LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 09.12.2009, 15 Sa 1463/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 9. De­zem­ber 2009

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

15 Sa 1463/09

2 Ca 1905/09
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

K., JHS als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp  

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 15. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 9. De­zem­ber 2009
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt K. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr B. und Herr G.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 16.04.2009 - 2 Ca 1905/09 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die am …. 1972 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten seit dem 1. Fe­bru­ar 2004 als Ver­triebs­dis­po­nen­tin in der Nie­der­las­sung Re­gi­on Ost ge­gen ein Brut­to­mo­nats­ent­gelt von zu­letzt 2.800,-- € beschäftigt. Für die Kläge­rin gal­ten kei­ne fes­ten oder star­ren Ar­beits­zei­ten. Sie un­ter­fiel den Re­ge­lun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung über Ver­trau­ens­ar­beits­zeit. Die Be­klag­te be­treibt bun­des­weit ein Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men und beschäftigt sich u. a. mit der ge­werb­li­chen Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern nach dem Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz. Bun­des­weit un­terhält sie mehr als 200 recht­lich un­selbständi­ge Nie­der­las­sun­gen in de­nen re­gelmäßig meh­re­re tau­send Ar­beit­neh­mer tätig sind.

Die Kläge­rin war zu­letzt im We­sent­li­chen für ei­nen Ber­li­ner Großkun­den aus dem Phar­ma­be­reich zuständig. Für sie war ein persönli­cher E-Mail-Ac­count ein­ge­rich­tet. Da­ne­ben be­stand für die­sen Großkun­den ein Grup­pen-E-Mail-Ac­count. Die Kläge­rin war u. a. zuständig für die Pfle­ge der Kon­troll­da­ten in der EDV. Be­zo­gen auf den E-Mail-Grup­pen-Ac­count war sie und drei wei­te­re Ar­beit­neh­mer zur Löschung von Da­tei­en be­rech­tigt.

Mit E-Mail vom 31. Ok­to­ber 2008 wur­de die Kläge­rin zu ei­nem ursprüng­lich für den 4. No­vem­ber 2008 an­ge­setz­ten Per­so­nal­gespräch ge­la­den. Zu die­sem Zeit­punkt wur­de bei der Be­klag­ten Per­so­nal ab­ge­baut. Der Be­triebs­rat emp­fahl der Kläge­rin auf Nach­fra­ge, sich von ei­nem Mit­glied be­glei­ten zu las­sen. Am 10. No­vem­ber 2008 mel­de­te sich die Vor­ge­setz­te der Kläge­rin, Frau K., bei die­ser und teil­te mit, dass of­fen­bar sämt­li­che Da­ten be­tref­fend den Großkun­den aus dem Phar­ma­be­reich aus dem Grup­pen-E-Mail-Ac­count ver­schwun­den sei­en. Die Fra­ge, ob sie wis­se, was mit den Da­ten ge­sche­hen sei, ver­nein­te die Kläge­rin mit dem Hin­weis, dass sie in den letz­ten Ta­gen le­dig­lich rou­ti­nemäßig di­ver­se al­te E-Mail-Mit­tei­lun­gen gelöscht ha­be. Am Tag des Per­so­nal­gesprächs, dem 11. No­vem­ber 2008, er­schien die Kläge­rin früher auf Bit­ten des Be­triebs­ra­tes. Der Be­triebs­rat führ­te dann in Ab­we­sen­heit der Kläge­rin mit den Ver­tre­tern der Be­klag­ten ein Gespräch und erklärte an­sch­ließend sinn­gemäß, dass die Kündi­gung vom Tisch sei. In dem an­sch­ließen­den Gespräch mit der Kläge­rin, das ca. 15 Mi­nu­ten dau­er­te, wur­de an­fangs die wirt­schaft­li­che

 

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Si­tua­ti­on erörtert. Am En­de des Gesprächs ging es auch um die „ver­schwun­de­nen“ Da­ten. In­so­fern ist das Gespräch zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Noch am 11. No­vem­ber 2008 wur­de die Kläge­rin auf Wi­der­ruf von der Ar­beit frei­ge­stellt (Ko­pie Bl. 58 d. A.). Mit E-Mail vom 12. No­vem­ber 2008 (Ko­pie Bl. 136 d. A.) ließ der zuständi­ge Re­gio­nal­be­triebs­rat mit­tei­len, dass er kein Pro­blem da­mit ha­be, wenn bzgl. der Kläge­rin kon­trol­liert wer­de, ob die­se die Da­ten ma­nu­ell gelöscht ha­be.

Mit Schrei­ben vom 17. No­vem­ber 2008 hörte die Be­klag­te den zuständi­gen Re­gio­nal­be­triebs­rat zu der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung der Kläge­rin an (Ko­pie Bl. 62 ff. d. A.). Die­ser stimm­te un­ter dem 18. No­vem­ber 2008 der außer­or­dent­li­chen und hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung zu. Mit Schrei­ben vom 20. No­vem­ber 2008, das die Kläge­rin am nächs­ten Tag er­hielt, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se or­dent­lich. Hier­ge­gen rich­tet sich die am 2. De­zem­ber 2008 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­gan­ge­ne und der Be­klag­ten am 9. De­zem­ber 2008 zu­ge­stell­te Kla­ge.

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, es sei nicht aus­ge­schlos­sen, dass auch an­de­re Mit­ar­bei­ter Zu­griff auf ih­re Lauf­wer­ke ge­habt hätten. Das Vor­ge­hen der Be­klag­ten ver­s­toße ge­gen die Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Ver­wen­dung von elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten vom 24. No­vem­ber 2004 (Ko­pie Bl. 78 ff. d. A.). Am En­de des Gesprächs vom 11. No­vem­ber 2008 ha­be sie dar­auf hin­ge­wie­sen, dass le­dig­lich al­te E-Mails gelöscht wor­den sei­en. Die Be­triebs­rats­be­tei­li­gung sei man­gel­haft, da die­sem die Wie­der­her­stel­lung von 537 Da­tensätzen nicht mit­ge­teilt wor­den sei. Die Kündi­gung sei auch aus for­mel­len Gründen un­wirk­sam, da sie von der in Köln ansässi­gen Nie­der­las­sung stam­me.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.11.2008 we­der frist­los noch frist­ge­recht zum 30.01.2009 be­en­det wor­den ist;
2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände ge­en­det hat, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht.

 

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich be­haup­tet, die Kläge­rin ha­be 1.079 Da­tensätze am 6. No­vem­ber 2008 gelöscht. Die Kläge­rin sei am 5. und 7. No­vem­ber 2008 nicht in ih­rem Büro ge­we­sen, was sich aus der man­geln­den Überg­a­be der Schlüssel im Schlüssel­buch er­ge­be. Bei dem Per­so­nal­gespräch am 11. No­vem­ber 2008 ha­be die Kläge­rin erklärt, sie könne sich die Löschun­gen im Grup­pen-E-Mail-Ac­count nicht erklären. Mit E-Mail vom 14. No­vem­ber 2008 sei von der EDV-Ab­tei­lung mit­ge­teilt wor­den, dass 1.079 Da­tensätze gelöscht aber 537 wie­der her­ge­stellt wor­den sei­en. In­so­fern ver­weist die Be­klag­te auf das Pro­to­koll der Be­nut­zer­ak­ti­vitäten vom 6. No­vem­ber 2008 (Ko­pie Bl. 59 d. A.). Un­ter den wie­der­her­ge­stell­ten Da­tei­en hätten sich auch Pro­fi­le von Mit­ar­bei­tern be­fun­den, auf die die Kun­den schon ge­war­tet hätten. So­mit sei klar, dass die Kläge­rin am 11. No­vem­ber 2008 ge­lo­gen ha­be. Sie ha­be auch an ih­rem Te­le­fon­ap­pa­rat al­le ge­spei­cher­ten Num­mern gelöscht. Sämt­li­che Vi­si­ten­kar­ten sei­en nicht mehr vor­han­den. Das Ver­trau­ens­verhält­nis sei endgültig zerstört.

Mit Ur­teil vom 16. April 2009 hat das Ar­beits­ge­richt un­ter Ab­wei­sung des all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­tra­ges dem Kündi­gungs­schutz­an­trag zu 1. statt­ge­ge­ben. Selbst wenn zu Guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den könne, dass die Kläge­rin am 6. No­vem­ber 2008 ins­ge­samt 1.079 Löschvorgänge vor­ge­nom­men hätte, stel­le dies ei­nen Kündi­gungs­grund nicht dar. Sie sei un­strei­tig für die Pfle­ge die­ses Ac­counts zuständig ge­we­sen und hätte da­mit auch ver­al­te­te E-Mails und nicht brauch­ba­re Da­tensätze löschen dürfen, um der „Überfüllung“ des Ac­counts ent­ge­gen­zu­wir­ken. Der ge­sam­te Ac­count könne nicht gelöscht wor­den sein, da er weit mehr Le­se­zu­grif­fe als Löschvorgänge aus­wei­se. So­weit es zur Löschung von Da­tensätzen ge­kom­men sei, auf wel­che Kun­den be­reits ge­war­tet hätten, könne dar­in al­len­falls ei­ne fahrlässi­ge Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten der Kläge­rin ge­se­hen wer­den. Ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung schei­te­re an der nicht vor­han­de­nen Ab­mah­nung. Die­se wäre ge­eig­net ge­we­sen, die Kläge­rin bei hier­zu un­ter­stell­ter Ver­trags­pflicht­ver­let­zung zu sorgfälti­ge­rem Vor­ge­hen bei der Ac­count­pfle­ge an­zu­hal­ten. Ei­ne Lüge der Kläge­rin im Gespräch am 11. No­vem­ber 2008 sei nicht schlüssig vor­ge­tra­gen. Selbst wenn die Kläge­rin über tau­send E-Mails gelöscht ha­ben soll­te, müsse ihr die­ser Vor­gang am 11. No­vem­ber 2008 als sol­cher nicht er­in­ner­lich ge­we­sen sein, so dass es

 

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kei­ne Lüge ge­we­sen sein müsse, dass die Kläge­rin kei­ne Erklärung für die Löschung fin­den konn­te. Bzgl. der be­haup­te­ten Vergütungs­er­schlei­chung am 5. und 7. No­vem­ber 2008 könne die Be­klag­te sich schon des­we­gen hier­auf nicht be­ru­fen, weil dies dem Be­triebs­rat bzgl. der vor­ge­tra­ge­nen Ta­ge und Umstände nicht kon­kret mit­ge­teilt wor­den sei. Im Übri­gen ha­be die Kläge­rin vor­ge­tra­gen, aus wel­chen Gründen es zur Ar­beitstätig­keit am 5. und 7. No­vem­ber 2008 ge­kom­men sei könn­te, oh­ne dass ei­ne Schlüsselüberg­a­be pro­to­kol­liert wur­de. Hin­sicht­lich der Löschung al­ler ge­spei­cher­ten Te­le­fon­num­mern und des Ab­han­den­kom­mens sämt­li­cher Vi­si­ten­kar­ten sei der Vor­trag der Be­klag­ten eben­falls nicht hin­rei­chend sub­stan­zi­iert. Es sei nicht er­kenn­bar, wel­che Te­le­fon­num­mern wo ge­spei­chert und wel­che Vi­si­ten­kar­ten wo auf­be­wahrt wor­den sein sol­len.

Die­ses Ur­teil ist der Be­klag­ten am 22. Ju­ni 2009 zu­ge­stellt wor­den. Am 15. Ju­li 2009 ging die Be­ru­fung beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein. Nach Verlänge­rung bis zum 22. Sep­tem­ber 2009 er­folg­te die Be­gründung am sel­ben Tag.

Die Be­klag­te ist wei­ter­hin der An­sicht, die Kläge­rin sei nicht be­rech­tigt ge­we­sen, al­le Da­ten zu löschen. Das EDV-Sys­tem ha­be ei­ne der­art ho­he Ka­pa­zität ge­habt, dass E-Mails un­be­grenzt hätten ge­spei­chert wer­den können. Die Aus­wer­tung der Löschungs­da­ten er­ge­be auch, dass die Kläge­rin die­se im Block gelöscht ha­ben müsse, oh­ne sie sich vor­her an­zu­se­hen. Dies stel­le kei­ne Pfle­ge der Da­ten dar. Je­de Löschung wer­de zwei­mal pro­to­kol­liert, so dass es am 6. No­vem­ber 2008 zu 539 Löschun­gen ge­kom­men sei. Das Vor­ge­hen der Kläge­rin sei straf­bar nach § 303 a StGB. Das Auf­be­wah­ren der Mails sei not­wen­dig ge­we­sen, um den Geschäfts­ver­kehr re­kon­stru­ie­ren zu können. Die Kläge­rin ha­be kei­ner­lei Da­ten in SAP ein­ge­pflegt. Die ent­spre­chen­den Pro­to­kol­le für 2008 sei­en leer. E-Mails könn­ten auch nicht in SAP-Da­tei­en ein­gefügt wer­den. Der Ord­ner „Pro­to­kol­le“ sei leer. Of­fen­bar sei man­chen Ar­beit­neh­mern noch nicht be­wusst, dass auch das Zerstören von Da­ten ei­nen er­heb­li­chen Ein­griff in das Geschäft des Ar­beit­ge­bers dar­stel­le, ei­ner­lei, ob der Mit­ar­bei­ter mei­ne, die­se sei­en er­heb­lich. Für die Wirk­sam­keit der Anhörung des Be­triebs­ra­tes sei es un­er­heb­lich, dass sich mögli­cher­wei­se die ne­bensächli­chen Punk­te, wie das un­ent­schul­dig­te Feh­len und das Löschen der Te­le­fon­da­ten, nicht letzt­end­lich be­wei­sen ließen. Selbst wenn ge­gen die Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung ver­s­toßen wor­den sei, sei dies un­er­heb­lich, weil der Be­triebs­rat letzt­end­lich der Kündi­gung zu­ge­stimmt ha­be. Im Übri­gen ha­be Frau K. un­ter dem 12. No­vem­ber 2008 bei dem für die EDV-Ab­tei­lung zuständi­gen

 

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Re­gio­nal­be­triebs­rat in Mit­te ei­ne Prüfung da­hin­ge­hend be­an­tragt, ob die Kläge­rin ma­nu­ell die Da­ten gelöscht ha­be (Ko­pie Bl. 189 d. A.).

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 04.05.2009, Az. 2 Ca 1905/09, ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin erklärt, in SAP sei­en al­le Da­ten ent­hal­ten. An­fang bis Mit­te Ok­to­ber 2008 sei ihr Te­le­fon ka­putt ge­we­sen. Sie ha­be in­so­fern ei­nen neu­en Te­le­fon­ap­pa­rat oh­ne jeg­li­che ein­ge­spei­cher­ten Da­ten er­hal­ten. Mit Vi­si­ten­kar­ten ha­be sie schon längst nicht mehr ge­ar­bei­tet, zu­mal die Be­klag­te ein pa­pier­lo­ses Büro an­stre­be. Sie ha­be auch nur vier Vi­si­ten­kar­ten ge­habt. Da die Be­klag­te selbst einräume, es ge­be in den Pro­to­kol­le Le­se­zu­grif­fe oh­ne Zu­tun des An­wen­ders, sei­en die von ihr vor­ge­leg­ten Aus­dru­cke zwei­fel­haft.

Die Kläge­rin hat hier­auf er­wi­dert, dass sie die not­wen­di­gen Kon­takt­da­ten im so ge­nann­ten „RIS-Lauf­werk“ ein­ge­ge­ben ha­be. Da­nach hätten die E-Mails, so­weit sie Kon­takt­da­ten ent­hiel­ten, gelöscht wer­den können. Auch an­de­re Kol­le­gen sei­en in der Ver­gan­gen­heit auf­ge­for­dert wor­den, nicht mehr benötig­te bzw. be­reits be­ar­bei­te­te Da­ten und Da­tei­en re­gelmäßig zu löschen. Der Kon­takt zu dem Phar­ma­großkun­den sei fast aus­sch­ließlich persönlich bzw. im Rah­men der Sprech­stun­den vor Ort er­folgt. E-Mails hätten im We­sent­li­chen der Er­in­ne­rung ge­dient.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung ist zulässig. Sie hat je­doch kei­nen Er­folg. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin ent­schie­den, dass we­der die außer­or­dent­li­che, noch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­en­det hat. Es fehlt schon an ei­nem Grund, der selbst ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung gem. § 1 KSchG recht­fer­ti­gen könn­te.

1. Die nicht vor­ge­fun­de­nen Vi­si­ten­kar­ten, ge­spei­cher­ten Te­le­fon­num­mern und das be­haup­te­te Feh­len der Kläge­rin am 5. und 7. No­vem­ber 2008 recht­fer­ti­gen nicht ein­mal ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung.

Hin­sicht­lich der nicht mehr ge­spei­cher­ten Te­le­fon­num­mern hat die Kläge­rin im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen, dass An­fang/Mit­te Ok­to­ber 2008 und über ei­nen Zeit­raum von rund vier Wo­chen der ihr zu­ge­wie­se­ne Te­le­fon­ap­pa­rat de­fekt war. Nach­dem der De­fekt nicht be­ho­ben wer­den konn­te, ha­be sie ei­nen neu­en Te­le­fon­ap­pa­rat er­hal­ten, in dem selbst­verständ­lich kei­ner­lei Ver­bin­dungs­da­ten ge­spei­chert wa­ren. Für die Be­klag­te war dies nach ei­ge­ner Dar­stel­lung nicht mehr nach­voll­zieh­bar, so dass die­ses Vor­brin­gen nicht ent­kräftet ist. In­so­fern könn­te der Kläge­rin al­len­falls vor­wer­fen wer­den, in den neu er­hal­te­nen Te­le­fon­ap­pa­rat nicht er­neut Te­le­fon­num­mern ge­spei­chert zu ha­ben. Ei­ne aus­drück­li­che Pflicht hier­zu gab es je­den­falls nicht, so dass al­len­falls ei­ne Ab­mah­nung ge­recht­fer­tigt ge­we­sen wäre.

Glei­ches gilt für die nicht mehr vor­han­de­nen Vi­si­ten­kar­ten. Die Kläge­rin hat in­so­fern ein­geräumt, dass sie ca. vier Vi­si­ten­kar­ten be­ses­sen ha­be, die je­doch nicht nur ihr, son­dern auch übri­gen Vor­ge­setz­ten über­ge­ben wor­den wa­ren. In An­be­tracht des an­ge­streb­ten „pa­pier­lo­sen Büros“ sei­en die­se Kar­ten oh­ne Re­le­vanz, zu­mal die not­wen­di­gen Da­ten in SAP ab­ge­spei­chert ge­we­sen sei­en. Nach hie­si­ger Auf­fas­sung kann je­den­falls ei­ne klei­ne­re An­zahl nicht mehr vor­han­de­ner Vi­si­ten­kar­ten nicht ernst­haft ei­ne Kündi­gung recht­fer­ti­gen.

Auch ein im Schlüssel­buch nicht nach­voll­zieh­ba­rer Ein­satz der Kläge­rin am 5. und 7. No­vem­ber 2008 recht­fer­tigt ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nicht. In­so­fern hat­te das Ar­beits­ge­richt zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ein Ar­beits­ein­satz auch oh­ne Pro­to­kol­lie­rung der Schlüssel­ab­ga­be möglich ge­we­sen wäre (Ar­beit in den Abend­stun­den,

 

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feh­len­der Ein­trag, ver­se­hent­li­che Mit­nah­me der Schlüssel nach Hau­se). Im Übri­gen un­ter­fiel die Kläge­rin un­strei­tig den Re­ge­lun­gen über die „Ver­trau­ens­ar­beits­zeit“. In­so­fern kam es nach der nicht be­strit­te­nen Dar­stel­lung der Kläge­rin nicht dar­auf an, wann und wo sie wel­che Ar­beits­leis­tun­gen er­brach­te, son­dern ent­schei­dend war al­lein, dass die zu er­le­di­gen­de Ar­beit ver­rich­tet wur­de. Dies scheint die Be­klag­te in­zwi­schen selbst so zu se­hen, wenn sie auf Sei­te 11 des Schrift­sat­zes vom 26.11.2009 von „ne­bensächli­chen Punk­ten“ spricht.

2. Die Tat­sa­che al­lein, dass in dem Grup­pen-E-Mail-Ac­count kei­ner­lei E-Mails am 6. No­vem­ber 2008 mehr vor­han­den wa­ren (was zu Guns­ten der Be­klag­ten hier un­ter­stellt wird), recht­fer­tigt eben­falls kei­ne Kündi­gung.

Ne­ben der Kläge­rin konn­ten min­des­tens noch drei an­de­re Ar­beit­neh­mer die­se Da­ten löschen. In­so­fern kann sich ein re­le­van­ter Kündi­gungs­grund nur dann er­ge­ben, wenn die Löschung der Kläge­rin zu­zu­rech­nen wäre.

3. So­weit die Be­klag­te die Kündi­gung da­mit be­gründet, dass sich aus dem Pro­to­koll der Be­nut­zer­ak­ti­vitäten (Bl. 59 d. A.) er­ge­be, dass die Kläge­rin den ge­sam­ten E-Mail-Ac­count gelöscht ha­be, führt auch dies nicht zur Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung. Hier­bei soll zu Guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, dass am 6. No­vem­ber 2008 kei­ner­lei E-Mails in die­sem Grup­pen-Ac­count mehr vor­han­den wa­ren.

3.1 So­weit die Be­klag­te sich auf das Pro­to­koll hin­sicht­lich der Be­nut­zer­ak­ti­vitäten als Nach­weis dafür be­ruft, dass die Kläge­rin die­se Löschun­gen durch­geführt hat, führt dies we­gen des Ver­s­toßes ge­gen die Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 24. No­vem­ber 2004 zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung.

Die­se Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung lau­tet, so­weit hier von In­ter­es­se:

4.3 Leis­tungs- und Ver­hal­tens­kon­trol­le
4.3.1 Wenn ein Miss­brauchs­ver­dacht be­steht, ist R. gemäß den Zif­fern 4.2.4 und 4.3.3 die­ser GBV be­rech­tigt, die Pro­to­koll­da­tensätze des be­trof­fe­nen Beschäftig­ten ein­zu­se­hen und aus­zu­wer­ten so­wie Beschäftig­te von der Nut­zung der eKD ganz oder zeit­wei­lig aus­zu­sch­ließen. Der Zu­griff auf die Pro­to­koll­da­ten er­folgt durch be­rech­tig­te Sys­tem­ad­mi­nis­tra­to­ren und Hin­zu­zie­hung ei­nes Mit­ar­bei­ters der Be­reichs­di­rek­ti­on Per­so­nal oder der Rechts­ab­tei­lung so­wie des be­trieb­li­chen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten.

 

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4.3.2 Vor dem Ein­lei­ten von Maßnah­men zur Pro­to­kollüber­prüfung mit Beschäftig­ten­be­zug wird der für den Beschäftig­ten zuständi­ge Re­gio­nal­be­triebs­rat in­for­miert und gemäß der ge­setz­li­chen Rech­te be­tei­ligt. Zur Da­ten­ein­sicht bzw. -aus­wer­tung ist ein Be­triebs­rats­mit­glied, des für den Beschäftig­ten zuständi­gen Re­gio­nal­be­triebs­rats, hin­zu­zu­zie­hen.

4.3.3 Maßnah­men, die den Miss­brauch der eKD ver­hin­dern oder be­wei­sen hel­fen, können bei Ge­fahr im Ver­zug (d.h. so­for­ti­ges Han­deln ist aus Gründen der Ge­fah­ren­ab­wehr, Be­weis­si­che­rung etc. er­for­der­lich) und bei be­gründe­tem Ver­dacht un­mit­tel­bar durch­geführt wer­den, eben­so wie auf­grund behörd­li­cher An­ord­nung. In sol­chen Fällen sind der be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te und der für den Beschäftig­ten zuständi­ge Re­gio­nal­be­triebs­rat im Nach­hin­ein un­verzüglich über die ein­ge­lei­te­ten Maßnah­men und Er­geb­nis­se zu in­for­mie­ren.

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9. Verstöße ge­gen die­se GBV

9.1 Die Be­reichs­di­rek­ti­on Per­so­nal, der be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te so­wie der Ge­samt­be­triebs­rat und zuständi­ge Re­gio­nal­be­triebs­rat wer­den bei ei­nem kon­kre­ten Ver­dacht un­verzüglich über Miss­brauch und Miss­brauchs­ver­su­che in­for­miert. Verstöße ei­nes Beschäftig­ten ge­gen die­se GBV können ar­beits­recht­li­che Kon­se­quen­zen (Ab­mah­nung, Kündi­gung) und straf­recht­li­che Kon­se­quen­zen nach sich zie­hen.

9.2 Beschäftig­ten­da­ten, die nach Maßga­be die­ser GBV ge­won­nen wer­den und ei­nen Miss­brauch(sver­dacht) auf­de­cken, dürfen von R. un­ein­ge­schränkt ver­wen­det wer­den; dar­auf ba­sie­ren­de per­so­nel­le Maßnah­men dürfen von R. - auch un­verzüglich - er­grif­fen wer­den.

Beschäftig­ten­da­ten, die ent­ge­gen die­ser GBV er­fasst, ge­spei­chert oder aus­ge­wer­tet wer­den, dürfen nicht ver­wen­det wer­den. Per­so­nel­le Maßnah­men, die auf In­for­ma­tio­nen be­ru­hen, die un­ter Ver­s­toß ge­gen die­se GBV ge­won­nen wur­den, sind un­wirk­sam.

Bei Aus­wer­tung der Pro­to­koll­da­tensätze hätte die Be­klag­te nicht nur be­rech­tig­te Sys­tem­ad­mi­nis­tra­to­ren, son­dern auch ei­nen Mit­ar­bei­ter der Be­reichs­di­rek­ti­on Per­so­nal oder der Rechts­ab­tei­lung so­wie des be­trieb­li­chen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten und ein Mit­glied des zuständi­gen Re­gio­nal­be­triebs­ra­tes hin­zu­zie­hen müssen. Dies ist nicht er­folgt. Viel­mehr ha­ben die Sys­tem­ad­mi­nis­tra­to­ren al­lein das not­wen­di­ge Pro­to­koll er­stellt. Da­mit liegt ein Ver­s­toß ge­gen die­se GBV vor, was nach Ziff. 9.2 zur Fol­ge hat, dass die Kündi­gung, die auf die­sen In­for­ma­tio­nen be­ruht, un­wirk­sam ist.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach An­sicht des BAG ein Ver­s­toß ge­gen Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­ra­tes nicht zur Fol­ge hat, dass die in­so­fern ge­won­ne­nen

 

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Er­kennt­nis­se im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht ver­wer­tet wer­den dürfen (BAG vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - NZA 2003, 1193; vom 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - NZA 2008, 1008). Es kann of­fen blei­ben, ob die­ser An­sicht des BAG zu fol­gen ist. Für das BAG war ent­schei­dend, dass we­der das Be­triebs­ver­fas­sungs­recht noch die Zi­vil­pro­zess­ord­nung bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen Mit­be­stim­mungs­rech­te als Sank­ti­on vor­se­hen, dass die hier­aus ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se nicht ver­wer­tet wer­den dürfen. Vor­lie­gend wird die Un­wirk­sam­keit je­doch nicht auf ge­setz­li­che Nor­men gestützt, son­dern auf die Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung selbst. Die­se enthält ei­ne ein­deu­ti­ge Re­ge­lung da­hin­ge­hend, dass per­so­nel­le Maßnah­men un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen un­wirk­sam sind. In­so­fern führt der hier fest­zu­stel­len­de Ver­s­toß ge­gen die Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen in Zif­fer 4.3 der GBV zur Un­wirk­sam­keit der hie­si­gen Kündi­gung.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der nach § 102 Be­trVG an­zuhören­de re­gio­na­le Be­triebs­rat der Kündi­gung aus­drück­lich zu­ge­stimmt hat. Im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung der Be­klag­ten steht dem nicht die Ent­schei­dung vom 27.03.2003 (BAG a. a. O.) ent­ge­gen. Das BAG war un­ter II. 3. d. Gr. da­von aus­ge­gan­gen, dass der Schutz­zweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG die An­nah­me ei­nes Ver­wer­tungs­ver­bo­tes je­den­falls dann nicht ge­bie­te, wenn ei­ne sol­che Ver­wer­tung nach all­ge­mei­nen Grundsätzen zulässig ist und der Be­triebs­rat der Kündi­gung in Kennt­nis von heim­lich her­ge­stell­ten Vi­deo­auf­zeich­nun­gen zu­ge­stimmt hat. Ein nachträglich er­teil­tes Ein­verständ­nis des Be­triebs­ra­tes mit die­ser Maßnah­me ände­re nichts an der Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rech­tes. Da­mit sei je­doch nicht ge­sagt, wel­che Sank­tio­nen der Schutz­zweck der ver­letz­ten Mit­be­stim­mungs­norm ver­lan­ge.

Auch hier kann of­fen blei­ben, ob die­ser Rechts­an­sicht zu fol­gen ist. Im Ge­gen­satz zu den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen ist in der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung ei­ne ein­deu­ti­ge Sank­ti­ons­norm ent­hal­ten. Ei­ne sol­che Re­ge­lung ist auch zulässig. Durch kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen auch im Rah­men ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung können güns­ti­ge­re Re­ge­lun­gen im Verhält­nis zum Kündi­gungs­schutz­ge­setz ge­schaf­fen wer­den (KR-Grie­be­ling, 9. Auf­lg., § 1 KSchG Rn. 34 f.).

Selbst wenn man in der Zu­stim­mung des ört­lich zuständi­gen Re­gio­nal­be­triebs­rats zur Kündi­gung ir­gend­wie ein nachträglich er­teil­tes Ein­verständ­nis mit dem Ver­s­toß ge­gen die Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung se­hen will, so wäre ein sol­ches Ein­verständ­nis un­be­acht­lich. Der ört­lich zuständi­ge Be­triebs­rat war nicht Ver­trags­part­ner die­ser

 

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Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung. Die­se ist aus­sch­ließlich al­lein vom Ge­samt­be­triebs­rat und der Geschäftsführung der Be­klag­ten be­schlos­sen wor­den. Ei­ne Abände­rung der dort er­folg­ten Re­ge­lun­gen könn­te da­her al­len­falls mit Zu­stim­mung des Ge­samt­be­triebs­ra­tes er­fol­gen. Hierfür lie­gen je­doch kei­ner­lei An­halts­punk­te vor.

3.2 Doch selbst wenn man zu Guns­ten der Be­klag­ten das Aus­wer­tungs­pro­to­koll sank­ti­ons­los her­an­zie­hen dürf­te, ließe sich da­mit die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung nicht be­gründen.

Bei der Be­klag­ten be­ste­hen kei­ner­lei Re­ge­lun­gen da­zu, wer - ggf. mit Ein­verständ­nis wei­te­rer Per­so­nen -, wann, wel­che E-Mails löschen darf. Ei­ne Löschung ist je­den­falls dann sinn­voll, wenn die E-Mail ab­ge­ar­bei­tet oder evtl. re­le­van­te In­for­ma­tio­nen an­der­wei­tig oder in Pa­pier­form auf­be­wahrt wer­den. Da­mit wird nicht die Löschung selbst zum Pro­blem, son­dern al­len­falls der Ver­lust von Da­ten, so­weit sie nicht an­der­wei­tig ir­gend­wo ab­ge­legt wer­den.

4. Die Be­klag­te be­haup­tet dem­ent­spre­chend auch, dass die Kläge­rin ent­spre­chen­de In­for­ma­tio­nen nicht in SAP (oder auch sonst wo) ab­ge­legt ha­be. Al­len­falls mit die­ser Be­haup­tung ließe sich ei­ne Kündi­gung mögli­cher­wei­se recht­fer­ti­gen. Die­ses Vor­brin­gen ist je­doch nicht berück­sich­ti­gungsfähig, weil die Be­klag­te hierüber den bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat nicht in­for­miert hat.

Teilt ein Ar­beit­ge­ber im Rah­men des Anhörungs­ver­fah­rens nach § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG dem Be­triebs­rat ob­jek­tiv kündi­gungs­recht­lich er­heb­li­che Tat­sa­chen nicht mit, weil er dar­auf die Kündi­gung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ord­nungs­gemäß. Ei­ne in die­sem Sinn ob­jek­tiv un­vollständi­ge Anhörung ver­wehrt es dem Ar­beit­ge­ber al­ler­dings, im Kündi­gungs­schutz­pro­zess Gründe nach­zu­schie­ben, die über die Erläute­rung des mit­ge­teil­ten Sach­ver­hal­tes hin­aus­ge­hen (BAG vom 18.10.2006 - 2 AZR 676/05 - NZA 2007, 798 Rn. 35).

Die Be­klag­te hat vor­lie­gend dem Be­triebs­rat nur die Löschung al­ler Do­ku­men­te mit­ge­teilt. Ei­ne An­ga­be da­zu, ob die­se mögli­cher­wei­se an ei­ner an­de­ren Stel­le vor­han­den sind, er­folg­te ge­ra­de nicht.

 

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5. Auch bei ei­ner Ge­samtwürdi­gung des ver­wert­ba­ren Be­klag­ten­vor­brin­gens kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass oh­ne vor­an­ge­gan­ge­ne Ab­mah­nung ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ge­recht­fer­tigt sein könn­te. Die nach Ziff. 1 al­len­falls nach­weis­ba­ren Ar­beits­pflicht­ver­let­zun­gen führen auch in Kom­bi­na­ti­on mit der Löschung der E-Mails gemäß Zif­fer 3 nicht zu ei­nem der­art schwe­ren Ver­s­toß, dass ei­ne Ab­mah­nung hierfür nicht als aus­rei­chend an­zu­se­hen wäre.

6. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen (§ 97 ZPO).

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on la­gen nicht vor (§ 72 ArbGG). Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de (§ 72 a ArbGG) wird hin­ge­wie­sen.

 

K.

B.

G.