BAG, Be­schluss vom 10.03.2009, 1 ABR 93/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 93/07
4 TaBV 83/07

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

10. März 2009

BESCHLUSS

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

mit den Be­tei­lig­ten

1. 

An­trag­stel­le­rin,

2. 

Wi­der­an­trag­stel­ler, Be­schwer­deführer und Rechts­be­schwer­deführer,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 10. März 2009 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft und Lin­sen­mai­er so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Hann und Berg für Recht er­kannt:

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I. Auf die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats wird der Be­schluss des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 18. Sep­tem­ber 2007 - 4 TaBV 83/07 - auf­ge­ho­ben.

II. Auf die Be­schwer­de des Be­triebs­rats wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 8. März 2007 - 19 BV 725/06 - ab­geändert:

1. Der Haupt­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin wird ab­ge­wie­sen.

2. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung des Herrn M E als „Ope­ra­ti­ons Agent“ in die Ab­tei­lung GTS F wird er­setzt.
III. Hin­sicht­lich des wei­te­ren Hilfs­an­trags der Ar­beit­ge­be­rin und der Wi­der­anträge des Be­triebs­rats wird das Ver­fah­ren ein­ge­stellt.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers.

Die Ar­beit­ge­be­rin ist die deut­sche Nie­der­las­sung der F Eu­ro­pe Inc. In ih­rem Be­trieb K mit ei­ner Be­triebsstätte auf dem F Flug­ha­fen beschäftigt sie et­wa 780 Ar­beit­neh­mer. Der be­tei­lig­te Be­triebs­rat ist die für den Be­trieb gewähl­te Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat mit der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft am 26. Ju­li 2006 ei­nen Vergütungs­ta­rif­ver­trag (VTV) ge­schlos­sen. Er sieht in § 3 drei­zehn Vergütungs­grup­pen vor, in wel­che die Ar­beit­neh­mer nach Maßga­be der ih­nen über­tra­ge­nen und von ih­nen über­wie­gend aus­geübten Ar­bei­ten ein­grup­piert sind. § 3 VTV lau­tet aus­zugs­wei­se:

„Es wer­den fol­gen­de Vergütungs­grup­pen ge­bil­det.
...

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Ta­rif­grup­pe 2:
Ein­fa­che Tätig­kei­ten, die mit auf­ga­ben­be­zo­ge­nen Fach­kennt­nis­sen nach kur­zer An­lern- und Ein­ar­bei­tungs­zeit aus­geführt wer­den können.

Ta­rif­grup­pe 3:

Tätig­kei­ten, für de­ren Ausübung grund­le­gen­de Fach­kennt­nis­se benötigt wer­den, wel­che die sach­gemäße Er­le­di­gung von Rou­ti­ne­abläufen gewähr­leis­ten. In der Re­gel sind grund­le­gen­de Sprach­kennt­nis­se in Eng­lisch und gu­te Deutsch-Kennt­nis­se in Wort und Schrift er­for­der­lich.

...

Fol­gen­de Tätig­kei­ten wer­den in die­se Vergütungs­grup­pen ein­grup­piert.

Vergütungs­grup­pe Stel­len­be­zeich­nung

... ...

2 Hub Hand­ler - Ad­van­ced

2 Hub Ope­ra­ti­ons Agent

... ...

3 Hub Ope­ra­ti­ons Agent - Adv.“

Am 14. Sep­tem­ber 2006 schrieb die Ar­beit­ge­be­rin die Stel­le ei­nes „Ope­ra­ti­ons Agent“ in der Zoll­ab­tei­lung in­ner­be­trieb­lich aus. In der Aus­schrei­bung hieß es:

„Ein­grup­pie­rung: TG 2
Wo­chen­ar­beits­zeit: 39,5 Std.
...
Haupt­auf­ga­ben/Ver­ant­wort­lich­kei­ten:
- Über­wa­chung der Aus­la­ge­rung von Zoll- und Frei­gut­sen­dun­gen so­wie Ter­min­kon­trol­le;
- Kon­trol­le des Hub Hold-Ab­lau­fes u. Über­wa­chung der Zoll­gu­t­ein­la­ge­rung;
...
Vor­aus­set­zun­gen:
- Haupt- oder Re­al­schul­ab­schluss;
- Deutsch- und Eng­lisch­kennt­nis­se;
...“

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Auf die in­ner­be­trieb­li­che Stel­len­aus­schrei­bung be­war­ben sich zwei Mit­ar­bei­ter und ex­tern Herr M E. Nach Aus­wahl­gesprächen ent­schied sich die Ar­beit­ge­be­rin für die­sen, ins­be­son­de­re we­gen sei­ner Sprach­kennt­nis­se. Mit Schrei­ben vom 10. Ok­to­ber 2006 teil­te sie dem Be­triebs­rat mit, sie be­ab­sich­ti­ge, Herrn E zum 15. Ok­to­ber 2006 als „OPS Agent“ ein­zu­stel­len und in die Ta­rif­grup­pe 2 ein­zu­grup­pie­ren. Sie bat um Zu­stim­mung „zur Ein­stel­lung“. Das Schrei­ben ging dem Be­triebs­rat am 12. Ok­to­ber 2006 zu.

Am 16. Ok­to­ber 2006 sand­te der Be­triebs­rat an die Per­so­nal­ab­tei­lung ei­ne E-Mail mit fol­gen­dem Wort­laut:

„Von: N K [nk@f.com]
...
der Ein­stel­lung von M E wur­de wi­der­spro­chen.
Be­gründung:
Die ord­nungs­gemäße Aus­schrei­bung ist un­ter­blie­ben. Der Be­triebs­rat sieht Dis­kre­pan­zen zwi­schen Ein­grup­pie­rung auf der Aus­schrei­bung und dem Ta­rif­ver­trag (z.B. Kennt­nis­se in Eng­lisch und Deutsch).
Vie­le Gru­es­se
N K
für den Be­triebs­rat.“

Frau K war Mit­glied des Be­triebs­rats und laut Geschäfts­ord­nung an ers­ter Stel­le zu des­sen Ver­tre­tung be­rech­tigt, falls Vor­sit­zen­der und Stell­ver­tre­ter ver­hin­dert wären. Dies war am 16. Ok­to­ber 2006 der Fall.

Mit Schrei­ben vom 31. Ok­to­ber 2006 teil­te die Ar­beit­ge­be­rin dem Be­triebs­rat mit, dass sie Herr E zum 6. No­vem­ber 2006 „aus drin­gen­den sach­li­chen Gründen“ vorläufig ein­stel­len wer­de. Der Be­triebs­rat wi­der­sprach auch dem. Da­von er­hielt die Ar­beit­ge­be­rin am 6. No­vem­ber 2006 Kennt­nis. Mit ei­nem am 9. No­vem­ber 2006 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz hat sie das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren ein­ge­lei­tet.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung gel­te gem. § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG als er­teilt. Die E-Mail vom 16. Ok­to­ber 2006 genüge nicht den ge­setz­li­chen For­mer­for­der-
 

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nis­sen. Zu­min­dest sei die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu er­set­zen. Ver­wei­ge­rungs­gründe iSv. § 99 Abs. 2 Be­trVG lägen nicht vor. Die Stel­len­aus­schrei­bung sei ord­nungs­gemäß er­folgt. Ei­ne „Dis­kre­panz“ zum VTV be­ste­he nicht. Die für Herrn E vor­ge­se­he­ne Ein­grup­pie­rung sei kor­rekt. Das fol­ge schon aus der Zu­ord­nung sei­ner Stel­le zur Ta­rif­grup­pe 2 in § 3 VTV. Die Ein­stel­lung sei aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ge­we­sen und ha­be des­halb vorläufig er­fol­gen dürfen.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat zweit­in­stanz­lich zu­letzt be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu der be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lung des Herrn M E als Ope­ra­ti­ons Agent in die Ab­tei­lung GTS F als er­teilt gilt;

hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens,

1. die vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­te Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung des Herrn M E als „Ope­ra­ti­ons Agent“ in die Ab­tei­lung GTS F zu er­set­zen;

2. fest­zu­stel­len, dass die am 6. No­vem­ber 2006 durch-geführ­te Ein­stel­lung von Herrn M E als „Ope­ra­ti­ons Agent“ in die Ab­tei­lung GTS F aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war.

Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt, die Anträge ab­zu­wei­sen, und hat da­wi­der be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass die am 6. No­vem­ber 2006 vor-ge­nom­me­ne vorläufi­ge Ein­stel­lung des Herrn M E als Ope­ra­ti­ons Agent in die Ab­tei­lung GTS F of­fen­sicht­lich aus sach­li­chen Gründen nicht drin­gend er­for­der­lich war;

hilfs­wei­se,

der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, die Ein­stel­lung von Herrn E bis spätes­tens zwei Wo­chen nach Rechts­kraft die­ses Be­schlus­ses auf­zu­he­ben.

Der Be­triebs­rat hat die An­sicht ver­tre­ten, er ha­be der Ar­beit­ge­be­rin sei­ne Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung mit der E-Mail vom 16. Ok­to­ber 2006 frist- und form­ge­recht mit­ge­teilt. Herr E sei in Ta­rif­grup­pe 3 des VTV ein­grup­piert. Die Stel­le sei mit Ta­rif­grup­pe 2 falsch aus­ge­schrie­ben wor­den. Wäre die Ta­rif­grup­pe 3 ge­nannt wor­den, hätten sich vor­aus­sicht­lich wei­te­re Ar­beit­neh­mer
 

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be­wor­ben. Die vorläufi­ge Ein­stel­lung von Herrn E sei nicht aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt, die Wi­der­anträge ab­zu­wei­sen. 

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Haupt­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin ent­spro­chen und die Wi­der­anträge des Be­triebs­rats ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­schwer­de des Be­triebs­rats un­ter Neu­fas­sung des Te­nors der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung zurück­ge­wie­sen und die Rechts­be­schwer­de zu-ge­las­sen. Mit ihr ver­folgt der Be­triebs­rat sein Be­geh­ren in vol­lem Um­fang wei­ter.

B. Die Rechts­be­schwer­de ist teil­wei­se be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dem Haupt­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin zu Un­recht statt­ge­ge­ben. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats gilt nicht als er­teilt. Die­ser hat dem Er­su­chen der Ar­beit­ge­be­rin mit der E-Mail vom 16. Ok­to­ber 2006 form- und frist­ge­recht wi­der­spro­chen. Im Übri­gen hat die Rechts­be­schwer­de kei­nen Er­folg. Der ers­te Hilfs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist be­gründet. Die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung von Herrn E ist zu er­set­zen. Der vom Be­triebs­rat vor­ge­brach­te Ver­wei­ge­rungs­grund be­steht nicht. We­gen des wei­te­ren Hilfs­an­trags der Ar­beit­ge­be­rin und der Wi­der­anträge des Be­triebs­rats war das Ver­fah­ren ein­zu­stel­len.

I. Der Haupt­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist un­be­gründet. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung und Ein­grup­pie­rung von Herrn E gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG als er­teilt. Der Be­triebs­rat hat der Ar­beit­ge­be­rin sei­ne Wei­ge­rung form- und frist­ge­recht mit­ge­teilt. Die E-Mail vom 16. Ok­to­ber 2006 erfüllt die ent­spre­chen­den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen.

1. Der An­trag ist zulässig. 

a) Die Ar­beit­ge­be­rin ist be­tei­lig­tenfähig iSv. § 10 ArbGG. Sie ist die nach §§ 13d, 13e HGB ein­ge­tra­ge­ne deut­sche Nie­der­las­sung der F Eu­ro­pe Inc., ei­ner Ak­ti­en­ge­sell­schaft nach dem Recht des Staa­tes De­la­ware. In der Anhörung vor dem Se­nat ha­ben die Be­tei­lig­ten bestätigt, dass sich an den sei­ner Ent­schei­dung vom 11. Ju­ni 2002 (- 1 ABR 43/01 - zu B II der Gründe,

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BA­GE 101, 298) zu­grun­de lie­gen­den Umständen nichts geändert hat. Die Ar­beit­ge­be­rin ist dem­nach zwar kei­ne ei­genständi­ge ju­ris­ti­sche Per­son. Sie schließt aber selbständig Ar­beits­verträge und ist des­halb be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che An­sprech­part­ne­rin des Be­triebs­rats und Ar­beit­ge­be­rin im Sin­ne des Be­trVG. Als sol­che ist sie ei­ne be­tei­li­gungsfähi­ge Stel­le nach § 10 2. Halbs. ArbGG (BAG 11. Ju­ni 2002 - 1 ABR 43/01 - aaO; Oet­ker Anm. BAG 11. Ju­ni 2002 - 1 ABR 43/01 - AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 118, Bl. 866 R ff.).

b) An­trags­ge­gen­stand ist al­lein das Be­geh­ren fest­zu­stel­len, dass die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung von Herrn E als er­teilt gilt; die Zu­stim­mung zu des­sen Ein­grup­pie­rung wird vom An­trag nicht er­fasst.

aa) Nach sei­nem Wort­laut, mit dem er in ers­ter und zwei­ter In­stanz aus­weis­lich der ent­spre­chen­den Sit­zungs­nie­der­schrif­ten ge­stellt wur­de, er­fasst der An­trag nur die Ein­stel­lung, nicht die Ein­grup­pie­rung. So hat ihn auch der Be­triebs­rat ver­stan­den. Das zeigt sein in der An­trags­er­wi­de­rung ursprüng­lich ge­stell­ter Hilfs­an­trag, der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, die Zu­stim­mung zur Ein­grup­pie­rung in Ta­rif­grup­pe 3 VTV ein­zu­ho­len. Dem ent­spricht es, dass die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat nach ih­rem Schrei­ben vom 10. Ok­to­ber 2006 auch vor­ge­richt­lich nur um Zu­stim­mung „zur Ein­stel­lung“ von Herrn E er­sucht hat­te. Mit die­sem be­grenz­ten In­halt hat das Ar­beits­ge­richt über den An­trag ent­schie­den. We­der Te­nor noch Gründe sei­nes Be­schlus­ses ver­hal­ten sich darüber, dass auch die Zu­stim­mung zur Ein­grup­pie­rung als er­teilt gel­te. Erst­mals zur Nie­der­schrift der Anhörung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Ar­beit­ge­be­rin erklärt, Haupt- und ers­ter Hilfs­an­trag sei­en da­hin zu ver­ste­hen, dass sie sich zu­dem auf die Zu­stim­mung zur Ein­grup­pie­rung von Herrn E rich­te­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Haupt­an­trag an­sch­ließend in die­sem Sin­ne aus­ge­legt und be­schie­den.

bb) Ob die Aus­le­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt sprach­lich möglich und ihr rechts­be­schwer­de­recht­lich zu fol­gen ist, kann da­hin­ste­hen. Auch wenn dies be­jaht würde, wäre die Er­set­zung der Zu­stim­mung zur Ein­grup­pie­rung von Herrn E nicht Ver­fah­rens­ge­gen­stand. Träfe die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu, wäre die Zu­stim­mung zur Ein­grup­pie­rung be­reits erst­in­stanz­lich
 

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In­halt des An­trags ge­we­sen. Über die­sen Teil des An­trags hat das Ar­beits­ge­richt in­des­sen nicht ent­schie­den. Sein Be­schluss verhält sich aus­sch­ließlich über die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung. Da das Ar­beits­ge­richt er­sicht­lich kei­nen Teil-Be­schluss gem. § 301 ZPO er­las­sen hat, läge ei­ne ver­se­hent­lich lücken­haf­te Ent­schei­dung iSv. § 321 Abs. 1 ZPO vor; bei­de Vor­schrif­ten sind we­gen § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 ArbGG auch im Be­schluss­ver­fah­ren an­wend­bar. Dar­auf hätte die Ar­beit­ge­be­rin gem. § 321 Abs. 2 ZPO bin­nen zwei­er Wo­chen mit ei­nem An­trag auf nachträgli­che Ergänzung re­agie­ren müssen. Das hat sie - wohl vor dem Hin­ter­grund ei­nes da­mals von ihr selbst ge­teil­ten en­ge­ren An­trags­verständ­nis­ses - un­ter­las­sen. Da­mit wäre nach Ab­lauf der zweiwöchi­gen An­trags­frist die Rechtshängig­keit des über­g­an­ge­nen Be­geh­rens ent­fal­len (BGH 16. Fe­bru­ar 2005 - VIII ZR 133/04 - zu II 2 der Gründe mwN, NJW-RR 2005, 790; Tho­mas/Putzo/Reichold ZPO 29. Aufl. § 261 Rn. 9). Es hätte dem­ent­spre­chend kei­ne Möglich­keit be­stan­den, ihr über­g­an­ge­nes Be­geh­ren im Ein­verständ­nis al­ler Be­tei­lig­ten in die Rechts­mit­tel­in­stanz „hoch­zu­zie­hen“.

cc) Trifft das en­ge­re An­trags­verständ­nis zu, ist die Zu­stim­mung zur Ein­grup­pie­rung nicht da­durch Ver­fah­rens­ge­gen­stand ge­wor­den, dass in der Erklärung der Ar­beit­ge­be­rin vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­ne wirk­sa­me An­trags­er­wei­te­rung ge­le­gen hätte. Zwar kann ein in ers­ter In­stanz voll ob­sie­gen­der An­trag­stel­ler gem. § 87 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 533 ZPO noch in zwei­ter In­stanz ei­ne An­trags­er­wei­te­rung vor­neh­men. Möglich ist dies ist aber nur durch ei­ne An­schluss­be­schwer­de. Dar­an fehlt es.

(1) Ei­ne An­sch­ließung der Ar­beit­ge­be­rin an das Rechts­mit­tel des Be­triebs­rats ist nicht wirk­sam er­folgt. Zwar be­darf es da­zu nicht der aus­drück­li­chen Be­zeich­nung als An­schluss­be­schwer­de (BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 42 mwN, BA­GE 118, 211). Zum ei­nen ist aber die An­sch­ließung an die Be­schwer­de ei­nes Be­tei­lig­ten gem. § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 87 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG nur bis zum Ab­lauf der den übri­gen Be­tei­lig­ten ge­setz­ten Frist zur Be­schwer­de­er­wi­de­rung zulässig. Die­se war bei Ab­ga­be der Erklärung der Ar­beit­ge­be­rin zum An­trags­in­halt ver­stri­chen. Mit Verfügun­gen vom 14. und 28. Ju­ni 2007 hat­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Ar­beit-
 

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ge­be­rin ei­ne Frist zur Äußerung auf die Be­schwer­de­be­gründung bis zum 22. Au­gust 2007 ge­setzt. Die frag­li­chen Erklärun­gen fie­len erst im Anhörungs­ter­min vom 18. Sep­tem­ber 2007. Zum an­de­ren hat die An­sch­ließung gem. § 524 Abs. 1 ZPO zwin­gend durch Ein­rei­chung ei­ner Be­schwer­de­an­schluss­schrift zu er­fol­gen (Ger­mel­mann in Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 6. Aufl. § 64 Rn. 106). Dies ist nicht ge­sche­hen. Die Ar­beit­ge­be­rin hat ih­re Erklärun­gen münd­lich zur Sit­zungs­nie­der­schrift vom 18. Sep­tem­ber 2007 ab­ge­ge­ben.

(2) In der Er­wei­te­rung des Fest­stel­lungs­an­trags auf die Ein­grup­pie­rung liegt kein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO, bei dem es der Ein­le­gung ei­nes An­schluss­rechts­mit­tels nicht bedürf­te (vgl. BAG 21. Fe­bru­ar 2006 - 3 AZR 77/05 - Rn. 12, AP Be­trAVG § 1 Aus­le­gung Nr. 4; BGH 12. Ja­nu­ar 2006 - VII ZR 73/04 - zu II 1 a der Gründe, MDR 2006, 586). Der An­trag fest­zu­stel­len, dass die Zu­stim­mung zu ei­ner Ein­stel­lung als er­teilt gilt, hat ei­nen an­de­ren Ge­gen­stand als der­je­ni­ge fest­zu­stel­len, dass dies hin­sicht­lich der vor­ge­se­he­nen Ein­grup­pie­rung gilt. Wird die­ser erst später an­ge­bracht, liegt dar­in ei­ne Er­wei­te­rung des ursprüng­li­chen Be­geh­rens.

c) Der auf die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung be­schränk­te An­trag erfüllt die Vor­aus­set­zun­gen des § 256 Abs. 1 ZPO. Er ist auf das Be­ste­hen ei­nes be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­verhält­nis­ses ge­rich­tet. Es soll fest­ge­stellt wer­den, dass die Ar­beit­ge­be­rin im Verhält­nis zum Be­triebs­rat auf­grund ih­res Zu­stim­mungs­er­su­chens vom 10. Ok­to­ber 2006 oh­ne Durchführung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens zur endgülti­gen Ein­stel­lung von Herrn E be­rech­tigt ist. Das er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist ge­ge­ben. Der Be­triebs-rat stellt die ent­spre­chen­de Be­rech­ti­gung der Ar­beit­ge­be­rin in Fra­ge. Die­se hat da­mit ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an ei­ner ge­richt­li­chen Klärung.

2. Der An­trag ist un­be­gründet. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur - endgülti­gen - Ein­stel­lung von Herrn E gilt nicht gem. § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG als er­teilt. Der Be­triebs­rat hat der Ar­beit­ge­be­rin die Ver­wei­ge­rung sei­ner Zu­stim­mung in­ner­halb der Wo­chen­frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG schrift­lich un­ter An­ga­be von Gründen mit­ge­teilt.
 

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a) Der Ein­tritt der Zu­stim­mungs­fik­ti­on nach § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG schei­tert nicht an ei­ner un­zu­rei­chen­den Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats, die den Lauf der Wo­chen­frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG nicht in Gang ge­setzt hätte. Das Zu­stim­mungs­er­su­chen vom 10. Ok­to­ber 2006 enthält al­le er­for­der­li­chen Auskünf­te über die Per­son von Herrn E, ei­ne aus­rei­chen­de Be­schrei­bung des in Aus­sicht ge­nom­me­nen Ar­beits­plat­zes und die An­ga­be der vor­ge­se­he­nen Ein­grup­pie­rung. Mit Zu­gang des Zu­stim­mungs­er­su­chens beim Be­triebs­rat am 11. Ok­to­ber 2006 hat die Wo­chen­frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG be­gon­nen.

b) Die Zu­stim­mungs­fik­ti­on ist nicht des­halb ein­ge­tre­ten, weil der am 16. Ok­to­ber 2006 erklärte Wi­der­spruch kei­ne „An­ga­be von Gründen“ iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG ent­hiel­te. Der Be­triebs­rat genügt sei­ner Be­gründungs­pflicht schon dann, wenn es als möglich er­scheint, dass mit der von ihm ge­ge­be­nen Be­gründung ei­ner der in § 99 Abs. 2 Be­trVG auf­geführ­ten Ver­wei­ge­rungs­gründe gel­tend ge­macht wird. Nur ei­ne Be­gründung, die of­fen­sicht­lich auf kei­nen der ge­setz­li­chen Ver­wei­ge­rungs­gründe Be­zug nimmt, ist un-be­acht­lich (BAG 6. Au­gust 2002 - 1 ABR 49/01 - zu B I 2 b der Gründe mwN, BA­GE 102, 135). Dem wird die E-Mail vom 16. Ok­to­ber 2006 ge­recht. Sie gibt aus­rei­chen­de Gründe für die Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung von Herrn E an. Der Be­triebs­rat hebt er­sicht­lich auf § 99 Abs. 2 Nr. 5 Be­trVG ab. Mit dem Hin­weis auf die „Dis­kre­panz zwi­schen Ein­grup­pie­rung auf der Aus­schrei­bung und dem Ta­rif­ver­trag“ wird dies aus­rei­chend erläutert.

c) Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats gilt auch nicht des­halb als er­teilt, weil sei­ne E-Mail vom 16. Ok­to­ber 2006 den An­for­de­run­gen des Schrift­lich­keits­ge­bots in § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG nicht entspräche. Zu des­sen Wah­rung be­darf es nicht der Schrift­form nach § 126 Abs. 1 BGB. Es genügt die Ein­hal­tung der Text­form des § 126b BGB. De­ren An­for­de­run­gen wird die E-Mail vom
16. Ok­to­ber 2006 ge­recht.

aa) Die E-Mail vom 16. Ok­to­ber 2006 erfüllt nicht die Vor­aus­set­zun­gen, die § 126 Abs. 1 BGB an die Form ei­ner Ur­kun­de stellt, wenn durch Ge­setz schrift­li­che Form vor­ge­schrie­ben ist. Es be­darf dann der ei­genhändi­gen Un­ter-

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zeich­nung der Ur­kun­de durch Na­mens­un­ter­schrift von Sei­ten des Aus­stel­lers. Dar­an fehlt es.

bb) Der Form­wirk­sam­keit der Mit­tei­lung vom 16. Ok­to­ber 2006 steht das nicht ent­ge­gen. Für sie genügt die Ein­hal­tung der Text­form des § 126b BGB. Die §§ 126 ff. BGB gel­ten un­mit­tel­bar nur für Rechts­geschäfte. Die Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung und ih­re Mit­tei­lung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG ist kein Rechts­geschäft, son­dern rechts­geschäftsähn­li­che Hand­lung. Auf ei­ne sol­che sind §§ 126 ff. BGB al­len­falls ana­log an­wend­bar. Das setzt je­weils die glei­che In­ter­es­sen­la­ge wie bei Rechts­geschäften vor­aus. Die­se ist bei der Mit­tei­lung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG nur im Hin­blick auf § 126b BGB ge­ge­ben.

(1) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist das in § 126 BGB vor­ge­se­he­ne For­mer­for­der­nis trotz des of­fe­nen Wort­lauts der Vor­schrift auf Rechts­geschäfte be­schränkt. Auf rechts­geschäftsähn­li­che Erklärun­gen ist die Be­stim­mung nicht un­mit­tel­bar an­zu­wen­den (11. Ju­ni 2002 - 1 ABR 43/01 - zu B IV 1 b aa der Gründe mwN, BA­GE 101, 298; 11. Ok­to­ber 2000 - 5 AZR 313/99 - zu II 2 b aa der Gründe, BA­GE 96, 28). Dar­an hat die Ergänzung des § 126 BGB um § 126a und § 126b BGB durch das Ge­setz zur An­pas­sung der Form­vor­schrif­ten des Pri­vat­rechts und an­de­rer Vor­schrif­ten an den mo­der­nen Rechts­geschäfts­ver­kehr vom 13. Ju­li 2001 (BGBl. I S. 1542) nichts geändert. Auch die neu ein­gefügten §§ 126a, 126b BGB sind viel­mehr we­gen des fort­be­ste­hen­den Sach­zu­sam­men­hangs mit den Be­stim­mun­gen über Wil­lens­erklärun­gen und Rechts­geschäfte un­mit­tel­bar nur auf Wil­lens­erklärun­gen an­wend­bar. Für rechts­geschäftsähn­li­che Erklärun­gen gel­ten sie al­len­falls ent­spre­chend (9. De­zem­ber 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b aa der Gründe).

(2) Die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG ist kei­ne Wil­lens­erklärung, son­dern rechts­geschäftsähn­li­che Hand­lung. Sie ist nicht auf die Vor­nah­me ei­nes Rechts­geschäfts, son­dern auf ei­nen bloß tatsächli­chen Er­folg ge­rich­tet. Der Ar­beit­ge­ber soll da­zu ge­bracht wer­den, von der Maßnah­me, so wie ge­plant, Ab­stand zu neh­men. Ein ver­trag­li­ches Rechts­verhält­nis zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat wird we­der be­gründet noch in­halt-

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lich verändert oder be­en­det. Der recht­li­che Er­folg - das be­triebs­ver­fas­sungs-recht­li­che Ver­bot ei­ner be­reits endgülti­gen Durchführung der be­tref­fen­den Maßnah­me - tritt al­lein von Ge­set­zes we­gen und un­abhängig da­von ein, ob der Wil­le des Be­triebs­rats tatsächlich dar­auf ge­rich­tet war (BAG 9. De­zem­ber 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b bb (1) der Gründe).

(3) Da­nach ist ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung von § 126 BGB auf die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG nicht ge­bo­ten. Norm-zweck und In­ter­es­sen­la­ge ver­lan­gen nicht nach ei­ner ei­genhändi­gen Un­ter­zeich­nung der schrift­li­chen Erklärung durch Na­mens­un­ter­schrift des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den. Das Schrift­lich­keits­er­for­der­nis des § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG soll gewähr­leis­ten, dass der Ar­beit­ge­ber auf si­che­re Wei­se Kennt­nis von den Gründen erhält, die den Be­triebs­rat zur Ver­wei­ge­rung sei­ner Zu­stim­mung be­wo­gen ha­ben. Der Ar­beit­ge­ber soll sich auf die­ser Grund­la­ge Klar­heit über die Er­folgs­aus­sicht des Er­set­zungs­ver­fah­rens nach § 99 Abs. 4 Be­trVG ver­schaf­fen können (BAG 9. De­zem­ber 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b cc (2) (a) der Gründe; 11. Ju­ni 2002 - 1 ABR 43/01 - zu B IV 1 b dd der Gründe, BA­GE 101, 298). Die­sem In­for­ma­ti­ons- und Klar­stel­lungs­zweck genügt ei­ne dem Ar­beit­ge­ber zu­ge­gan­ge­ne schrift­li­che Erklärung auch oh­ne ei­genhändi­ge Na­mens­un­ter­schrift des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den. Die Gewähr­leis­tung der Iden­titäts- und die Vollständig­keits­funk­ti­on ist zwar auch für die Mit­tei­lung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG un­ver­zicht­bar. Sie ver­langt aber nicht not­wen­dig nach ei­ner Ori­gi­nal­un­ter­schrift. Per­son und Iden­tität des Erklären­den ste­hen schon dann fest, wenn des­sen Na­me an­ge­ge­ben wird. Vollständig­keit und in­halt­li­cher Ab­schluss der Erklärung las­sen sich durch die An­brin­gung ei­ner Grußfor­mel, die ma­schi­nen­schrift­li­che Na­mens­wie­der­ga­be oder Ähn­li­ches un­miss­verständ­lich kennt­lich ma­chen (BAG 9. De­zem­ber 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b cc (2) (b) (aa) der Gründe). Das oh­ne ei­ne Ori­gi­nal­un­ter­schrift ge­ringfügig höhe­re Fälschungs­ri­si­ko ei­ner Mit­tei­lung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG kann an­ge­sichts der recht­li­chen Unschädlich­keit ei­ner fal­schen Mit­tei­lung ver­nachlässigt wer­den (BAG 9. De­zem­ber 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b cc (2) (b) (bb) der Gründe; 11. Ju­ni 2002 - 1 ABR 43/01 - aaO).

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(4) Nach der ob­jek­ti­ven Sach- und In­ter­es­sen­la­ge bei der Mit­tei­lung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG ist die ent­spre­chen­de An­wen­dung von § 126b BGB ge­bo­ten und aus­rei­chend. Nach die­ser Be­stim­mung muss, wenn Text­form vor-ge­schrie­ben ist, die Erklärung in ei­ner Ur­kun­de oder auf an­de­re zur dau­er­haf­ten Wie­der­ga­be in Schrift­zei­chen ge­eig­ne­te Wei­se ab­ge­ge­ben, die Per­son des Er-klären­den ge­nannt und der Ab­schluss der Erklärung durch Nach­bil­dung der Na­mens­un­ter­schrift oder an­ders er­kenn­bar ge­macht wer­den. Auf die­se Wei­se stellt § 126b BGB auch oh­ne das Er­for­der­nis ei­genhändi­ger Un­ter­zeich­nung si­cher, dass die Iden­titäts- und Vollständig­keits­funk­tio­nen ei­ner schrift­li­chen Erklärung ne­ben der oh­ne­hin ge­ge­be­nen Do­ku­men­ta­ti­ons­funk­ti­on ge­wahrt sind (BAG 9. De­zem­ber 2008 - 1 ABR 79/07 - zu B III 3 b dd der Gründe).

(5) Die E-Mail vom 16. Ok­to­ber 2006 genügt den Er­for­der­nis­sen des § 126b BGB. Sie ist zwar kei­ne „Ur­kun­de“. Die in ihr ent­hal­te­ne Erklärung ist aber auf ei­ne an­de­re zur dau­er­haf­ten Wie­der­ga­be in Schrift­zei­chen ge­eig­ne­te Wei­se ab­ge­ge­ben wor­den. Der In­halt ei­ner elek­tro­ni­schen Da­tei mit Schrift­zei­chen kann vom Empfänger ent­we­der ge­spei­chert und da­mit bei Be­darf je­der­zeit auf­ge­ru­fen oder zu­min­dest aus­ge­druckt und auf die­se Wei­se dau­er­haft wie­der­ge­ge­ben wer­den. Die E-Mail des Be­triebs­rats enthält zwei­fach den Na­men von Frau N K als des in sei­nem Na­men han­deln­den Mit­glieds. Der Ab­schluss der Erklärung ist durch ei­ne Grußfor­mel und die Wie­der­ho­lung des Na­mens samt Ver­tre­tungs­funk­ti­on ein­deu­tig kennt­lich ge­macht.

II. Der ers­te Hilfs­an­trag ist be­gründet. Mit ihm be­gehrt die Ar­beit­ge­be­rin die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung von Herrn E. Die Ein­grup­pie­rung ist auch in­so­weit kein Ver­fah­rens­ge­gen­stand.

1. Der An­trag ist dem Se­nat zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Wur­de in der Vor­in­stanz schon dem Haupt­an­trag des An­trag­stel­lers statt­ge­ge­ben, ge­langt mit der (Rechts-)Be­schwer­de ei­nes Be­tei­lig­ten auch ein Hilfs­an­trag des An­trag­stel­lers au­to­ma­tisch in die Rechts­mit­tel­in­stanz, oh­ne dass es ei­nes (vor­sorg­li­chen) An­schluss­rechts­mit­tels bedürf­te; dies gilt je­den­falls bei ei­nem en­gen sach­li­chen und recht­li­chen Zu­sam­men­hang der Anträge (BAG 11. De­zem­ber 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn. 31, AP Be­trVG 1972 § 99 Ver­set­zung Nr. 45 = EzA
 

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Be­trVG 2001 § 95 Nr. 7; 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 598/01 - zu A I der Gründe mwN, AP KSchG 1999 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 122). Hier ist ein aus­rei­chen­der Zu­sam­men­hang ge­ge­ben.

2. Der An­trag ist be­gründet.

a) Der Be­triebs­rat hat der Ein­stel­lung von Herrn E mit der Be­gründung wi­der­spro­chen, die in der Aus­schrei­bung an­ge­ge­be­ne Ta­rif­grup­pe 2 ste­he „in Dis­kre­panz“ zur ta­rif­li­chen Vergütung für ei­nen „Ope­ra­ti­ons Agent“. Mit dem Zu­satz „z.B. Kennt­nis­se in Eng­lisch und Deutsch“ will er of­fen­sicht­lich vor­brin­gen, ein „Ope­ra­ti­ons Agent“ sei in Ta­rif­grup­pe 3 ein­grup­piert: In den ta­rif­li­chen Tätig­keits­merk­ma­len für die­se Vergütungs­grup­pe wer­den erst­mals Grund­kennt­nis­se in bei­den Spra­chen erwähnt.

b) Auf die­se Wei­se hat der Be­triebs­rat kei­nen Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund im Sin­ne des Ka­ta­logs des § 99 Abs. 2 Be­trVG gel­tend ge­macht. Ein Grund nach Nr. 1 liegt nicht vor. Zwar ver­stieße die fal­sche Ein­grup­pie­rung ei­nes Mit­ar­bei­ters ge­gen ei­ne ta­rif­li­che Be­stim­mung im Sin­ne die­ser Vor­schrift. Das stünde aber nur der be­ab­sich­tig­ten Ein­grup­pie­rung von Herrn E und nicht des­sen Ein­stel­lung ent­ge­gen. In Be­tracht kommt al­len­falls ein Grund nach Nr. 5 Be­trVG. Da­nach kann der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zu ei­ner Ein­stel­lung ver­wei­gern, wenn ei­ne nach § 93 Be­trVG er­for­der­li­che Aus­schrei­bung im Be­trieb un­ter­blie­ben ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind nicht erfüllt.

aa) Zu­guns­ten des Be­triebs­rats kann un­ter­stellt wer­den, dass er vor Ein­gang des Zu­stim­mungs­er­su­chens vom 10. Ok­to­ber 2006 ei­ne in­ner­be­trieb­li­che Aus­schrei­bung ent­we­der ver­langt hat­te oder ei­ne sol­che zwi­schen den Be­tei­lig­ten ge­ne­rell ver­ein­bart war (vgl. da­zu BAG 14. De­zem­ber 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 3 b aa der Gründe mwN, BA­GE 113, 102).

bb) Ei­ne da­nach er­for­der­li­che Aus­schrei­bung ist nicht un­ter­blie­ben.
 

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(1) Die Ar­beit­ge­be­rin hat ei­ne Aus­schrei­bung vor­ge­nom­men. Am 14. Sep­tem­ber 2006 hat sie ih­re Ab­sicht, die Stel­le ei­nes „Ope­ra­ti­ons Agent“ zu be­set­zen, im Be­trieb be­kannt ge­macht.

(2) Die Aus­schrei­bung ist nicht des­halb iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 5 Be­trVG „un­ter­blie­ben“, weil die Be­kannt­ma­chung in­halt­lich un­vollständig oder feh­ler­haft ge­we­sen wäre.

§ 93 Be­trVG enthält kei­ne nähe­ren Vor­ga­ben über Form und In­halt ei­ner Aus­schrei­bung. Bei­des steht - im Rah­men von §§ 11, 7 AGG - im pflicht­gemäßen Er­mes­sen des Ar­beit­ge­bers, so­lan­ge darüber nicht ei­ne Ver­ein­ba­rung mit dem Be­triebs­rat ge­trof­fen wor­den ist (vgl. BAG 27. Ok­to­ber 1992 - 1 ABR 4/92 - zu B II 2 a der Gründe, BA­GE 71, 259). Als Min­destan­ga­ben ver­langt ei­ne Aus­schrei­bung al­ler­dings die Be­schrei­bung der be­tref­fen­den Stel­le durch ei­ne zu­min­dest schlag­wort­ar­ti­ge Be­zeich­nung der mit ihr ver­bun­de­nen Ar­beits­auf­ga­ben und die von den Be­wer­bern er­war­te­ten Qua­li­fi­ka­tio­nen (BAG 23. Fe­bru­ar 1988 - 1 ABR 82/86 - zu B I 1 der Gründe mwN, AP Be­trVG 1972 § 93 Nr. 2 = EzA Be­trVG 1972 § 93 Nr. 3). Die­se An­ga­ben sind in der Be­kannt­ma­chung vom 14. Sep­tem­ber 2006 ent­hal­ten.

Un­er­heb­lich ist, ob die An­ga­be der Vergütungs­grup­pe zu­tref­fend war. Mit ihr ist le­dig­lich ei­ne In­for­ma­ti­on über die vom Ar­beit­ge­ber be­ab­sich­tig­te Ein­grup­pie­rung ver­bun­den. Ob die An­ga­be ei­ner ob­jek­tiv un­zu­tref­fen­den Vergütungs­grup­pe dem Un­ter­blei­ben ei­ner Aus­schrei­bung iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 5 Be­trVG gleich­zu­set­zen sein kann, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bis­her nicht ent­schie­den. Bei der un­rich­ti­gen An­ga­be der Höhe des Ar­beits­ent­gelts könn­te das - auch wenn die­se In­for­ma­ti­on nicht zum not­wen­di­gen In­halt ei­ner Aus­schrei­bung zählt (Kraft/Raab GK-Be­trVG 8. Aufl. § 93 Rn. 26; DKK-Busch­mann Be­trVG 11. Aufl. § 93 Rn. 13, 14) - an­zu­neh­men sein, falls die in Aus­sicht ge­stell­te Vergütung ein­deu­tig im Wi­der­spruch zu ei­ner den Ar­beit­ge­ber bin­den­den ta­rif­li­chen oder be­trieb­li­chen Vor­ga­be steht. Durch den Hin­weis auf ei­ne (zu) nied­ri­ge Vergütung könn­ten mögli­che In­ter­es­sen­ten von ei­ner Be­wer­bung ab­ge­hal­ten wer­den; das wi­derspräche Sinn und Zweck ei­ner in­ner­be­trieb­li­chen Stel­len­aus­schrei­bung. Al­ler­dings kommt ei­ne sol­che An­nah­me nach der

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Sys­te­ma­tik des § 99 Be­trVG nur in Fällen ei­ner of­fen­sicht­li­chen Falsch­an­ga­be in Be­tracht. Könn­te der Be­triebs­rat der Ein­stel­lung ei­nes Be­wer­bers gem. § 99 Abs. 2 Nr. 5 Be­trVG schon dann wi­der­spre­chen, wenn die in der Aus­schrei­bung mit­ge­teil­te Vergütung nach sei­ner Auf­fas­sung die fal­sche ist, lie­fe das dar­auf hin­aus, den Streit der Be­tei­lig­ten über die zu­tref­fen­de Ein­grup­pie­rung auf die Be­fug­nis zur Ein­stel­lung vor­zu­ver­la­gern. Das wie­der­um stünde nicht im Ein­klang mit § 99 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG. Da­nach kann der Be­triebs­rat ei­ner Ein­stel­lung nicht mit der Be­gründung wi­der­spre­chen, die vor­ge­se­he­ne Ein­grup­pie­rung sei falsch (BAG 28. März 2000 - 1 ABR 16/99 - zu II 2 a, b der Gründe, BA­GE 94, 169). Die in der Be­kannt­ma­chung vom 14. Sep­tem­ber 2006 ent­hal­te­ne Mit­tei­lung „Ein­grup­pie­rung: TG 2“ ist nicht of­fen­sicht­lich ei­ne Falsch­an­ga­be. Die Ar­beit­ge­be­rin hat mit der Vergütungs­grup­pe 2 in ei­ner ta­rif­lich un­ein­deu­ti­gen Si­tua­ti­on die ihr zu­tref­fend er­schei­nen­de von zwei mögli­chen Ta­rif­grup­pen an­ge­ge­ben. Dar­in liegt kei­ne Des­in­for­ma­ti­on, die mit dem Un­ter­blei­ben ei­ner Aus­schrei­bung ver­gleich­bar wäre. Die Stel­le des „Hub Ope­ra­ti­ons Agent“ ist in § 3 VTV aus­drück­lich der Vergütungs­grup­pe 2 zu­ge­ord­net. Zwar ist für die Stel­le ei­nes „Hub Ope­ra­ti­ons Agent - Adv.“ die Vergütungs­grup­pe 3 vor-ge­se­hen. Es mag des­halb sein, dass die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le we­gen der vom Be­wer­ber er­war­te­ten Deutsch- und Eng­lisch­kennt­nis­se ei­ne sol­che der Vergütungs­grup­pe 3 ist. Dies ist aber - schon an­ge­sichts der of­fen­bar lan­ge Zeit geübten an­de­ren Vergütungs­pra­xis - kei­nes­wegs of­fen­sicht­lich.

III. Hin­sicht­lich des wei­te­ren Hilfs­an­trags der Ar­beit­ge­be­rin und der Wi­der­anträge des Be­triebs­rats war das Ver­fah­ren ein­zu­stel­len.

1. Der Streit­ge­gen­stand ei­nes po­si­ti­ven oder ne­ga­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG ist die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers, ei­ne per­so­nel­le Maßnah­me so­lan­ge vorläufig durch­zuführen, bis über die Be­rech­ti­gung zu ih­rer dau­er­haf­ten Durchführung ge­richt­lich ent­schie­den ist. Die­ser Streit ist ob­jek­tiv er­le­digt, so­bald ei­ne rechts-kräfti­ge Ent­schei­dung über die Be­fug­nis zur endgülti­gen Durchführung vor­liegt (BAG 16. Ja­nu­ar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 53 mwN, AP Be­trVG 1972 § 99 Ein­stel­lung Nr. 52 = EzA Be­trVG 2001 § 99 Ver­set­zung Nr. 3). Die Aus­ge­stal­tung
 

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des Ver­fah­rens nach § 100 Abs. 2 Be­trVG zeigt, dass der po­si­ti­ve Fest­stel­lungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers und ein ne­ga­ti­ver Fest­stel­lungs­an­trag des Be­triebs­rats von vorn­her­ein nur für die Zeit bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag zu stel­len sind. Dem­ent­spre­chend wird die Aus­le­gung - wie hier - re­gelmäßig er­ge­ben, dass bei­de Anträge auf ei­ne vorüber­ge­hen­de Re­ge­lung ge­rich­tet und auf die Dau­er des Ver­fah­rens über den Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag be­fris­tet sind (BAG 16. Ja­nu­ar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 53 mwN, aaO). Da­mit kommt ei­ne Ent­schei­dung über Fest­stel­lungs­anträge nach § 100 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG nicht mehr in Fra­ge, wenn rechts­kräftig über den Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag ent­schie­den wor­den ist.

2. Der Hilfs-Wi­der­an­trag des Be­triebs­rats ist dem Se­nat eben­falls nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Mit ihm will der Be­triebs­rat die Ar­beit­ge­be­rin ver­pflich­ten, die Ein­stel­lung von Herrn E „bis spätes­tens zwei Wo­chen nach Rechts­kraft die­ses Be­schlus­ses“ auf­zu­he­ben. Wie die Aus­le­gung er­gibt, han­delt es sich um ei­nen un­ech­ten Hilfs­an­trag für den Fall des Ob­sie­gens des Be­triebs­rats mit ei­nem sei­ner bei­den Haupt­anträge - des An­trags auf Ab­wei­sung sämt­li­cher Anträge der Ar­beit­ge­be­rin und des Haupt-Wi­der­an­trags. Da ei­ner der Anträge der Ar­beit­ge­be­rin er­folg­reich ist und sich der Haupt-Wi­der­an­trag des Be­triebs­rats er­le­digt hat, ist die auflösen­de Be­din­gung für die Rechtshängig­keit des Hilfs-Wi­der­an­trags ein­ge­tre­ten.

3. Nach Weg­fall der Rechtshängig­keit des Fest­stel­lungs­an­trags der Ar­beit­ge­be­rin und der Wi­der­anträge des Be­triebs­rats war das be­tref­fen­de Ver­fah­ren in­so­weit durch Be­schluss ein­zu­stel­len. Gem. § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG ist ein ar­beits­ge­richt­li­ches Be­schluss­ver­fah­ren ein­zu­stel­len, wenn ent­we­der der An­trag­stel­ler sei­nen An­trag in zulässi­ger Wei­se zurück­nimmt oder die Be­tei­lig­ten es übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklären. Die Vor­schrif­ten ge­ben zu er­ken­nen, dass ein Be­schluss­ver­fah­ren mit dem En­de der Rechtshängig­keit ei­nes An­trags nicht von selbst sein En­de fin­det, son­dern es da­zu der förm­li­chen Ein­stel­lung durch das Ge­richt be­darf. Die Ein­stel­lung ist des­halb in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 92 Abs. 2 Satz 3, § 95 Satz 4 ArbGG auch in Fällen wie
 

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die­sem - durch den Se­nat - aus­zu­spre­chen (BAG 16. Ja­nu­ar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 54 mwN, AP Be­trVG 1972 § 99 Ein­stel­lung Nr. 52 = EzA Be­trVG 2001 § 99 Ver­set­zung Nr. 3).

Schmidt 

Lin­sen­mai­er 

Kreft

Berg 

Hann