolg seines Eilantrags in der vom Gericht vorgenommenen Auslegung die Hauptsache zumindest zeitweise vorwegnimmt (vgl. allgemein zu allen Arten der einstweiligen Anordnung Schoch a.a.O. Rn. 147 ff. m.w.N.). Das ist jedenfalls in den Fällen der Sicherungsanordnung je nach Art der drohenden Veränderung und des zu sichernden Rechts die zwingende Folge einer jeden Sicherungsanordnung, da andernfalls keine effektive Sicherung erfolgen könnte.
Unterstützt wird diese Auslegung durch das Recht des Antragstellers auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG und Art. 2 Abs. 3 HV. Kann ausreichender Rechtsschutz im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens nicht erlangt werden, muss dem Antragsteller zur gerichtlichen Gewährleistung seines jeweiligen Rechts durch den einstweiligen Rechtsschutz der erforderliche Schutz zu teil werden (vgl. Kopp/Schenke a.a.O. Rn. 14 m.w.N.).
Das zu sichernde Recht des Antragstellers ergibt sich vorrangig aus seinem Status als beamteter Oberstaatsanwalt im Dienst des Antragsgegners. Dieser Status vermittelt dem Antragsteller das Recht, Eingriffe in diesen Status nur insoweit hinnehmen zu müssen, wie dafür eine Rechtfertigung besteht. Ungerechtfertigte Eingriffe kann der Antragsteller als Beamter zurückweisen und ggf. über den Verwaltungsrechtsweg angreifen. Das gilt auch für absehbar bevorstehende Eingriffe in diesen Status wie den hier drohenden Übertritt in den Ruhestand. Einem Beamten steht aufgrund seines Dienstverhältnisses das grundsätzliche Recht auf Beibehaltung seines Status als Beamter zu, nicht notwendig auf Beibehaltung des abstrakt- oder konkret-funktionellen Amts. Letzteres ist hier jedoch nicht Streitgegenstand. Dieser Status schließt das Recht auf - weitere - Amtsführung ein (vgl. BVerfG B. v. 10.12.1985 - 2 BvL 18/83 - E 71, 255, 275). Der Antragsteller hat sich darauf auch berufen, weil er ausweislich seines Antrags vom 7. April 2009 sein bisheriges Amt als Oberstaatsanwalt über den 31. August 2009 hinaus ohne Unterbrechung weiter ausüben will. Dies setzt den Fortbestand des Beamtenverhältnisses, d. h. des Grundstatus voraus.
Daneben steht dem Antragsteller das durch § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG sowie Art. 1 RL 2000/78/EG vermittelte Recht zu, vor - ungerechtfertigten - Benachteiligungen wegen seines Alters bewahrt zu werden, insbesondere soweit die Benachteiligung noch nicht eingetreten ist. Insoweit ergeben sich aus den genannten Bestimmungen auch Ansprüche auf vorbeugenden Rechtsschutz, da die in § 15 Abs. 1 , 2 AGG getroffenen Regelungen lediglich der Sanktionierung bereits eingetretener Diskriminierung dienen. Dadurch wird die Verhinderung erkennbar bevorstehender Diskriminierung ggf. unter Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes jedoch nicht ausgeschlossen, wie sich auch aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG , Art. 3 HV und Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG ergibt.
Der Antragsteller hat einen Sicherungsgrund (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht. Die drohende Veränderung des beamtenrechtlichen Status steht zwischen den Beteiligten außer Streit. Sie würde eine künftige Durchsetzung der Rechte des Antragstellers in Bezug auf seinen Status in wesentlichen Punkten vereiteln. Zwar könnte die Beendigung des Beamtenverhältnisses durch eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers in einem Hauptsacheverfahren als unwirksam festgestellt werden, sodass vom ununterbrochenen Fortbestand des Beamtenverhältnisses über den 31. August 2009 hinaus ausgegangen werden müsste. Auch könnten auf diesem Wege die Besoldungsansprüche des Antragstellers wie weitere Vermögensrechte aus dem Dienstverhältnis nachträglich berichtigt werden. Den Verlust des Amtsführungsrechts kann eine spätere Hauptsacheentscheidung jedoch nicht mehr ausgleichen. Insoweit würde der Antragsteller einen endgültigen Rechtsverlust erleiden, der sich mit zunehmender Dauer auch zu seinen Lasten
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verfestigen würde. Zudem wären erhebliche Schwierigkeiten zu befürchten, würde der Antragsteller erst in Monaten oder Jahren in den aktiven Dienst zurückkehren, da er dann nicht mehr unmittelbar an den erworbenen beruflichen Erfahrungsschatz, die durch lange Diensterfahrung akkumulierte Qualifikation und Reputation anknüpfen könnte, sondern gleichsam von vorn anzufangen hätte. Dabei handelt es sich um unzumutbare Nachteile, gerade weil sie einem späteren Ausgleich allenfalls durch Bemessung einer Entschädigung zugänglich wären, deren Zahlung jedoch die erlittenen Nachteile im Berufsleben nur unvollständig kompensieren kann. Im Übrigen dienen die in § 15 Abs. 1 , 2 AGG vorgesehenen Leistungen nur einer Ersatzlösung. Ein Verweis auf diese Regelungen kann nicht zur Annahme führen, deshalb komme einstweiliger Rechtsschutz nicht in Betracht. Er zielt darauf, es gar nicht erst zur ausgleichspflichtigen Diskriminierung kommen zu lassen und hat damit Vorrang, auch im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG , Art. 3 HV und Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG .
Die spätere Durchsetzung der Rechte des Antragstellers im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens ist zudem gefährdet, weil im Falle der Verweigerung einstweiligen Rechtsschutzes aufgrund des zunächst eintretenden Ruhestandsübertritts die hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Planstelle des Antragstellers mit einer anderen Person besetzt wird. Der Antragsgegner hat die vom Antragsteller bekleidete Stelle bereits Anfang April 2009 ausgeschrieben. Es liegen 17 Bewerbungen vor, denen der Antragsgegner eine hohe Qualifikation bescheinigt, ohne dass diese Bewertung seitens des Gerichts nachvollzogen werden kann. Darauf kommt es jedoch nicht an, da erkennbar ist, dass der Antragsgegner alsbald nach dem von ihm erwarteten Übertritt des Antragstellers in den Ruhestand die Planstelle durch eine Beförderung endgültig besetzen und so einer möglichen späteren Rückkehr ein hohes Hindernis entgegensetzen wird. Auch wenn dieses haushaltsrechtliche Hindernis überwindbar sein mag, stellt es doch eine erhebliche Gefährdung der späteren Rechtsdurchsetzung dar, schon weil der Antragsgegner vermutlich alles ihm Mögliche unternehmen wird, den Antragsteller an einer Rückkehr in den Dienst zu hindern.
Schließlich bleibt für die Gefährdung der Rechte des Antragstellers zu berücksichtigen, dass eine erneute Einstellung des Antragstellers in das Beamtenverhältnis nach seinem Übertritt in den Ruhestand aufgrund des § 23 Abs. 1 Nr. 5 BeamtStG ausgeschlossen ist. Der Antragsteller könnte insoweit nur die gleichen Einwände erheben, die auch Gegenstand dieses Verfahrens sind, nämlich die gemeinschaftsrechtliche Unwirksamkeit der gegenwärtigen beamtenrechtlichen Altersgrenzenregelungen des Bundes und des Landes. Ein auf Wiederernennung gerichtetes Verfahren würde sich zudem über mehrere Jahre hinziehen und mit steigendem Lebensalter des Antragstellers einen Erfolg immer unwahrscheinlicher machen, weil sich dann auch Krankheiten, andere Alterserscheinungen etc. einstellen können, von denen derzeit keine Rede ist. Daher ist es unzumutbar, den Antragsteller auf diesen Weg zu verweisen.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihm steht nämlich mit hoher Wahrscheinlichkeit ein auch im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens zuzuerkennender Anspruch auf die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses im Rahmen des erreichten Status zu.
Dieser Anspruch ergibt sich allerdings nicht unmittelbar aus § 50 Abs. 3 HBG. Danach kann, wenn es im dienstlichen Interesse liegt, der Eintritt in den Ruhestand auf Antrag des Beamten über das vollendete fünfundsechzigste Lebensjahr hinaus um eine bestimmte Frist, die jeweils ein Jahr nicht übersteigen darf, hinausgeschoben werden, jedoch nicht länger als bis zum vollendeten achtundsechzigsten Lebensjahr. Der Antragsteller hat insoweit nicht glaubhaft gemacht, dass ihm in Anwendung dieser Regelung ohne Rücksicht auf vorrangiges Gemeinschaftsrecht oder das AGG ein derartiger Anspruch zusteht. Daher kann dahinstehen, ob die genannte Regelung ohne Berücksichtigung vorrangigen Bundes- oder Gemeinschaftsrechts überhaupt ein subjektives Recht vermittelt (bejahend VG Wiesbaden B. v. 6.4.2006 - 8 G 255/06 - juris Rn. 17; Summer in GKÖD § 41 BBG Rn. 10; im Ergebnis auch VG Gießen B. 22.4.2008 - 5 L 729708.GI - juris Rn. 7; VG Mainz B. v. 21.9.2006 - 7 L 683/06.MZ - juris Rn. 3 ff.; Lemhöfer in Plog/Wiedow § 41 BBG Rn. 4d; wohl auch Battis § 53 BBG Rn. 2; ablehnend BayVGH B. v. 26.1.1993 - 3 CE 93.79 - BayVBl. 1993, 243; 8.2.1993 - 3 CE 93.204 - VGHE 46, 39; offen gelassen von OVG RhlPf B. v. 19.9.2004 - 2 B 11470/04 - NVwZ-RR 2005, 52).
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Dienstliche Interessen - im engeren Sinn - liegen hier nicht vor, da die vom Antragsteller angeführten Gründe für seine Weiterbeschäftigung nicht über das hinausgehen, was ohnehin als typische Folge des Ausscheidens einer Person aus einem Leitungsamt zu erwarten ist. Die vom Antragsgegner nicht in Zweifel gezogene fortbestehende gute persönliche und fachliche Eignung des Antragstellers genügt allein noch nicht, um ein dienstliches Interesse am Verbleib im Amt zu begründen. Das dienstliche Interesse muss sich darauf richten, die zeitlich ununterbrochene weitere Amtsführung zu gewährleisten oder eine bestimmte besondere Qualifikation für eine Übergangszeit weiter zur Verfügung zu haben. Für diese Auslegung spricht die Begründung der Landesregierung zur Anfügung des § 194 Abs. 2 HBG (LT-Drucks. 15/3351 S. 5), auf die bei Anfügung von § 50 Abs. 3 HBG Bezug genommen wurde (LT-Drucks. 16/994 S. 5). Danach sollte die Möglichkeit des Hinausschiebens des Ruhestandseintritts bei Polizeivollzugsbeamten und -beamtinnen dem Dienstherrn die Möglichkeit geben, auf Vakanzen im Bereich der Polizei und personelle Erfordernisse im Rahmen bestehender Sicherheitslagen flexibel zu reagieren. Dies setzt auf den allgemeinen Verwaltungsbereich übertragen voraus, dass mit dem Hinausschieben des Ruhestandseintritts auf bestehende personelle Engpässe oder die unmittelbar nötige Fortführung der Amtstätigkeit angesichts einer besonderen Anforderung an die jeweilige Verwaltung reagiert werden soll.
Derartiges liegt hier nicht vor, da die vom Antragsteller geleitete Abteilung auch mit einer neuen Leitung ihre Arbeit wird erledigen können, zumal davon auszugehen ist, dass in der Abteilung bereits entsprechend fachkundige und mit der Art der anzustellenden Ermittlungen vertraute Mitarbeiter/innen in hinreichender Zahl tätig sind. Eine besondere Sicherheitslage, in der der Antragsteller noch für einige Zeit benötigt würde, ist nicht ersichtlich. Der Einsatz des Antragstellers als Referent, in der Fortbildung ist nicht wesentlich für das Hauptamt und durfte vom Antragsgegner im Rahmen der von ihm anzustellenden verwaltungspolitischen Erwägungen auch deshalb unberücksichtigt bleiben, weil eine entsprechende Tätigkeit des Antragstellers künftig in Teilen auch ohne eine fortdauernde Zugehörigkeit zur Staatsanwaltschaft wahrgenommen werden kann, wenn den Auftraggebern daran liegt.
Würde man ungeachtet dessen ein dienstliches Interesse für einen Verbleib im Amt unterstellen, wäre der Antragsgegner noch berechtigt, sein Ermessen auszuüben. Dabei steht ihm ein nicht unerheblicher Spielraum zu, in den auch das Interesse an der Eröffnung von Aufstiegsmöglichkeiten für bereits vorhandene Staatsanwälte und Staatsanwältinnen einfließen darf (vgl. Lemhöfer a.a.O. Rn. 4c), die mangelnde Beachtlichkeit vorrangigen Bundes- und Gemeinschaftsrechts ebenfalls unterstellt. Dieser Ermessensspielraum ist entgegen der Darstellung des Antragstellers beamtenrechtlich nicht auf Null zu seinen Gunsten reduziert, sodass schon aus diesem Grunde keine einstweilige Anordnung für den Antragsteller in Betracht käme. In einem Hauptsacheverfahren könnte allenfalls auf Neubescheidung erkannt werden. Das genügt nicht für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung.
Der Anordnungsanspruch des Antragstellers folgt auch nicht unmittelbar aus dem AGG. Zwar findet es nach § 24 Nr. 1 AGG in den arbeitsrechtlichen Bestimmungen der §§ 6 ff. AGG auf Beamte entsprechende Anwendung, getragen von der bis zum 31. August 2006 noch bestehenden Rahmenkompetenz des Bundes nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG a. F., sodass die Bestimmungen des AGG teilweise im Hinblick auf die statusrechtliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG als Bundesrecht weiter gelten, teilweise im Hinblick auf Art. 125a Abs. 1 GG bis zur Ersetzung durch Landesrecht als Bundesrecht fortgelten. Die Rechtsfolge des gesetzlich angeordneten Übertritts in den Ruhestand nach Erreichen der Altersgrenze findet jedoch in § 25 BeamtStG unmittelbar eine eigenständige Rechtsgrundlage. Diese bundesrechtliche Bestimmung wurde nach Erlass des AGG in Kraft gesetzt, sodass - ohne Berücksichtigung vorrangigen Gemeinschaftsrechts - davon auszugehen ist, dass die Regelung im BeamtStG als spätere Regelung der älteren Bestimmung im AGG vorgeht und dessen Anwendungsbereich insoweit einschränkt. Das AGG enthält keine allgemeine Kollisionsregelung des Inhalts, dass seine Bestimmungen im Übrigen gleichrangigen Bundesgesetzen stets vorgehen. Ein solcher Vorrang kann sich nur aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben, insbesondere den RL, deren Umsetzung das AGG nach seiner amtlichen Fußnote dient.
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Dem steht nicht entgegen, dass § 25 BeamtStG selbst die Altersgrenze nicht festlegt, sondern deren Bestimmung dem Landesrecht überlässt. Insoweit hat der Bund zwar auf die Ausübung seiner Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG verzichtet, sie also nicht vollständig ausgeschöpft. Dazu besteht aufgrund des Art. 72 GG auch kein Zwang. Das Landesrecht in Gestalt des § 50 HBG füllt den bundesrechtlichen Spielraum aus, kann deshalb aber im Hinblick auf die in § 25 BeamtStG getroffene und für die Länder verbindliche Grundsatzaussage zum gesetzlich angeordneten Übertritt von Beamtinnen und Beamten in den Ruhestand nicht unmittelbar an den Bestimmungen des AGG gemessen werden. Dies folgt auch aus § 21 Abs. 1 Nr. 5 BeamtStG .
Für die Beurteilung des Anordnungsanspruchs kann es daher nur auf die sich aus der RL 2000/78/EG ergebenden Rechte auf Nichtdiskriminierung wegen des Alters ankommen. Die RL enthält insoweit ein unbedingtes Recht der Betroffenen, das folglich auch vor den Gerichten der Mitgliedstaaten in Anspruch genommen werden kann, nicht zuletzt deshalb, weil es sich zugleich um einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts handelt ( EuGH U. v. 22.11.2005 - Rs. C-144/04 - NJW 2005, 3695, 3698 Rn. 74 ff. = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 1 - „Mangold“; zur unmittelbaren Anwendbarkeit des in der früheren RL 76/207/EG in Art. 5 Abs. 1 enthaltenen Diskriminierungsverbots jedenfalls gegenüber einer öffentlichen Stelle EuGH U. v. 12.7.1990 - Rs. C-188/89 - NJW 1991, 3086 f. Rn. 16 ff. - „Foster“; 26.2.1986 - Rs. 152/84 - NJW 1986, 2178, 2180 Rn. 46 ff.). Das erkennende Gericht hat deshalb die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts hinsichtlich des Verbotes der Altersdiskriminierung sicherzustellen, wie sich auch aus Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG ergibt.
Die Frist für die Umsetzung der RL 2000/78/EG ist hinsichtlich der Altersdiskriminierung am 2.12.2006 abgelaufen, nachdem die Bundesrepublik Deutschland zunächst eine Fristverlängerung über den 2.12.2003 hinaus in Anspruch genommen hatte. Eine weitere Verlängerung der Umsetzungsfrist kommt nach Art. 18 RL 2000/78/EG nicht in Betracht.
Der Antragsteller unterfällt dem personellen Geltungsbereich der RL 2000/78/EG . Diese zielt nach ihrem Art. 1 auf die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung von Diskriminierungen unter anderem wegen des Alters in Beschäftigung und Beruf. Art. 3 Abs. 1 RL 2000/78/EG erfasst insoweit alle beruflich tätigen Personen, gleich ob sie im privaten oder im öffentlichen Bereich einschließlich öffentlicher Stellen tätig sind. Das schließt sämtliche im öffentlichen Dienst tätigen Personen ungeachtet ihres nach nationalem Recht anzunehmenden Status ein, wie sich im Umkehrschluss aus Art. 3 Abs. 4 RL 2000/78/EG ergibt, der es den Mitgliedstaaten freistellt, Angehörige der Streitkräfte vom Verbot der Altersdiskriminierung auszunehmen. Dieser Regelung hätte es nicht bedurft, wenn der Personenkreis nicht vom Ansatz her in personeller Hinsicht von der RL erfasst würde. Zu dem in vergleichbarer Weise festgelegten personellen Geltungsbereich den früheren RL 75/117/EWG und 76/207/EWG vertritt der EuGH die Auffassung, dass auch öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse in vollem Umfang dem gemeinschaftsrechtlichen Verbot einer Diskriminierung wegen des Geschlechts unterliegen ( EuGH U. v. 21.5.1985 - Rs. 248/83 - NJW 1985, 2076, 2078 Rn. 16 = BGleiG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 2 Rn. 16 = HGlG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 2 - „Kommission/Deutschland“; U. v. 2.10.1997 - Rs. C-1/95 - NVwZ 1998, 721, 722 Rn. 18, 26 ff. = BGleiG-ES E.III.3.2 Art. 3 RL 76/207/EWG Nr. 1 = HGlG-ES E.III.3.2 Art. 3 RL 76/207/EWG Nr. 1 - „Gerster“). Für die Auslegung der RL 2000/78/EG kann nichts anderes gelten. Folgerichtig ist der Bundesgesetzgeber mit Erlass des § 24 Nr. 1, 2 AGG davon ausgegangen, dass Beamten- und Richterverhältnisse dem Geltungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbote unterfallen (BT-Drucks. 16/1780 S. 49; 15/4538 S. 47). Die bisherige Rechtsprechung des BVerwG ist ebenfalls davon ausgegangen, dass die RL 2000/78/EG auf Beamtenverhältnisse Anwendung findet ( BVerwG U. v. 19.2.2009 - 2 C 18.07 - ZTR 2009, 391 f.; 15.11.2007 - 2 C 33.06 - NJW 2008, 868, 869 Rn. 20 ff.). Gleiches gilt für die Rechtsprechung der Kammer (vgl. u. a. B. v. 21.4.2008 - 9 E 3856/07 - juris).
Die Festsetzung von Altersgrenzen stellt eine Entlassungsbedingung i. S. d. Art. 3 lit. c RL 2000/78/EG dar und unterfällt damit ungeachtet des der RL vorangestellten Erwägungsgrundes Nr. 14 in vollem Umfang dem sachlichen Geltungsbereich der RL ( EuGH U. v. 16.10.2007 - Rs. C-411/05 - NJW 2007, 3339, 3340 Rn. 46 f. = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 2 - „Palacios de la Villa“; 5.3.2009 - Rs. C-388/07 - NZA 2009, 305, 306 f. Rn. 24 ff. - „Age Concern
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England“: so bereits früher v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer Hessisches Bedienstetenrecht Teil IV vor §§ 49a-61 HBG Rn. 61 m.w.N.). Dem genannten Erwägungsgrund kommt danach nur die Bedeutung zu, die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten im Verhältnis zur EU dahin klarzustellen, dass die Mitgliedstaaten befugt sind, Regelung zu den Altersgrenzen zu treffen (EuGH a.a.O.). Erlassen sie derartige Regelungen, müssen sie dabei die sich aus der RL ergebenden Anforderungen an das Verbot einer Altersdiskriminierung beachten und dürfen die sich daraus ergebenden Grenzen nicht überschreiten (EuGH a.a.O.).
Damit haben sich die gegenteiligen Erwägungen einiger deutscher Gerichte erledigt. Sie hatten angenommen, der Erwägungsgrund Nr. 14 der RL 2000/78/EG lasse Regelungen, wie sie in § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG enthalten sind, aus dem sachlichen Geltungsbereich der RL herausfallen (vgl. OVG RhlPf B. v. 20.9.2006 - 2 B 10951/06 - NJW 2006, 3658, 3659; VG Mainz a.a.O.). Dem ist schon aufgrund der nach Art. 234 Abs. 1 , 2 EG verbindlichen gegenteiligen Auslegung der RL durch den EuGH nicht zu folgen (zur Verbindlichkeit der Rechtsprechung des EuGH für die Mitgliedstaaten bei der Anwendung europäischen Gemeinschaftsrechts v. Roetteken NZA 2001, 414, 416 m.w.N.).
Diese Rechtsprechung hat der Bundesgesetzgeber im Übrigen bei Erlass des AGG vorweggenommen. Die Regelung in § 10 S. 3 Nr. 5 AGG gibt klar zu erkennen, dass die Vereinbarung von Altersgrenzen für Arbeitnehmer/innen, nach deren Erreichen das Arbeitsverhältnis automatisch endet, als rechtfertigungsbedürftige Entlassungsbedingung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eingestuft wurden.
§ 25 BeamtStG enthält i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG eine unmittelbare Diskriminierung der von der Regelung betroffenen Beamten und Beamtinnen i. S. d. Art. 2 Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG ( § 3 Abs. 1 AGG ), da die kraft Gesetzes eintretende Beendigung des Beamtenverhältnisses unmittelbar an das jeweilige Lebensalter anknüpft (EuGH U. v. 17.10.2007, a.a.O. Rn. 51; 5.3.2009, a.a.O. Rn. 34; vgl. BAG B. v. 18.6.2008 - 7 AZR 116/07 - NZA 2008, 1302, 1305 Rn. 28).
Für die Regelungen scheidet eine Rechtfertigung nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG ( § 8 Abs. 1 AGG ) aus. Die beamtenrechtlichen Altersgrenzen bringen nichts zum Ausdruck, was sich aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung als eine wesentliche und entscheidende Anforderung darstellen kann. Insoweit unterscheidet sich die Lage des Antragstellers und der weiteren ohne Rücksicht auf ihre konkrete Tätigkeit sowie damit verbundenen Anforderungen von der genannten Altersgrenzenregelung erfassten Beamten, Beamtinnen von der Beschäftigung des Cockpitpersonals in Verkehrsflugzeugen, für die im Hinblick auf die erheblichen gesundheitlichen Anforderungen für die Ausübung des jeweiligen Berufs und die besonderen Folgen eines altersbedingt steigenden Risikos eines Fehlverhaltens womöglich eine pauschalierende - durch entsprechende Sachverhaltsfeststellungen abzusichernde - Annahme in Betracht kommen mag, wonach die Überschreitung eines bestimmten höheren Lebensalters die nötige Eignung für die konkrete berufliche Tätigkeit entfallen lässt (vgl. zur vertragsärztlichen Tätigkeit HessLSG U. v. 15.3.2006 - L 4 KA 32/05 - juris Rn. 39; anders dagegen HessLAG U. v. 13.10.2008 - 17 Sa 532/08 - juris 39 ff.; LAG Köln U. v. 28.2.2008 - 10 Sa 663/07 - juris Rn. 43, die übereinstimmend ausschließlich § 10 AGG heranziehen; ebenso LSG Bremen B. v. 9.11.2007 - L 3 KA 69/07 ER - juris Rn. 37 ff.). Den allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen zur Altersgrenze liegt anders als den Sonderregelungen für die Vollzugsdienste schon vom Ansatz her kein besonderer Bezug zu bestimmten dienstlichen Anforderungen zugrunde, da die Regelungen pauschal die Beendigung des Dienstverhältnisses ohne Rücksicht auf Besonderheiten der konkret auszuübenden Tätigkeit anordnen.
Für diese Auslegung spricht auch die besondere Altersgrenze für die unmittelbar gewählten Wahlbeamten und -beamtinnen in § 211 Abs. 5 S. 4 HBG. Sie erreichen ihre Altersgrenze erst mit Vollendung des 71. Lebensjahres, obwohl die Amtsführung keine geringeren gesundheitlichen Anforderungen stellt als die der allgemein in der Verwaltung tätigen Beamten und Beamtinnen.
Dem steht nicht entgegen, dass nach verbreiteter beamtenrechtlicher Auffassung die dort
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geregelten Altersgrenzenregelungen die unwiderlegliche Vermutung der Dienstunfähigkeit beinhalten (BVerfG B. v. 10.12.1985, a.a.O. S. 268; BVerwG U. v. 25.1.2007 - 2 C 28.05 - NVwZ 2007, 1192, 1193 Rn. 21; bestätigt durch Nichtannahmebeschluss des BVerfG 2. Kammer 2. Senat v. 23.5.2008 - 2 BvR 1081/07 - NVwZ 2008, 1233 Rn. 25; zurückgehend auf RG U. v. 14.3.1922 - III 689/21 - RGZ 104, 58, 61 f.; BT-Drucks. 11/5372 S. 33 - amtliche Begründung der Bundesregierung zu § 25 BRRG i.d.F. ab 1992; ebenso die Begründung des fraktionsübergreifenden Gesetzentwurfs in BT-Drucks. 15/5136 S. 32). Damit wird gerade nicht bestimmten beruflichen Anforderungen in wesentlicher und entscheidender Weise Rechnung getragen. Vielmehr liegt der Erlass derartiger Regelungen zur Unterstellung der Dienstunfähigkeit im relativ weiten Ermessen des Gesetzgebers (BVerwG a.a.O.; BVerfG B. v. 23.5.2008, a.a.O. Rn. 28; vgl. BVerfG B. v. 10.12.1985, a.a.O. S. 270 f.). Eine derartige Annahme widerspricht zudem den neueren Erkenntnissen der gerontologischen Forschung, wirken sich die Folgen einer Alterung doch individuell höchst unterschiedlich aus und sind deshalb einer Verallgemeinerung in der Form der beamtenrechtlichen Unterstellung unzugänglich (Nussberger JZ 2002,524, 532; Boecken Gutachten zum 62. Deutschen Juristentag B 36, 40, 57 ff., jeweils m.w.N.; früher bereits Simitis RdA 1994, 257, 260; ders. NJW 1994, 1453). Die vom RG (a.a.O. S. 62) bemühte allgemeine Lebenserfahrung kann deshalb die Anwendung der Ausnahmeregelung des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht tragen, zumal der Bundesgesetzgeber jetzt sowohl im Sozialversicherungsrecht wie im Recht der Bundesbeamten und -beamtinnen Regelungen erlassen hat, nach denen die Altersgrenze ab 2012 schrittweise auf die Vollendung des 67. Lebensjahres heraufgesetzt wird (vgl. § 52 BBG ). Dem liegen nahezu ausschließlich Erwägungen zur künftigen Finanzierbarkeit der Alterssicherungssysteme und der Gleichbehandlung von Sozialrentnern, -rentnerinnen mit Ruhestandsbeamten, -beamtinnen zugrunde (BT-Drucks. 16/3794 S. 1 f., 27; 16/7076 S. 113).
Dem entspricht die genannte Rechtsprechung des EuGH. Er hat eine Anwendung des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG hinsichtlich der ihm vorgelegten tariflichen oder durch eine Verordnung festgelegten Altersgrenzenregelungen nicht einmal ansatzweise in Erwägung gezogen, sondern die Prüfung der Rechtfertigung der damit bewirkten Altersdiskriminierung ausschließlich am Maßstab des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG vorgenommen. Die Kammer folgt dieser Methode.
Die beamtenrechtliche Altersgrenzenregelung kann daher nur mit dem gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar sein, wenn sie nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt ist, da weitere Rechtfertigungsmöglichkeiten ausscheiden. Die genannte Bestimmung erlaubt es in Unterabs. 1 den Mitgliedstaaten unbeschadet des Art. 2 Abs. 2 der RL, Ungleichbehandlungen des Alters vorzunehmen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Unter legitimen Zielen sind nach der RL insbesondere Ziele aus den Bereichen der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarktes oder der beruflichen Bildung zu verstehen. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 RL 2000/78/EG konkretisiert diese Vorgaben und schränkt sie zugleich auch für einige Fälle wie z. B. der Einstellungshöchstaltersgrenze ein (VG Frankfurt a. M. a.a.O.). Die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 RL 2000/78/EG genannten Bereiche, denen die Ziele zugeordnet werden können, werden lediglich beispielhaft bezeichnet, sind also nicht abschließender Natur (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. S. 307 Rn. 35).
In der Rechtsprechung des EuGH ist geklärt, dass die Regelungen des nationalen Rechts nicht unmittelbar das konkret verfolgte Ziel benennen müssen, um den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG zu genügen (EuGH a.a.O. S. 308 Rn. 44; 16.10.2007, a.a.O. S. 3340 Rn. 56). Daher kann die Unvereinbarkeit der Regelungen in § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG nicht schon deshalb angenommen werden, weil beide Gesetze wie auch die frühere Regelung in § 25 Abs. 1 BRRG nicht angeben, welches Ziel oder welche Ziele mit der auf die Vollendung des 65. Lebensjahres festgelegten Altersgrenze als Grund für die Beendigung des Beamtenverhältnisses verfolgt wird bzw. werden.
Aus den genannten Urteilen des EuGH ergibt sich jedoch, dass beim Fehlen einer normativen Festlegung der mit einer altersdiskriminierenden Regelung verfolgten Ziele andere - aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete - Anhaltspunkte die Feststellung des
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hinter dieser Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. Rn. 45; 16.10.2007, a.a.O. Rn. 57). Dabei ist zu beachten, dass Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG eine Ausnahme vom Verbot der Altersdiskriminierung enthält, die Prüfung der Ausnahmevoraussetzungen daher strengen Maßstäben unterworfen ist und eine erweiternde Auslegung der Norm nicht zulässig ist (vgl. EuGH 5.3.2009, a.a.O. S. 308 Rn. 46, S. 310 Rn. 63). Zwar verfügen die Mitgliedstaaten bei der Wahl der Mittel zur Erreichung der Ziele ihrer Sozialpolitik über einen weiten Wertungsspielraum. Dieser Wertungsspielraum darf jedoch nicht dazu führen, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters ausgehöhlt wird. Allgemeine Behauptungen, dass eine bestimmte Maßnahme geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen, genügen nicht, um darzutun, dass das Ziel dieser Maßnahme eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigen könne, und lassen nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels geeignet seien (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. S. 308 Rn. 51 m.w.N.).
Art. 6 Abs. 1 RL 200/78/EG konkretisiert den Erwägungsgrund Nr. 25 der RL (EuGH a.a.O. S. 309 Rn. 60). Danach stellt das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ein wesentliches Element zur Erreichung der Ziele der beschäftigungspolitischen Leitlinien und zur Förderung der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung dar. Ungleichbehandlungen wegen des Alters können unter bestimmten Umständen jedoch gerechtfertigt sein und erfordern daher besondere Bestimmungen, die je nach der Situation der Mitgliedstaaten unterschiedlich sein können. Es ist daher unbedingt zu unterscheiden zwischen einer Ungleichbehandlung, die insbesondere durch rechtmäßige Ziele im Bereich der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarktes und der beruflichen Bildung gerechtfertigt ist, und einer Diskriminierung, die zu verbieten ist.
Aus Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ergibt sich nach Auffassung des EuGH, dass die Ziele, die als „rechtmäßig“ im Sinne dieser Bestimmung und damit als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sozialpolitische Ziele wie solche aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt oder berufliche Bildung sind. Diese Ziele unterscheiden sich insoweit, als sie im Allgemeininteresse stehen, von rein individuellen Beweggründen, die der Situation des Arbeitgebers eigen sind, wie Kostenreduzierung oder Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit, ohne dass allerdings ausgeschlossen werden kann, dass eine nationale Rechtsvorschrift bei der Verfolgung der genannten rechtmäßigen Ziele den Arbeitgebern einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (EuGH a.a.O. Rn. 46). Soweit andere als die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 RL 2000/78/EG beispielhaft genannte Ziele in Betracht gezogen werden, müssen deshalb auch solche Ziele in vergleichbarer Weise im Allgemeininteresse liegen (EuGH a.a.O.).
Daher kommen für eine Rechtfertigung von vornherein nur Ziele des Allgemeinwohls in Betracht, wie dies in der Literatur auch schon dem Bekanntwerden des Urteils des EuGH v. 5.3.2009 zutreffend vertreten wurde (v. Roetteken ZTR 2008, 350, 352 [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] m.w.N.). Privatautonome Ziele, die nur die Probleme eines einzelnen Arbeitgebers oder einer bestimmten Branche widerspiegeln, können deshalb von vornherein nicht als rechtmäßiges Ziel anerkannt werden. Das gilt auch für öffentliche Arbeitgeber und Dienstherren. Sie befinden sich aufgrund ihrer öffentlichen Stellung nicht von vornherein in einer anderen Situation als private Arbeitgeber. Die Ziele öffentlicher Arbeitgeber und Dienstherren müssen ebenfalls danach unterschieden werden, ob sie in einer der Lage privater Arbeitgeber vergleichbaren Weise einer individuellen oder branchenbezogenen Problematik Rechnung tragen sollen, oder ob damit ein darüber hinaus gehendes Ziel des Allgemeinwohls, insbesondere der Sozial-, Arbeitsmarkt- oder Beschäftigungspolitik verfolgt wird. Dies ergibt sich aus dem Urteil des EuGH vom 9.9.1999 (Rs. C-281/97 - NZA 1999, 1151 = BGleiG-ES E.III.1 Art. 119 EGV Nr. 64 = HGlG-ES E.III.1.1 Art. 119 EGV Nr. 64 - „Krüger“). Dort hatte es er der EuGH einem öffentlichen Arbeitgeber verwehrt, sich durch die Mitwirkung an der tariflichen Gestaltung von Entgeltbedingungen auf weiten sozialpolitischen Spielraum zu berufen, wie er für die sozial- und arbeitsmarktpolitische Gesetzgebungstätigkeit der Mitgliedstaaten anerkannt ist (EuGH U. v. 9.9.1999, NZA 1999, 1151, 1152 [EuGH 09.09.1999 - 6 C 281/97] Rn. 29). Diese gemeinschaftsrechtlich vorgegebene
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Differenzierung ist auch hier zu beachten. Deshalb kann für die Regelungen in § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG im Hinblick auf deren Gesetzesform nicht von vornherein unterstellt werden, die hinter diesen Regelungen stehenden Ziele seien solche sozial- oder arbeitsmarktpolitischer Art i. S. d. Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG .
Die konkrete Beurteilung der nationalen Maßnahme im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit ist nach Auffassung des EuGH zwar Sache des nationalen Gerichts (EuGH a.a.O. Rn. 47). Es hat dabei jedoch die vom EuGH in Auslegung der RL vorgegebenen gemeinschaftsrechtlichen Maßstäbe strikt zu beachten (EuGH a.a.O. S. 310 Rn. 63).
Die hinter den beamtenrechtlichen Altersgrenzenregelungen stehenden Ziele müssen den Gesetzgebungsmaterialien und den Zusammenhängen ihres erstmaligen Erlasses entnommen werden. In der Weimarer Republik lässt sich für die Einführung von Altersgrenzenregelungen keine einheitliche Zielsetzung feststellen. Vielmehr wurden sehr unterschiedliche Ziele verfolgt, zumal es bis 1919 überwiegend keine verbindlichen Altersgrenzenregelungen in dem Sinne gab, dass nach ihrem Erreichen die Beendigung des Beamtenverhältnisses zwingend vorgeschrieben war. In Preußen wurden Altersgrenzen nach 1919 in der heutigen Form eingeführt unter anderem zu dem Zweck, das aus der Monarchie übernommene Personal wenigstens teilweise ersetzen zu können. Die heutige Form der beamtenrechtlichen Altersgrenzenregelungen verdankt sich im Wesentlichen der wirtschaftlichen Krise des Jahres 1923, die aus der Sicht der Politik einen erheblichen Personalabbau im öffentlichen Dienst erforderlich machte (v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer HBR IV § 25 BeamtStG Rn. 10 f.). Dieses Ziel wird mit den heutigen Altersgrenzenregelungen jedenfalls allgemein nicht verfolgt, obwohl in bestimmten Zweigen der Verwaltung die „schleichende“ Möglichkeit eines allmählichen Personalabbaus ein wesentliches Kriterium für die Anwendung und Beibehaltung der Altersgrenzenregelung darstellt.
Dem Ziel eines Personalabbaus im Hinblick auf die Einsparung finanzieller Aufwendungen fehlt allerdings nach der verbindlichen Auslegung der RL durch den EuGH schon die erforderliche Legitimität i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. Rn. 46). Die gleiche Auffassung hatte der EuGH früher bereits in Bezug auf die mangelnde Rechtfertigungsfähigkeit einer mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts vertreten (zur Unmaßgeblichkeit von Haushaltserwägungen EuGH U. v. 23.10.2003 - Rs. C-4/02 u. 5/02 - DVBl. 2004, 188 = BGleiG-ES E.III.1.2 Art. 141 EG Nr. 4 Rn. 85 m.w.N. = HGlG-ES E.III.1.2 Art. 141 EG Nr. 4 - „Schönheit u. Becker“).
Daneben kann den in der Weimarer Republik etablierten und im Wesentlichen bis heute unveränderten Altersgrenzenregelungen das Ziel entnommen werden, sich von älteren Beamten und Beamtinnen leichter trennen zu können, weil der Übergang in den Ruhestand ohne den Nachweis der individuellen Dienstunfähigkeit ermöglicht wurde (Summer in GKÖD § 41 BBG Rn. 4; zu den früheren Bestimmungen v. Roetteken in HBR IV § 25 BeamtStG Rn. 5-12 m.w.N.). Diese Tendenz war in einigen Bundesstaaten des Deutschen Reichs auch schon vor 1918 erkennbar (v. Roetteken a.a.O. Rn. 5). Mit dieser Begründung verfolgen Regelungen zu Altersgrenzen das Ziel einer Verwaltungsvereinfachung. Darin liegt kein legitimes Ziel der in Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG beispielhaft genannten Politikfelder, da nur Ziele in Betracht kommen, die den Bereichen Arbeitsmarkt, Beschäftigung oder berufliche Bildung sowie in ihrer Bedeutung für das Allgemeinwohl vergleichbaren Politikfeldern entnommen sind. Soweit Summer (a.a.O.) in diesem Zusammenhang davon spricht, die Altersgrenzenregelung erfülle auch ein personalpolitisches Bedürfnis, bleibt offen, worin dieses genau liegen soll. Zwar schafft sie eine gewisse Planungssicherheit für den Dienstherrn. Darin allein liegt jedoch kein Belang des Allgemeinwohls, dessen Verfolgung als legitimes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG eingestuft werden könnte. Vielmehr dient die genannte Art von Planungssicherheit lediglich dem individuellen Bedürfnis des jeweiligen Arbeitgebers bzw. Dienstherrn, die für diese Unterscheidung maßgebliche Rechtsprechung des EuGH zugrunde gelegt.
Würde man das personalpolitische Bedürfnis dahin verstehen, grundsätzlich keine Menschen mit einem Alter oberhalb der Altersgrenze beschäftigen zu wollen, läge darin von vornherein kein objektives und angemessenes Ziel, weil die Maßnahme unmittelbar und ausschließlich auf das
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Herausdrängen älterer Menschen aus der Beschäftigung gerichtet wäre, ohne hauptsächlich einen davon zu unterscheidenden Zweck zu verfolgen. Genau das ist jedoch Voraussetzung für die Legitimität der nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG verfolgbaren Ziele (v. Roetteken AGG § 10 Rn. 21 ff.).
Zur Festlegung der Altersgrenze auf das 65. Lebensjahr im BBG 1953 hatte die Bundesregierung in der Entwurfsbegründung ausgeführt, die Regelung entspreche dem bisherigen Recht. Eine Erhöhung der allgemeinen Altersgrenze über die Vollendung des 65. Lebensjahres hinaus, die an sich wegen der gestiegenen Lebenserwartungen gerechtfertigt wäre und zu einer erheblichen Verminderung der Versorgungslast führen würde, sei im Hinblick auf die Notwendigkeit der Unterbringung verdrängter Beamter, der Spätheimkehrer und der Nachwuchskräfte einstweilen nicht möglich (BT-Drucks. I/2846 S. 41). Diese Begründung hat sich zwischenzeitlich mit Ausnahme des Aspekts, eine Einstellung jüngerer Menschen zu ermöglichen, erledigt.
Als arbeitsmarktpolitisches Instrument zur Erleichterung von Einstellungen jüngerer Menschen können die Altersgrenzenregelungen jedoch schon seit den Zeiten der Vollbeschäftigung in den 60er Jahren nicht mehr angesehen werden, wurden aber gleichwohl beibehalten. Als in § 25 Abs. 1 BRRG durch Art. 6 Nr. 2 des Gesetzes zur Änderung des BeamtVG und sonstiger dienst- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 18.12.1989 (BGBl. I S. 2218) die für die Länder verbindliche Altersgrenze in Gestalt der Vollendung des 65. Lebensjahres eingeführt wurde, war diese Maßnahme von der gleichzeitigen Eröffnung der Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus begleitet. Die Festlegung der Altersgrenze selbst wurde mit der These begründet, damit werde gesetzlich die unwiderlegliche Vermutung der Dienstunfähigkeit aufgestellt, was insbesondere an die beamtenrechtlichen Regelungen vor 1918, aber auch die oben darstellte Rechtsprechung des RG anknüpft. Damit gibt die seinerzeitige Gesetzesbegründung eine in sich stimmige Begründung nur insoweit her, wie es um die Pauschalierung der Dienstunfähigkeit und deren Auflockerung durch eine individuelle Weiterbeschäftigungsmöglichkeit geht. Ein allgemeines arbeitsmarkt- oder sozialpolitisches Ziel lässt sich den so formulierten Zielsetzungen nicht entnehmen.
Nimmt man gleichwohl den während der 50er Jahre geäußerten Gedanken der erleichterten Einstellung von Nachwuchskräften hinzu, so stellen sich die Ziele - gemessen an den nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG zu stellenden Anforderungen - als in sich nicht stimmig, als inkohärent und in sich widersprüchlich dar. Einerseits soll eine generelle Altersgrenze gelten, andererseits soll ungeachtet der an sich unwiderleglichen Vermutung der Dienstunfähigkeit eine Weiterbeschäftigung auf entsprechenden Antrag hin möglich sein, eingeschränkt durch das Erfordernis eines dienstlichen Interesses, das wiederum keinerlei Bezug zu allgemeinen arbeitsmarkt- oder sozialpolitischen Zielen hat, sondern ausschließlich die besondere Bedarfslage eines einzelnen Dienstherrn widerspiegelt. Für eine derart in sich widersprüchliche Zielsetzungslage nimmt der EuGH an, dass in diesem Fall der darauf beruhenden Maßnahme die nach der RL erforderliche Angemessenheit fehlt ( EuGH U. v. 18.6.2009 - Rs. C-88/08 - Juris Rn. 46-50 - „Hütter“; ähnlich bereits v. Roetteken ZTR 2008, 350, 353 f. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ).
Im HBG spiegelt sich dieser Widerspruch innerhalb des § 50 HBG wider. Während § 50 Abs. 1, 2 HBG die Altersgrenze auf die Vollendung des 65. Lebensjahres festsetzt und differenziert nach Organisationsanforderungen den nachfolgenden Eintritt in den Ruhestand festlegt, erlaubt § 50 Abs. 3 HBG auf Antrag des, der Betroffenen das Hinausschieben des Ruhestandseintritts, sofern ein dienstliches Bedürfnis vorliegt. Belange des Allgemeinwohls i. S. d. Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG werden durch § 50 Abs. 3 HBG jedoch weder unmittelbar noch mittelbar angesprochen. Gleiches für die entsprechend gestaltete Regelung in § 194 HBG. § 211 Abs. 5 HBG verzichtet für die auf die Vollendung des 68. bzw. 71. Lebensjahres heraufgesetzten Altersgrenzen für Wahlbeamte- und -beamtinnen sogar auf das Erfordernis eines dienstlichen Bedürfnisses.
Die Hessische Landesregierung führte 1962 zur Begründung der auf die Vollendung des 65. Lebensjahres festgesetzten Altersgrenze an, eine Anhebung dieser herkömmlichen Altersgrenze empfehle sich nicht (LT-Drucks. IV/Abt. I Nr. 940 S. 2636). Den Einsparungen an Versorgungsleistungen würde eine ungünstige Schichtung des Altersaufbaus der Beamten
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gegenüberstehen. Nach den bisherigen Erfahrungen mit § 76 Abs. 2 HBG 1954 erscheine es zweckmäßig, von einer allgemeinen Änderung der Altersgrenze abzusehen (LT-Drucks. a.a.O.). In bewusster Abkehr von § 76 Abs. 2 S. 2 HBG 1954 und im Unterschied zu § 41 Abs. 2 BBG in der bis zum 31.12.1991 geltenden Fassung (danach § 41 Abs. 3 BBG , heute § 53 Abs. 2 BBG ) sah man 1962 auch davon ab, Beamte über die Altersgrenze hinaus ohne ihre Zustimmung im Amt belassen zu können. Stattdessen hielt man bei Unverzichtbarkeit des Beamten die Möglichkeit seiner Weiterbeschäftigung im Angestelltenverhältnis für ausreichend (LT-Drucks. a.a.O.).
Diesen Argumenten lässt sich als einziges Ziel entnehmen das Interesse an der Vermeidung eines ungünstigen Altersaufbaus in der Verwaltung. Einem solchen Ziel fehlt jedoch schon die hinreichende Objektivität, weil es keine hinreichend nachvollziehbaren und im Rahmen des nationalen Rechts (v. Roetteken AGG § 10 Rn. 13 ff.) festgelegten Kriterien dafür gibt, wann ein Altersaufbau als günstig oder als ungünstig einzustufen ist. Dementsprechend hatte die Kammer bereits in ihrem Beschluss vom 21.4.2008 (a.a.O.) Erwägungen zur Gestaltung der Personalstruktur nach Alterskriterien als unvereinbar mit Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG eingestuft (vgl. im Einzelnen auch v. Roetteken AGG § 10 Rn. 172). Im Übrigen können Überlegungen zur Gestaltung eines Altersaufbaus der jeweiligen Belegschaft immer nur individuelle Erwägungen und Ziele eines Arbeitgebers bzw. Dienstherrn darstellen ( BAG U. v. 11.6.1997 - 7 AZR 186/96 - NZA 1997, 1290, 1292). Individuellen Belangen eines Arbeitgebers, Dienstherrn fehlt jedoch nach der Auslegung der RL durch den EuGH im Urteil vom 9.3.2009 (a.a.O. S. 308 Rn. 46) von vornherein die hinreichende Eignung für einen Rechtfertigungsgrund i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG . Insoweit kommt es auf die gegenteilige, vor Erlass des genannten EuGH-Urteils ergangene Rechtsprechung des BAG zu § 1 Abs. 3 KSchG nicht an, da die dazu ergangenen Entscheidungen noch davon ausgehen, auch individuelle Belange eines Arbeitgebers könnten ein legitimes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG darstellen (vgl. BAG U. v. 6.11.2008 - 12 AZR 523/07 - NZA 2009, 361 [BAG 06.11.2008 - 2 AZR 523/07] . 366 Rn. 53). Entsprechendes gilt für Erwägungen, die das BVerwG in seinem Urteil vom 19.2.2009 (a.a.O.) angestellt hat.
Der Antragsgegner hat im Übrigen nicht einmal ansatzweise dargelegt, welche Art des Altersaufbaus er generell für den Geltungsbereich des § 50 Abs. 1HBG oder bezogen auf den staatsanwaltlichen Dienst für sachgerecht hält und welche Überlegungen im Einzelnen dem zugrunde liegen könnten. Auf eine solche Darstellung kann jedoch nicht verzichtet werden, weil sich aus dem Fehlen der Benennung der mit § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG verfolgten Ziele die Notwendigkeit ergibt, der gerichtlichen Überprüfung der tatsächlich verfolgten Ziele andere nachvollziehbare Überlegungen zur Verfügung zu stellen. Andernfalls wäre nämlich die gerichtliche Kontrolle ( Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG ) zur Gewährleistung der vollen Anwendung der RL von vornherein ausgeschlossen. Dies hat der EuGH in seinem Urteil vom 9.3.2009 für unzulässig gehalten. Die nationalen Gerichte müssen nicht nur die konkret mit einer Maßnahme verfolgten Ziele kennen, um ihre Rechtmäßigkeit zu beurteilen, sondern auch nachvollziehen können, mit welchen Mitteln diese näher zu definierenden Ziele verfolgt werden und ob diese Mittel als geeignet und erforderlich einzustufen sind (EuGH a.a.O. S. 308 Rn. 45 m.w.N.; U. v. 18.6.2009, a.a.O. Rn. 44 ff.). Diese Überprüfung setzt zumindest nachvollziehbare Angaben zur ggf. vorhandenen Personalplanung und die dabei angewandten Altersaspekte voraus (ähnlich auch BVerwG U. v. 19.2.2009, a.a.O. S. 392). Daran fehlt es.
Angemerkt sei in diesem Zusammenhang noch, dass die vom Antragsgegner für die Staatsanwaltschaft beim Landgericht mitgeteilten Zahlen zur Stellenbesetzung den Schluss zulassen, dass in erheblichem Umfang jüngere Personen mit staatsanwaltlichen Aufgaben betraut sind, wie die Zahl von Richtern und Richterinnen auf Probe mit entsprechender Verwendung zeigt. Es handelt sich um 27 Personen von insgesamt 109 im staatsanwaltlichen Dienst Tätigen, von denen sich 86 im Eingangsamt der Besoldungsgruppe R1 befinden.
Im Übrigen müsste für Beurteilung des Rechtfertigungsgrundes auf den Geltungsbereich der gesamten Norm abgestellt werden, wie sich aus dem zur Beurteilung einer mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts ergangenen Urteil des EuGH vom 23.10.2003 ergibt (a.a.O. Rn. 71). Der Bezug auf einen bestimmten Verwaltungsbereich oder auf einen einzigen Dienstherrn genügt nicht.
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Soweit der Antragsgegner dem Urteil des EuGH vom 16.10.2007 (a.a.O.) die allgemeine Aussage entnehmen will, die Einführung oder Beibehaltung von Altersgrenzenregelungen zur unfreiwilligen Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen sei gemeinschaftsrechtlich zulässig, trägt dies zur Beurteilung der hier in Rede stehenden konkreten Regelungen nichts bei. Dem genannten Urteil wie dem nachfolgenden Urteil vom 9.3.2009 (a.a.O.) ist nämlich zu entnehmen, dass jede einzelne innerhalb des nationalen Rechts getroffene Maßnahme für sich auf ihre konkrete Vereinbarkeit mit der RL 2000/78/EG zu beurteilen ist. Es muss für jede einzelne Maßnahme gesondert festgestellt werden, ob tatsächlich in gerichtlich überprüfbarer und nachvollziehbarer Weise ein Rechtfertigungsgrund i. S. d. Art. 6 RL 2000/78/EG eingreift.
Die Ausführungen im Urteil vom 16.10.2007 zur Rechtfertigungsfähigkeit eines spanischen Gesetzes zur Ermächtigung der Tarifvertragsparteien, tarifliche Altersgrenzen festzulegen, belegen diese Vorgehensweise. Der EuGH fragt sowohl nach den Zielen dieser im Rahmen eines landesweiten Beschäftigungspakts eingebetteten gesetzlichen Regelung und ordnet sie als Teil eines Konzepts ein, die sehr hohe Arbeitslosigkeit in Spanien dadurch zu mildern, dass mit dem altersbedingten Ausscheiden von Arbeitskräften jüngere Menschen eine Arbeitsmöglichkeit anstelle der ausscheidenden Person erhalten.
Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich in nahezu sämtlichen Punkten von der für Spanien zu beurteilenden Lage. Die beamtenrechtlichen Altersgrenzen bestehen in ihrer heutigen Form nahezu unverändert seit den 60er Jahren, teilweise noch erheblich länger. Bei Erlass des HBG im Jahr 1962 herrschte Vollbeschäftigung. Ein Beitrag zum Abbau der Arbeitslosigkeit war nicht beabsichtigt und ist auch später nicht Gegenstand oder Grundlage der beamtenrechtlichen Regelungen geworden. Jedenfalls fehlt es dafür an nahezu jedem nachvollziehbaren Anhaltspunkt. Außerdem dient die heutige Altersgrenze verbreitet auch der Durchführung eines sukzessiven Stellen- und Personalabbaus, weil zumindest ein Teil der in den Ruhestand übertretenden oder vorzeitig versetzten Personen nicht ersetzt wird, sei es mangels Bedarfs, sei es wegen der Einsparung von Haushaltsmitteln (im Einzelnen v. Roetteken ZTR 2008, 350, 353 ff. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ).
Soweit der Antragsgegner als Ziel der Altersgrenzenregelung hier auf die Leistungs- und Motivationsanreize für jüngere Staatsanwälte und -anwältinnen verweist, weil diese in den Genuss einer Beförderung gelangen könnten, stellt auch dies keinen im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG beachtlichen Belang des Allgemeinwohls dar. Zwar besteht ein öffentliches Interesse an einer motivierten und leistungsbereiten Belegschaft in allen Verwaltung und Behörden im Geltungsbereich des HBG wie ganz allgemein im öffentlichen Dienst. Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein spezifisches arbeitsmarkt- oder sozialpolitisches Ziel noch um einen Belang der beruflichen Bildung i. S. d. RL. Nur solche und sachlich vergleichbare Ziele können für die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung herangezogen werden, weil nur dann gewährleistet ist, dass mit dem Ziel nicht die abwertende Behandlung bestimmter Menschen wegen ihres Alters verbunden ist.
Abgesehen davon ist die gelegentliche Einräumung von Beförderungsmöglichkeiten nicht wirklich geeignet, die Leistungsbereitschaft und die Motivation der Beschäftigten in hinreichender Form zu gewährleisten oder nachhaltig zu fördern. Das zeigt sich im vorliegenden Fall schon daran, dass sich für die Stelle des Antragstellers 17 Staatsanwälte und -anwältinnen beworben haben, die nach Angaben des Antragsgegners alle für die Tätigkeit hoch qualifiziert sind. Für 16 dieser Bewerber/innen wird das Auswahlverfahren mit einer Enttäuschung enden müssen, weil nur eine einzige Stelle zu besetzen ist. Die weit überwiegende Mehrzahl der Staatsanwälte und -anwältinnen wird deshalb in ihrer Leistungsbereitschaft und Motivationsfähigkeit eher beeinträchtigt, sollte die Annahme des Antragsgegners zutreffen, die erwartete Beförderungsmöglichkeit sei insoweit ein wesentliches, d. h. geeignetes und erforderliches Mittel. Vielmehr ist das Gegenteil zu erwarten, sodass die Aufrechterhaltung der Leistungsbereitschaft und der Motivationsfähigkeit der unterliegenden Bewerber/innen auf andere Weise zu fördern und zu erhalten sein wird. Daher fehlt es diesem Aspekt jedenfalls an der nötigen Eignung, dies im Hinblick auf den generellen Charakter der Altersgrenzenregelung im BeamtStG und im HBG schon deshalb, weil durch den
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Ruhestandseintritt frei werdende Stellen vielfach überhaupt nicht wiederbesetzt werden.
Zur Rechtfertigung kann nicht § 10 S. 3 Nr. 5 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG herangezogen werden. Die Regelungen der §§ 6-18 AGG finden auf Beamtenverhältnisse zwar entsprechende Anwendung. Dies setzt jedoch voraus, dass die jeweils entsprechend anzuwendende Bestimmung auch geeignet ist, die vom Gesetzgeber abgebildeten Voraussetzungen einer zulässigen Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts auch für Beamtenverhältnisse zur Geltung zu bringen. § 10 S. 3 Nr. 5 AGG setzt eine Vereinbarung voraus, nach der mit dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters ein Arbeitnehmer, eine Arbeitnehmerin aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, auch wenn dies zum entsprechenden Zeitpunkt ohne ausdrückliches Einverständnis erfolgen soll. Mit der Voraussetzung der Vereinbarung wird dieses Einverständnis jedoch grundsätzlich zur unverzichtbaren Bedingung einer solchen Altersgrenzenregelung gemacht, wie sich auch aus der ausdrücklich als unberührt bleibend bezeichneten Bestimmung des § 41 SGB VI ergibt, die eine Kündigung wegen Erreichens des Lebensalters, ab dem eine ungekürzte Altersrente aus der Sozialversicherung bezogen werden kann, verbietet. Auch wenn man unter Vereinbarungen Kollektivvereinbarungen verstehen sollte, wohnt auch diesen Regelungen noch das Moment inne, dass die belastende Altersgrenzenregelung auf dem Beitritt der betroffenen Person zu einer tarifschließenden Gewerkschaft beruht, zumindest aber die Altersgrenzenregelung im Prozess der Aushandlung von im Ansatz gleichwertigen Tarifparteien zustande gekommen ist.
Die beamtenrechtlichen Altersgrenzenregelungen erfüllen keine dieser vorgenannten Voraussetzungen. Ihnen fehlt das Einverständnis der Betroffenen in jeglicher Form denkbarer Varianten, sodass § 10 S. 3 Nr. 5 AGG einer entsprechenden Anwendung auf Beamten- und Richterverhältnisse unzugänglich ist.
Abgesehen davon lässt sich § 10 S. 3 Nr. 5 AGG nicht hinreichend nachvollziehbar entnehmen, welche legitimen Ziele damit verfolgt werden. Nach den Gesetzgebungsmaterialien sollte lediglich sichergestellt werden, dass die bisherigen Kollektivregelungen zu Altersgrenzen fortgeführt werden können, ohne dass sich der Gesetzgeber zur Angabe der dafür sonst maßgebenden Gründe veranlasst gesehen hat. Zudem ist die Regelung in sich widersprüchlich, weil sie einerseits Vereinbarungen zu Altersgrenzen bezogen auf die sozialversicherungsrechtliche Altersgrenze erlaubt, andererseits durch die Aufrechterhaltung des § 41 SGB VI am Verbot der Kündigung aus Anlass des Erreichens der sozialversicherungsrechtlichen Altersgrenze festhält (zu alledem eingehend v. Roetteken ZTR 2008, 350, 352 f. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ).
Den Gesetzgebungsmaterialien zu § 25 BeamtStG und zu § 51 BBG lässt sich überhaupt nichts entnehmen, was auf die mit diesen Regelungen derzeit verfolgten und für Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG in Betracht kommenden Ziele hindeutet. Die Begründungen der Gesetzentwürfe und die Begründungen der Ausschussentwürfe zum BeamtStG bzw. BBG setzen sich mit den Anforderungen der RL 2000/78/EG überhaupt nicht auseinander und lassen deshalb keinen Rückschluss auf etwa erwogene Rechtfertigungsgründe zu.
Art. 6 Abs. 2 RL 2000/78/EG scheidet als mögliche Rechtfertigungsnorm aus. Diese Regelung betrifft lediglich die Frage einer an ein bestimmtes Lebensalter anknüpfenden Ausgestaltung von betrieblichen Alterssicherungssystemen, zu denen nach der Rechtsprechung des EuGH (U. v. 23.10.2003, a.a.O. Rn. 74) auch die Beamtenversorgung gehört. Darum geht es hier jedoch nicht. Das Begehren des Antragstellers wie die damit aufgeworfenen Rechtsfragen betreffen nicht den Zugang der Beamten und Beamtinnen zu den Leistungen der Beamtenversorgung in Gestalt eines Ruhegehalts. Dieser vorbehaltlich des § 32 BeamtStG voraussetzungslose Zugang zu dieser Versorgungsleistung darf nicht mit der Frage verwechselt werden, ob Beamtinnen und Beamte es hinnehmen müssen, bei Erreichen der Voraussetzungen eines solchen Leistungsbezugs gegen ihren Willen zwangsweise aus dem Beamtenverhältnis auszuscheiden. Nur diese Frage steht hier zur Prüfung und Entscheidung an. Sieht man in der Altersgrenzenregelung eine unzulässige Altersdiskriminierung, hat dies lediglich zur Folge, dass die Betroffenen dann nicht in den Ruhestand mit Versorgungsbezug wechseln müssen, wenn sie einen Fortbestand des Beamtenverhältnisses wünschen. In diesem Fall kann kein Ruhestandsverhältnis entstehen, sodass auch kein Anspruch auf Ruhegehalt entstehen kann, weil dieser Anspruch jedenfalls nach heutiger Rechtslage die
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Beendigung des zugrunde liegenden Beamtenverhältnisses voraussetzt. Letztlich haben die Betroffenen damit die Wahl, zwischen der Fortsetzung des Beamtenverhältnisses und dem Ruhestand zu wählen. Ein Nebeneinander von Ruhestand und aktivem Beamtenverhältnis allein aufgrund der Nichtanwendung der derzeitigen Altersgrenzenregelungen ist ausgeschlossen.
Der Antragsgegner hat damit keinen Rechtfertigungsgrund für die bestehenden Altersgrenzenregelungen in Gestalt der § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG nachgewiesen. Dies fällt in seinen Risikobereich, da Rechtfertigungsgründe von demjenigen zu belegen sind, der sie für sich in Anspruch nimmt (vgl. EuGH 22.11.2005, a.a.O. S. 3697 f. Rn. 65, 78). Dies hat zur Folge, dass die der RL entgegenstehenden Bestimmungen des nationalen Rechts, hier § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG im konkreten Fall außer Anwendung zu lassen ist, soweit auf diesem Weg die andernfalls eintretende Diskriminierung des Antragstellers verhindert werden kann (EuGH a.a.O. Rn. 77). Auf diese Weise wird der durch Art. 10 EG i. V. m. Art. 249 Abs. 3 EG gebotene Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor nationalem Recht hergestellt, wozu die nationalen Gerichte als Organe der Mitgliedstaaten auch aufgrund der Verpflichtungen aus Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG verpflichtet sind, weil sie im Rahmen ihrer Spruchtätigkeit die volle Anwendung der RL zu gewährleisten haben. Auf die Frage, ob dies in gleicher Weise gilt, wenn der Antragsteller in einem privaten Arbeitsverhältnis zu einem privaten Arbeitgeber stünde, kommt es nicht an. Nach der oben bereits bezeichneten Rechtsprechung des EuGH steht Einzelpersonen bei mangelnder Umsetzung einer RL das Recht zu, sich gegenüber öffentlichen Stellen eines Mitgliedstaates auf die vollzugsfähigen Bestimmungen einer RL unmittelbar zu berufen und die sich daraus ergebenden Rechte ggf. vor Gericht durchzusetzen.
Dazu bedarf es keiner Vorlage an den EuGH, da die Kammer nicht die letzte Instanz ist ( Art. 234 Abs. 3 EG ). Im Übrigen käme eine Entscheidung des EuGH auf keinen Fall mehr rechtzeitig, sodass das nationale Gericht auch aufgrund der Regelung in Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG gehalten ist, selbst den erforderlichen Rechtsschutz unter Beachtung der bisherigen Auslegung der RL durch die Rechtsprechung des EuGH zu gewähren. Von den dadurch gesetzten Maßstäben darf die Kammer nicht abweichen. Dies wäre nur nach vorheriger Befassung des EuGH im Rahmen eines im Hauptsachverfahren durchzuführenden Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 Abs. 2 EG zulässig.
Nach § 938 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO hat die Kammer in Ausübung freien richterlichen Ermessens darüber zu entscheiden, welche Maßnahme sie zur Sicherung der glaubhaft gemachten Rechte des Antragstellers für erforderlich hält. Sie hat sich dafür entschieden, dem Antragsgegner aufzugeben, den Antragsteller über den 31. August 2009 hinaus als Oberstaatsanwalt in einem aktiven Beamtenverhältnis zu behandeln, längstens bis zum 31. August 2010, sofern nicht davor der Bescheid des Hessischen Ministeriums der Justiz, für Integration und Europa in Bestandskraft erwächst. Die Befristung und die auflösende Bedingung entnimmt die Kammer dem Antragsbegehren, das der Antragsteller selbst mit der entsprechenden Einschränkung versehen hat, um der Vorläufigkeit der Sicherungsmaßnahme zu genügen. Die Kammer sieht davon ab, dem Antragsgegner aufzugeben, den Eintritt des Antragstellers durch einen entsprechenden Verwaltungsakt entsprechend § 50 Abs. 3 HBG bis zum 31. August 2010 hinauszuschieben, weil dies einen weitergehenden Eingriff in die Rechtsstellung des Antragsgegners zur Folge hätte, ohne dass sich dies als unbedingt nötig erweist. Es bleibt dem Antragsgegner jedoch unbenommen, aus eigenem Entschluss zur Erfüllung der einstweiligen Anordnung einen derartigen Verwaltungsakt zu erlassen, um auf diese Weise den Versuch zu unternehmen, in Befolgung der einstweiligen Anordnung zunächst innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Systems des Ruhestandsrechts zu verbleiben.
Die Kammer sieht kein geringeres Mittel als geeignet an, um die Sicherung der Rechtsstellung des Antragstellers zu bewirken. Sicherungsbedürftig ist vor allem das Amtsführungsrecht des Antragstellers. Daher kann auf Fortführung der bisherigen Rechtsstellung des Antragstellers durch die einstweilige Aufrechterhaltung des aktiven Beamtenverhältnisses nicht verzichtet werden. Es genügt nicht, dem Antragsgegner lediglich die Freihaltung der dem Antragsteller derzeit noch übertragenen Planstelle aufzugeben, da diese Maßnahme den jedenfalls zunächst eintretenden Entzug des Amtsführungsrechts nicht verhindern kann.
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Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 , § 52 Abs. 1 , 5 S. 1 Nr. 2, S. 2 GKG . Die Kammer geht insoweit davon aus, dass die Verweisung in § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG auf § 52 Abs. 1 GKG auch die Ausfüllung dieser Bestimmung durch § 52 Abs. 5 GKG enthält. Da es um den Zeitpunkt des Ruhestandeintritts geht, ist § 52 Abs. 5 S. 2 GKG einschlägig. Ein Abschlag für die Vorläufigkeit der getroffenen Regelung kommt nicht in Betracht, da der Antragsteller eine Rechtsposition zugesprochen bekommt, wie er sie im Rahmen eines Klageverfahrens ebenfalls erhalten könnte. Es ist daher der 6,5 fache Betrag des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe R2 als Streitwert anzusetzen.
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