LAG Mün­chen, Ur­teil vom 13.08.2009, 3 Sa 91/09

3 Sa 91/09

11 Ca 9387/08
(ArbG München)

 

Verkündet am: 13.08.2009

Kübler
Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL
In dem Rechts­streit

F.S.

 

- Kläger, Be­ru­fungskläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

ge­gen
 

Fir­ma O. D. GmbH

- Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

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hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 30. Ju­li 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ro­sen­fel­der und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kast­ner und Lub­rich

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fun­gen der Par­tei­en wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 10.12.2008 - 11 Ca 9387/08 - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung des Klägers im Übri­gen geändert:

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 306.919,60 € (i. W.: drei­hun­dert­sechs­tau­send­neun­hun­dert­neun­zehn 60/100 Eu­ro) brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 11.03.2009 zu zah­len.

2. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

3. Die Kos­ten des ers­ten Rechts­zu­ges wer­den dem Kläger auf­er­legt. Von den Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen der Kläger 1/10 und die Be­klag­te 9/10.

4. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch über den In­halt des Beschäfti­gungs­an­spruchs des Klägers, über - im Be­ru­fungs­ver­fah­ren erst­mals be­zif­fert gel­tend ge­mach­te - Ansprüche auf be­reits ver­dien­te er­folgs­abhängi­ge Vergütung, fer­ner um ei­nen An­spruch auf Aus­kunft über zwi­schen der Be­klag­ten und ei­nem Kun­den ge­schlos­se­ne Verträge und

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schließlich über Er­tei­lung ei­nes Buch­aus­zugs und Zah­lung der sich „aus der Ab­rech­nung er­ge­ben­den ge­samt­er­folgs­abhängi­gen Vergütung“.

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten seit 01.01.2007 - er­neut - als Se­ni­or Ver­triebs­be­auf­trag­ter beschäftigt auf Grund­la­ge ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges vom 25.01.2007, in des­sen § 1 Abs. 4 be­stimmt ist, dass die Vor­dienst­zei­ten an­er­kannt wer­den und als tech­ni­sches Ein­tritts­da­tum so­mit der 01.07.2004 gel­te. Nach § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges erhält der Kläger ein Brut­to­jah­res­fix­ge­halt in Höhe von 90.000,00 €. In ei­nem „An­hang 1 zum An­stel­lungs­ver­trag“ ist in § 2 un­ter der Über­schrift „Com­pen­sa­ti­ons­plan“ ge­re­gelt, dass der Kläger ab 01.01.2007 ei­nen Com­pen­sa­ti­ons­plan er­hal­te, der für je­weils ma­xi­mal ein Fis­kal­jahr (01.06. bis 31.05.) gültig sei. Die­ser Com­pen­sa­ti­ons­plan ent­hal­te die für ihn persönlich gel­ten­den Kon­di­tio­nen des ent­spre­chen­den Fis­kal­jah­res. Bei ei­ner hun­dert­pro­zen­ti­gen Zie­l­erfüllung des im Com­pen­sa­ti­ons­plan de­fi­nier­ten Ziels („Tar­gets“) könne er ein va­ria­bles Ein­kom­men in Höhe von 0,00 € brut­to er­rei­chen. Bei ei­nem Com­pen­sa­ti­ons­plan für ein Rumpf­fis­kal­jahr gel­te dies pro ra­ta.

Dem Kläger, der ei­nen sol­chen Com­pen­sa­ti­ons­plan für das Geschäfts­jahr 2008 (01.06.2007 bis 31.05.2008) er­hielt, wur­de mit E-Mail sei­nes Vor­ge­setz­ten vom 18.06.2008 mit­ge­teilt, da sich die Re­geln im Geschäfts­jahr 08 bewährt hätten, sei­en die­se für das Geschäfts­jahr 09 un­verändert ge­blie­ben. Im Er­geb­nis blie­ben die „Ter­ri­to­ries“, al­so das - nicht räum­lich zu ver­ste­hen­de - Ver­triebs­ge­biet im We­sent­li­chen wie bis­her. Die vom Kläger gewünsch­ten Ände­run­gen ha­be der Vor­ge­setz­te bis auf zwei Ac­counts, al­so Kun­den, bestätigt. Zu die­sen Kun­den gehörte laut bei­gefügter Fir­men­lis­te auch die Fir­ma R. F. B. GmbH so­wie die Fir­ma S. AG so­wie mit ihr ver­bun­de­ne Un­ter­neh­men (ein­sch­ließlich Joint-Ven­ture-Un­ter­neh­men 22 S.-Kon­zern­un­ter­neh­men und Be­tei­li­gungs-Un­ter­neh­men).

Der Wie­der­ein­tritt des Klägers in die Fir­ma der Be­klag­ten zum 01.01.2007 war das Er­geb­nis ei­nes Kündi­gungs­rechts­streits nach be­triebs­be­ding­ter Kündi­gung durch die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten aus dem Jahr 2005. Mit rechts­kräfti­gem Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 10.11.2006 - 32 Ca 9074/05 - wur­de fest­ge­stellt, dass die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam ist, und die jet­zi­ge Be­klag­te als Rechts­nach­fol­ge­rin ver­ur­teilt, an den Kläger An­nah­me­ver­zugs­lohn so­wie Pro­vi­sio­nen zu be­zah­len. Zur

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be­ab­sich­tig­ten Ar­beits­auf­nah­me teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit Schrei­ben vom 22.12.2006 mit, ihm wer­de ab 01.01.2007 wie­der ei­ne Beschäfti­gung im Ver­triebs­be­reich der C.-Unit an­ge­bo­ten, in der er be­reits früher bei der Rechts­vorgänge­rin tätig ge­we­sen sei. Die Par­tei­en führ­ten im Ge­fol­ge des Wie­der­ein­tritts des Klägers ei­ne ein­drucks­vol­le Zahl von Rechts­strei­ten vor dem Ar­beits­ge­richt und dem Lan­des­ar­beits­ge­richt München, die teil­wei­se noch anhängig sind.

Über die Zu­wei­sung des Ver­triebs­ge­biets im Geschäfts­jahr 2009 ent­spann sich zwi­schen den Par­tei­en im Ju­ni 2008 ei­ne E-Mail-Kor­re­spon­denz, da der Kläger mit den von der Be­klag­ten be­ab­sich­tig­ten Ände­run­gen nicht ein­ver­stan­den war. Die­se en­de­te (zunächst) mit der ge­nann­ten E-Mail des Vor­ge­setz­ten des Klägers vom 18.06.2008, in der ihm mit­ge­teilt wur­de, im Er­geb­nis blie­ben die Ter­ri­to­ries im We­sent­li­chen wie bis­her.

Nicht ein­mal zwei Wo­chen später teil­te die Be­klag­te dem Kläger je­doch mit E-Mail vom 29.06.2008 mit, sie wol­le ihn im nächs­ten Jahr als E. Rep., al­so als Ver­triebs­be­auf­trag­ter für E.-Pro­duk­te, ein­zu­set­zen. We­sent­li­cher Grund sei, dass sie mit der nun ab­ge­schlos­se­nen Bud­ge­tie­rung für das Geschäfts­jahr 09 die Or­ga­ni­sa­ti­on ei­nen Wachs­tums­schwer­punkt auf die­se Pro­dukt­grup­pe le­gen wol­le. Vor dem Hin­ter­grund sei­ner brei­ten Er­fah­rung wer­de der Kläger hier ei­nen we­sent­li­chen Bei­trag leis­ten können. Er sol­le sei­ne be­ste­hen­den „Op­por­tu­nities“, al­so Möglich­kei­ten bzw. Ver­kaufs­chan­cen, ins­be­son­de­re S. und K., an sei­nen Vor­ge­setz­ten - und in­so­weit Nach­fol­ger - über­ge­ben und das not­wen­di­ge Trai­ning zu­sam­men­stel­len. Die­ser „Um­set­zung“ wi­der­setz­te sich der Kläger mit An­walts­schrei­ben vom 30.06.2008. Bei den C.-Pro­duk­ten han­delt es sich um Soft­ware zur Do­ku­men­ta­ti­on und Ver­wal­tung von Kun­den­be­zie­hun­gen, de­ren Auf­ga­ben die Ak­qui­se (Kun­den­ge­win­nung), die Kun­den­bin­dung (Be­stands­kun­den­pfle­ge) so­wie die Kun­denrück­ge­win­nung (Kun­den­re­ak­ti­vie­rung) be­trifft. Die E.-Pro­duk­te be­tref­fen da­ge­gen Soft­ware­pro­duk­te, de­ren Auf­ga­be es ist, die in ei­nem Un­ter­neh­men vor­han­de­nen Res­sour­cen (Ka­pi­tal, Be­triebs­mit­tel, Per­so­nal) möglichst ef­fi­zi­ent für den be­trieb­li­chen Ab­lauf ein­zu­set­zen. E.-Sys­te­me sind so­mit ei­ne kom­ple­xe An­wen­dungs­soft­ware zur Un­terstützung der Res­sour­cen- bzw. Be­triebs­mit­tel­pla­nung ei­nes Un­ter­neh­mens.

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Nach­dem sich zwi­schen den Par­tei­en über die neue Auf­ga­ben­stel­lung des Klägers im E.-Be­reich ei­ne umfäng­li­che­re Kor­re­spon­denz ent­wi­ckelt hat­te, teil­te der Vor­ge­setz­te des Klägers die­sem mit E-Mail vom 13.10.2008 mit, die Be­klag­te ma­che von ih­rem Di­rek­ti­ons­recht Ge­brauch und wei­se ihm so­wohl das Ter­ri­to­ry als auch das Bud­get zu. Ein Ein­spruchs­recht des Klägers sei nicht vor­ge­se­hen.

Nach Ab­schluss des zwi­schen den Par­tei­en, un­ter an­de­rem über va­ria­ble Leis­tungs­vergütung des Klägers für den Be­zugs­zeit­raum 01.01.2007 bis ein­sch­ließlich 31.01.2008, geführ­ten Rechts­streits durch Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 29.04.2009 - 11 Sa 273/08 - teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit E-Mail vom 27.01.2009 mit, sie beschäfti­ge ihn zur Ab­wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung vorläufig bis auf Wei­te­res wie­der im Be­reich C. Bei­gefügt war ei­ne vorläufi­ge Kun­den­lis­te für das Geschäfts­jahr 09 im Be­reich C. Mit wei­te­rer E-Mail vom 27.01.2009 wur­de ei­ne kor­ri­gier­te Kun­den­lis­te über­sandt, Fir­men des S.-Kon­zerns so­wie die Fir­ma R. F. fin­den sich in die­ser Lis­te nicht. Gleich­zei­tig wur­de die Ziel­vor­ga­be des Klägers für den Rest des Geschäfts­jah­res 09 im Rah­men die­ser „vorläufi­gen Beschäfti­gung“ auf 1,0 Mio. € her­ab­ge­setzt. In der ers­ten E-Mail vom 27.08.2009 wur­de mit­ge­teilt, der Kun­de S. blei­be auch im Geschäfts­jahr 09 wei­ter­hin dem Vor­ge­setz­ten des Klägers zu­ge­ord­net und könne die­sem nicht im Rah­men der vorläufi­gen Beschäfti­gung im Be­reich C. zu­ge­wie­sen wer­den. An­dern­falls hätte auch die Quo­te des Klägers ent­spre­chend erhöht wer­den müssen.

Im Zeit­punkt der Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ver­triebs­ge­biets für den Kläger mit E-Mail vom 29.06.2008 war es der Be­klag­ten mit ei­nem sog. S.-Team un­ter Be­tei­li­gung des Klägers ge­lun­gen, den Kun­den S. zu der grundsätz­li­chen Ent­schei­dung zu ver­an­las­sen, zu den C.-Pro­duk­ten der Be­klag­ten zurück­zu­keh­ren. Dies wur­de der Be­klag­ten mit E-Mail der Fir­ma S. vom 27.06.2008 ver­mit­telt. Im fir­men­in­ter­nen C.-Sys­tem der Be­klag­ten mit der Be­zeich­nung G. sind ent­spre­chen­de Ver­kaufs­pro­jek­te der Be­klag­ten in Be­zug auf die Kun­den S. AG und R. F. mit ID-Num­mer, Ver­kaufs­pro­jekt­na­men, Auf­tragshöhe und Ab­schluss­da­tum auf­geführt. Die vom Kläger vor­ge­leg­ten Auszüge aus dem G.-Sys­tem (An­la­gen K 55 und K 56) wei­sen als Ab­schluss­da­ten den 28.11.2008 und in zwei Fällen das Ab­schluss­da­tum 27.02.2009 auf. Nach den Richt­li­ni­en der Be­klag­ten über die Vergütung von Ver­kaufs­er­fol­gen - All­ge­mei­ne Be­din­gun­gen (T & C) vom 01.06.2007 er­folgt die Ver­pro­vi­sio­nie­rung auf Ba­sis des Vergütungs­plans zum Zeit­punkt der Bu­chung, nach er-

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folg­ter Re­ve­nue Re­co­gni­ti­on. Dies be­inhal­te auch Fälle, in de­nen die Re­ve­nue Re­co­gni­ti­on nach der Bu­chung ein­tritt.

Der Kläger hat im ers­ten Rechts­zug vor­ge­tra­gen, bei dem Ent­zug des bis­he­ri­gen C.-Ver­triebs­ge­biets und der Zu­wei­sung des neu­en E.-Ver­triebs­ge­biets han­de­le es sich um ei­ne Ver­set­zung, die nicht vom Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten ge­deckt sei, da ei­ne Abwägung der je­wei­li­gen In­ter­es­sen der Par­tei­en nicht statt­ge­fun­den ha­be. Die Be­klag­te ha­be dem Kläger durch die­se Maßnah­me ein er­heb­li­ches Um­satz­po­ten­ti­al ent­zo­gen und da­mit sei­ne Aus­sich­ten auf ho­he Pro­vi­sio­nen zu­nich­te ge­macht. Die ein­sei­ti­ge Ver­set­zung wi­der­spre­che der Ver­ein­ba­rung des Ver­triebs­ge­biets auf der Grund­la­ge des Wie­der­ein­s­tel¬lungs­schrei­bens vom 22.12.2006. Der Kläger ha­be durch sei­ne Ak­ti­vitäten we­sent­lich zur Rück­ge­win­nung des Kun­den S. bei­ge­tra­gen.

Er hat im ers­ten Rechts­zug be­an­tragt:

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Se­ni­or Ver­triebs­be­auf­trag­ten C. im Be­reich M. zu beschäfti­gen.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen hat, der aus der Nicht­beschäfti­gung des Klägers als Se­ni­or Ver­triebs­be­auf­trag­ter C. re­sul­tiert.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­bracht, die Zu­wei­sung neu­er Auf­ga­ben an den Kläger stel­le kei­ne Ver­set­zung dar und sei vom Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers ge­deckt. Sie bedürfe we­der ei­nes be­trieb­li­chen Grun­des noch ei­nes be­rech­tig­ten In­ter­es­ses. Der Kläger ha­be sich den An­wei­sun­gen der Be­klag­ten im Rah­men des Ar­beits­ver­tra­ges zu fügen. Grund für die Über­tra­gung des neu­en Ge­biets sei die Ab­sicht ge­we­sen, ei­nen Wachs­tums­schwer­punkt im Be­reich E. zu set­zen. Für die Rück­ge­win­nung des Kun­den S. für die C.-Pro­duk­te der Be­klag­ten sei nicht al­lein der Kläger, son­dern das S.-Team der Be­klag­ten zuständig ge­we­sen. Zum Zeit­punkt der Zu­wei­sung des neu­en Ge­biets an den Kläger ha­be ein Ab­schluss mit S. im Be­reich C. nicht be­vor­ge­stan­den. Es blei­be dem Kläger un­be­nom­men, trotz der

 

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zwi­schen­zeit­lich er­folg­ten Zu­wei­sung des neu­en Ge­biets ei­nen et­wai­gen An­spruch auf Pro­vi­si­ons­zah­lung für das S.-Geschäft gel­tend zu ma­chen. Die Be­haup­tung, die Zu­wei­sung des neu­en Ge­biets ha­be per se zur Fol­ge, dass der Kläger für den vor­aus­sicht­lich kom­men­den Auf­trag von S. kei­ner­lei va­ria­ble Vergütung er­hal­ten wer­de, sei da­her recht­lich un­zu­tref­fend. Der Kläger könne sei­ne Rech­te not­falls im We­ge ei­ner Leis­tungs­kla­ge ge­gen die Be­klag­te ver­fol­gen. Für die be­gehr­te Fest­stel­lung ei­ner Scha­den­er­satz­pflicht der Be­klag­ten be­ste­he schon des­halb kein Rechts­schutz­bedürf­nis.

Das Ar­beits­ge­richt München hat mit En­dur­teil vom 10.12.2008 - 11 Ca 9387/08 - auf das hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten des Vor­trags der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug so­wie der recht­li­chen Erwägun­gen des Erst­ge­richts ver­wie­sen wird, dem An­trag des Klägers auf Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Beschäfti­gung zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Se­ni­or Ver­triebs­be­auf­trag­ten C. im Be­reich M., statt­ge­ge­ben und die Kla­ge in Be­zug auf den An­trag fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen ha­be, der aus der Nicht­beschäfti­gung als Se­ni­or Ver­triebs­be­auf­trag­ter C. re­sul­tie­re, ab­ge­wie­sen.

Es hat zur Ab­wei­sung des Fest­stel­lungs­an­trags aus­geführt, es feh­le schon an ei­nem Fest­stel­lungs­in­ter­es­se im Sin­ne von § 256 Abs. 1 ZPO. Es sei schon nicht er­kenn­bar, wel­che Schäden dem Kläger ent­ste­hen könn­ten. Denn der Kläger ma­che gel­tend, dass ihm auf­grund sei­ner Tätig­keit bis zu sei­ner Ver­set­zung ein ver­trag­li­cher An­spruch auf Pro­vi­sio­nen zu­ste­he, falls die Be­klag­te mit der S. AG be­stimm­te Verträge ab­sch­ließe. Selbst wenn man aber von ei­nem Scha­den des Klägers aus­ge­he, sei ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nicht ge­ge­ben, weil die Be­klag­te ei­nen grundsätz­lich mögli­chen An­spruch des Klägers auf Pro­vi­sio­nen für künf­tig ab­zu­sch­ließen­de Verträge mit der S. AG nicht be­strit­ten, son­dern aus­drück­lich aus­geführt ha­be, dass es dem Kläger un­be­nom­men blei­be, ei¬nen et­wai­gen An­spruch auf Pro­vi­si­ons­zah­lung für das S.-Geschäft gel­tend zu ma­chen. Die Be­klag­te ha­be al­so ge­ra­de nicht be­strit­ten, dass dem Kläger künf­tig mögli­cher­wei­se Pro­vi­sio­nen für S.-Geschäfte zustünden. Der Kläger könne die­se Ansprüche auch nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten nach Fällig­keit je­der­zeit außer­ge­richt­lich oder ge­richt­lich durch Leis­tungs­kla­ge gel­tend ma­chen. Der An­trag auf Beschäfti­gung sei da­ge­gen be­gründet, da die Be­klag­te ihr Er­mes­sen hin­sicht­lich der Zu­wei­sung des neu­en Auf­ga­ben­ge­biets an den Kläger nicht gemäß § 106 Satz 1 Ge­wO aus­geübt ha­be. Sie ha­be kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, aus de­nen sich ei­ne In­ter­es­sen­abwägung ergäbe. Viel­mehr ver­tre­te sie die nicht

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be­gründe­te Auf­fas­sung, dass es von ih­rer Sei­te kei­nes Vor­trags hin­sicht­lich ei­nes Grun­des für die er­folg­te Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts bedürfe.

Ge­gen das ihm am 05.01.2009 zu­ge­stell­te En­dur­teil vom 10.12.2008 hat der Kläger mit ei­nem am 29.01.2009 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 05.03.2009 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet. Er be­gehrt nun­mehr - an Stel­le des auf ei­nen Scha­den­er­satz­an­spruch be­zo­ge­nen Fest­stel­lungs­an­trags - Zah­lung von va­ria­bler Vergütung für die Ver­mitt­lung von Auf­trägen der Fir­men S. AG und R. F. in Höhe von 306.919,60 € und ver­folgt den be­reits erst­in­stanz­lich gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Beschäfti­gung, die Art der be­gehr­ten Tätig­keit ein­gren­zend, in der Wei­se wei­ter, dass ihm für das Geschäfts­jahr 2009 (01.06.2008 bis 31.05.2009) ganz be­stimm­te Un­ter­neh­men mit ei­ner Jah­res­ziel­vor­ga­be von 2,775 Mio. € zur Be­treu­ung über­tra­gen wer­den. Fer­ner macht er Aus­kunfts- und Ab­rech­nungs­ansprüche bzw. ei­nen An­spruch auf Er­tei­lung ei­nes Buch­aus­zugs gel­tend. Er wirft der Be­klag­ten vor, die­se wei­ge­re sich nach wie vor, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Se­ni­or Ver­triebs­be­auf­trag­ter im Be­reich M. zu beschäfti­gen und ihm die im Zu­sam­men­hang mit dem S.-Auf­trag be­reits ver­dien­te er­folgs­abhängi­ge Vergütung aus­zu­zah­len. Sie ne­gie­re, dass der Kläger den S.-Auf­trag her­ein­ge­holt ha­be. Die von der Be­klag­ten nun­mehr aus­ge­spro­che­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 25.02.2009 zum 31.03.2009 die­ne aus­sch­ließlich da­zu, die An­ord­nung des Ge­richts der ers­ten In­stanz vom 10.12.2008 zu un­ter­lau­fen und die be­rech­tig­ten Zah­lungs¬ansprüche auf er­folgs­abhängi­ge Vergütung strei­tig zu ma­chen.

Der Kläger be­an­stan­det die ihm mit E-Mail vom 27.01.2009 mit­ge­teil­te Kun­den­zu­wei­sung. Dar­in sei­en dem Kläger fast al­le be­ste­hen­den O.-C.-Kun­den weg­ge­nom­men wor­den. Dies und die neue Ziel­vor­ga­be be­nach­tei­lig­ten den Kläger ex­trem, weil es für ihn den Ver­lust ei­nes Kun­den - der Fir­ma S. AG - mit Ver­kaufs­po­ten­tia­len von ca. 51,24 Mio. € und ei­ner Aus­sicht auf er­folgs­abhängi­ge Vergütung bis zu 3,12 Mio. € be­deu­te. Das Ar­beits­ge­richt ha­be je­doch ei­ne Verände­rung der Be­din­gun­gen, d. h. bezüglich des Ver­triebs­ge­biets, der Ziel­vor­ga­be und des Außen­auf­tritts mit dem Ur­teil im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren vom 10.12.2008 aus­ge­schlos­sen.

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Der Kläger bleibt da­bei, dass die Zu­wei­sung des neu­en Auf­ga­ben­ge­biets bil­li­gem Er­mes­sen wi­der­spre­che, weil ei­ne In­ter­es­sen­abwägung nicht vor­ge­nom­men wor­den sei. Die Ver­kaufs­po­ten­tia­le im Be­reich E. im Geschäfts­jahr 2009 be­lie­fen sich nach Einschätzung des Klägers auf le­dig­lich 75.000,00 US-$. Der Vor­ge­setz­te des Klägers selbst ha­be bis zur Zu­wei­sung des neu­en E.-Ge­biets im Ok­to­ber 2008 den Fo­re­cast, d. h. die Vor­her­sa­ge von Auf­trägen, für die ers­ten drei Quar­ta­le des Geschäfts­jahrs für das neue Ver­triebs­ge­biet mit 0,00 € ein­geschätzt.

Der Kläger trägt vor, die von ihm ver­mit­tel­ten Auf­träge der Fir­ma S. AG so­wie der Fir­ma R. F., die er un­ter Wie­der­ga­be bzw. Vor­la­ge von Aus­dru­cken aus dem C.-Sys­tem der Be­klag­ten mit der Be­zeich­nung G. im Ein­zel­nen be­legt, ergäben Pro­vi­si­ons­ansprüche in Höhe von ins­ge­samt 306.919,60 €. Mit S. sei am 28.11.2008 der er­war­te­te Erst­auf­trag in Höhe von 6,236 Mio. € ge­schlos­sen wor­den. Der Auf­trag R. F. in Höhe von 158.000,00 € sei am 28.11.2008 ge­schlos­sen wor­den. Die S. AG ha­be ih­re Ent­schei­dung zu Guns­ten der Be­klag­ten, wie vor­her­ge­sagt, am 30.09.2008 ge­trof­fen und ei­nen schrift­li­chen Vor­ver­trag mit ihr ge­schlos­sen. Da­bei sei­en in ei­nem Stu­fen­plan der Aus­bau und da­mit Kauf auf 33.800 User für den Geschäfts­be­reich S. „In­dus­trie“ fest­ge­legt wor­den; die endgülti­ge Ver­trags­un­ter­zeich­nung sei für No­vem­ber 2008 vor­ge­se­hen ge­we­sen. Frau P., Mit­ar­bei­te­rin der Fir­ma Cu., ei­nem Ma­nage­ment Buy Out der S. AG, ha­be ihm mit E-Mail vom 10.10.2008 mit­ge­teilt, so­eben sei die „of­fi­zi­el­le“ Nach­richt ge­kom­men, dass nun das ers­te Rund­schrei­ben im Haus S. raus­ge­gan­gen sei bezüglich der In­for­ma­ti­on des wei­te­ren Vor­ge­hens C.: O. sei der Ge­win­ner ... die Auf­träge würden be­legt mit dem Aus­druck des in­ter­nen C.-Sys­tems der Be­klag­ten (G.), das zur Nach­ver­fol­gung der Ver­kaufs­pro­jek­te so­wie des Fo­re­casts bis zur Ver­trags­un­ter­zeich­nung und wei­ter­hin auch als Ba­sis der Ver­pro­vi­sio­nie­rung die­ne, wie sich aus der E-Mail der Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten Frau H. vom 22.01.2009 er­ge­be. Die Ge­win­nung der Fir­ma S. für die C.-Pro­duk­te der Be­klag­ten sei auch im E-Mail des Mit­ar­bei­ters der Be­klag­ten N. vom 01.12.2008 an ei­ne Viel­zahl von an­de­ren Mit­ar­bei­tern un­ter dem Be­treff „Good News: C. On De­mand @ S.-WON“. Al­le ge­nann­ten Auf­träge sei­en vor dem 31.03.2009 ge­bucht wor­den. Die Bu­chungs­da­ten (Clo­se Date/Ab­schluss­da­ten) ergäben sich aus dem in­ter­nen C.-Sys­tem der Be­klag­ten (G.). Un­ter Berück­sich­ti­gung der Vergütungs­richt­li­ni­en der Be­klag­ten und des Kom­pen­sa­ti­ons­pla­nes sei so­mit ein Pro­vi­si­ons­be­trag in Höhe von 305.586,67 € seit dem 28.11.2008 fällig, und ein wei­te­rer Be­trag in Höhe von 1.332,93 € seit dem 27.02.2009.

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Der Kläger be­an­tragt im Rah­men sei­ner Be­ru­fung:

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger zu den seit 01.06.2008 gülti­gen, d. h. un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Se­ni­or-Be­auf­trag­ten C. im Be­reich M. zu beschäfti­gen und ihm seit 01.06.2008 für das Geschäfts­jahr 2009 (01.06.2008 bis 31.05.2009) nach­fol­gend auf­ge­lis­te­te Un­ter­neh­men mit ei­ner Jah­res­ziel­vor­ga­be (Quo­te) von 2,775 Mio. Eu­ro zur Be­treu­ung zu über­tra­gen:

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• R. F.
• S. AG
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2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 306.919,60 € nebst 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit Zu­stel­lung der Be­ru­fungs­be­gründung zu be­zah­len.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Kläger hin­sicht­lich des Um­fangs des S.-Vor­ver­tra­ges über die Be­stel­lung von O. C. On­De­mand-Li­zen­zen vom 30.09.2008 so­wie über den endgülti­gen Rah­men­ver­trag und den da­mit ver­bun­de­nen ge­genwärti­gen und künf­ti­gen Be­stel­lun­gen Aus­kunft zu er­tei­len.

4. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die dem Kläger über die in vor­ste­hend Zif­fer 2.) be­zif­fer­te er­folgs­abhängi­ge Vergütung hin­aus­ge­hen­den Ansprüche für die Zeit vom 01.06.2008 bis zum 30.05.2009 ab­zu­rech­nen, ei­nen Buch­aus­zug gemäß Fir­men­lis­te des Klägers „C. Geschäfts­jahr 2009“ zu er­tei­len und die sich aus der Ab­rech­nung er­ge­ben­de ge­samt­er­folgs­abhängi­ge Vergütung un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hend in Zif­fer 2.) be­zif­fer­ten Vergütung zu zah­len.

5. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten bei­der Rechtszüge.

Die Be­klag­te be­an­tragt, die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

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Sie meint, das über die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 25.02.2009 zum 31.03.2009 geführ­te Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren sei - mit Aus­nah­me des Zah­lungs­an­trags - in Be­zug auf das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren vor­greif­lich. Im Übri­gen sei die Be­ru­fung we­gen un­zulässi­ger Kla­ge­er­wei­te­run­gen un­zulässig. Die Be­ru­fung die­ne nicht der An­fech­tung des Erst­ur­teils, son­dern der Einführung er­wei­ter­ter Kla­ge­anträge und der un­statt­haf­ten Rüge nich­t­ord­nungs­gemäßer Um­set­zung des Erst­ur­teils. Auch sei­en die Kla­ge­er­wei­te­run­gen nicht sach­dien­lich.

Je­den­falls aber ist die Be­ru­fung des Klägers nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten un­be­gründet, weil der Kläger kei­nen An­spruch auf Zu­wen­dung des be­gehr­ten - „lu­kra­ti­ven“ - Kun­den­stamms ha­be. Auch das Erst­ur­teil tref­fe über das Ver­triebs­ge­biet und die Zu­wei­sung be­stimm­ter Kun­den kei­ne Aus­sa­ge. Die E-Mail vom 18.06.2008 über die Zu­wen­dung des neu­en Ge­biets sei kei­ne der - ti­tu­lier­ten - „Be­din­gun­gen“, weil der Kläger die­se Kun­den­lis­te zu kei­nem Zeit­punkt ak­zep­tiert ha­be. Ein ar­beits­ver­trag­li­cher An­spruch des Klägers auf Zu­wei­sung ei­nes be­stimm­ten Kun­den­stam­mes bzw. Ver­triebs­ge­biets be­ste­he nicht. Die Be­klag­te schul­de in­so­weit nur Beschäfti­gung als Se­ni­or Ver­triebs­be­auf­trag­ter. Der Kläger könne nur Wei­ter­beschäfti­gung als sol­che ver­lan­gen, nicht aber den Fort­be­stand ei­nes ein­mal zu­ge­wie­se­nen Ver­triebs­ge­biets.

Nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten ent­spricht die Zu­wei­sung von Kun­den gemäß E-Mail vom 27.01.2009 bil­li­gem Er­mes­sen. Die Be­klag­te ha­be berück­sich­ti­gen müssen, dass die mit den vom Kläger „be­gehr­ten“ Kun­den be­trau­ten Ver­triebs­mit­ar­bei­ter Ver­triebs­chan­cen auf­ge­baut hätten, die ih­nen die Be­klag­te nicht oh­ne wei­te­res recht­lich hätte neh­men können. Sie ha­be aber al­le Möglich­kei­ten der Zu­wei­sung ei­nes ähn­li­chen Ge­biets für den Kläger aus­geschöpft.

Der Zah­lungs­an­trag ist nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten un­be­gründet, weil die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche nicht schlüssig dar­ge­legt sei­en. So sei nicht dar­ge­legt, dass die be­haup­te­ten Verträge der Be­klag­ten mit der Fir­ma S. und R. F. zu­stan­de ge­kom­men und dass sie auf­grund ei­ner we­sent­li­chen Ver­triebs­leis­tung des Klägers ge­schlos­sen wor­den sei­en. Die „Op­por­tu­nities“, auf die sich der Kläger be­ru­fe, sei­en kei­ne wirk­sa­men Ver­trags­schlüsse. Die Ein­träge in das Com­pu­ter­sys­tem der Be­klag­ten, auf die sich der Kläger be­ru­fe, sprächen zum Teil so­gar ge­gen den Ab­schluss ver­bind­li­cher Ver­ein­ba­run-

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gen. Die Wörter „clo­se“ bzw. „won“ stell­ten kei­ne Be­zeich­nung für wirk­sa­me Ver­trags­schlüsse dar. Es wer­de be­strit­ten, dass es Geschäfts­ab­schlüsse in der be­haup­te­ten Form und Höhe ge­ge­ben ha­be und der Kläger pro­vi­si­ons­be­rech­tigt sei. Die­ser ha­be we­der S. noch die Fir­ma R. F. als Ver­triebs­mit­ar­bei­ter be­treut; viel­mehr sei­en bei­de Kun­den „zu­letzt“ vom Ver­triebs­be­auf­trag­ten G. be­treut wor­den. Die pau­scha­le Be­haup­tung des Klä¬gers, er ha­be S. zurück­ak­qui­riert, sei un­sub­stan­ti­iert und auch un­zu­tref­fend; S. sei schon im­mer Kun­de der Be­klag­ten ge­we­sen. Der Kläger ver­su­che, mit ei­ner Al­lein­zuständig­keit für S. ei­nen Pro­vi­si­ons­an­spruch zu kon­stru­ie­ren. Vor­sorg­lich wer­de ein Scha­dens­be­trag in Höhe von 325.000,00 € be­strit­ten, eben­so das vor­ge­tra­ge­ne Ver­kaufs­po­ten­ti­al im Verhält­nis zum Kun­den S. Der Kläger ha­be kei­nen An­spruch auf er­folgs­abhängi­ge Vergütung in Höhe von 3,12 Mio. €, weil er schon kei­nen Ver­kaufs­er­folg, aber auch kei­ne wirk­sa­me Pro­vi­si­ons­ver­ein­ba­rung als Rechts­grund­la­ge dar­ge­legt ha­be.

Die Anträge auf Aus­kunft und Ab­rech­nung bzw. Buch­aus­zug sind nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten be­reits un­zulässig, aber auch un­be­gründet.

Die Be­klag­te hat ge­gen das ihr am 09.01.2009 zu­ge­stell­te En­dur­teil vom 10.12.2008 mit ei­nem am 04.02.2009 beim Be­ru­fungs­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ih­rer­seits Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 06.03.2009 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Sie be­an­stan­det, dass die dem Beschäfti­gungs­an­trag statt­ge­ben­de Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts ei­ne Über­ra­schungs­ent­schei­dung sei, und legt auf die Fest­stel­lung wert, dass es sich bei der Zu­wei­sung des Ver­triebs­ge­biets für die Pro­dukt­grup­pe E. an Stel­le der Pro­dukt­grup­pe C. ge­ra­de nicht um ei­ne Ver­set­zung ge­han­delt ha­be.

Sie ergänzt ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag zur In­ter­es­sen­abwägung im Rah­men ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, dem Kläger für das Geschäfts­jahr 2009 den Pro­dukt­be­reich E. zu­zu­wei­sen. Es sei zu berück­sich­ti­gen ge­we­sen, dass der Kläger seit Ein­tritt bei der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten im Jahr 2004 durch­ge­hend mit der Pro­dukt­grup­pe E. be­traut ge­we­sen sei. Da der Be­klag­ten be­wusst ge­we­sen sei, dass der Kläger ei­ne ge­wis­se Ein­ar­bei­tungs­zeit benöti­gen wer­de, sei­en für ihn Ein­ar­bei­tungs­schu­lun­gen ein­ge­plant wor­den. Zu berück­sich­ti­gen sei auch die langjähri­ge und brei­te Er­fah­rung des Klägers im Ver­trieb. Die An­for­de­rungs­pro­fi­le Ver­trieb E.-Pro­duk­te und Ver­trieb C.-

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Pro­duk­te sei­en nicht we­sent­lich un­ter­schied­lich. Die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit und der Vor­ge­setz­te soll­ten un­ge­ach­tet der Zu­wei­sung des neu­en Ge­biets gleich blei­ben. Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag zur Ab­sicht, ei­nen Wachs­tums­schwer­punkt auf den In­dus­trie­sek­tor „Ma­schi­nen­bau“ bzw. die E.-Pro­duk­te zu le­gen, und resümiert, sie ha­be ins­ge­samt da­von aus­ge­hen können, dass sie mit die­ser Lösung ein den be­trieb­li­chen In­ter­es­sen ent­spre­chen­des Er­geb­nis ge­fun­den ha­be, das gleich­zei­tig die persönli­chen In­ter­es­sen des Klägers wah­re.

Sie be­an­tragt da­her im Rah­men ih­rer Be­ru­fung, das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 10.12.2008 ab­zuändern, die Kla­ge ab­zu­wei­sen und dem Kläger die Kos­ten des Rechts­streits auf­zu­er­le­gen.

Der Kläger be­an­tragt, die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Er be­zieht sich in­so­weit, sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag wie­der­ho­lend und ergänzend, auf sei­ne Dar­le­gun­gen zum An­spruch auf Beschäfti­gung als Se­ni­or Ver­triebs­be­auf­trag­ter C. im Be­reich M. zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen, zu de­nen auf­grund des Wie­der­ein­stel­lungs­schrei­bens der Be­klag­ten vom 22.12.2006 - mit dem die Tätig­keit des Klägers auf den Be­reich C. kon­kre­ti­siert wor­den sei - auch das kon­kre­te bis­he­ri­ge Ver­triebs­ge­biet, die Ziel­vor­ga­be und der Außen­auf­tritt (Vi­si­ten­kar­te) gehörten.

Hin­sicht­lich des sons­ti­gen Vor­trags der Par­tei­en im zwei­ten Rechts­zug wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 05.03.2009, 14.04.2009, 24.04.2009, 08.05.2009 und 20.07.2009, der Be­klag­ten vom 06.03.2009, 09.04.2009, 29.04.2009 und 16.07.2009 so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 30.07.2009 ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig und be­gründet. Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig, aber nur teil­wei­se be­gründet.

 

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I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig und be­gründet.

1. Die Be­ru­fung ist zulässig.

Sie ist statt­haft nach § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG und auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re in der ge­setz­li­chen Form und der vor­ge­schrie­be­nen Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1, 2, 5 ArbGG i. V. m. § 222 ZPO).

2. Die Be­ru­fung ist auch be­gründet, weil der Kläger zwar An­spruch auf Beschäfti­gung zu den ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen, nicht je­doch mit ei­nem ganz be­stimm­ten Auf­ga­ben­be­reich aus dem Kreis der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ver­triebstätig­kei­ten und ins­be­son­de­re nicht mit ei­ner ganz be­stimm­ten zu ver­trei­ben­den Pro­dukt­grup­pe oder in ei­nem be­stimm­ten Kun­den­seg­ment hat. Da so­mit der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Beschäfti­gung als Ver­triebs­be­auf­trag­ter für ein ganz be­stimm­tes Pro­dukt­seg­ment von vorn­her­ein nicht be­steht, wird der Rechts­streit durch die zwi­schen­zeit­lich aus­ge­spro­che­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 29.02.2009 zum 31.03.2009 nicht berührt und war in­so­weit nicht gemäß § 148 ZPO aus­zu­set­zen.

a) Der Kläger hat auf­grund von § 1 Abs. 1 sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges vom 17.01.2007
An­spruch auf Beschäfti­gung als „Se­ni­or Ver­triebs­be­auf­trag­ter“ bei der Be­klag­ten.

Ei­ne nähe­re Ein­gren­zung die­ses Auf­ga­ben­be­reichs ist nicht er­folgt. Er kann dem­nach mit al­len Auf­ga­ben be­traut wer­den, die zur Tätig­keit ei­nes Se­ni­or Ver­triebs­be­auf­trag­ten bei der Be­klag­ten gehören. Ei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen An­spruch auf Zu­wei­sung ei­ner be­stimm­ten zu ver­trei­ben­den Pro­dukt­grup­pe, ei­nes be­stimm­ten Kun­den­seg­ments, be­stimm­ter ein­zel­ner Kun­den oder ei­nes be­stimm­ten zu ver­trei­ben­den Pro­dukts, al­so ei­nes be­stimm­ten - räum­lich, ge­genständ­lich oder kun­den­de­fi­nier­ten - Ver­triebs­ge­biets („Ter­ri­to­ry“) hat er da­ge­gen nicht. Die Be­klag­te kann ihm im Rah­men der Di­rek­ti­ons­rechts­ausübung gemäß § 106 Ge­wO un­ter Be­ach­tung des § 106 Ge­wO je­de Tätig­keit in­ner­halb des ar­beits­ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Tätig­keits­be­reichs zu­wei­sen.

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b) Ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit auf ganz be­stimm­te Aus­schnit­te hier­aus - et­wa auf das vom Kläger gewünsch­te „Ter­ri­to­ry“ - durch langjähri­ge Ver­trags­pra­xis un­ter Hin­zu­tre­ten ent­spre­chen­der Ver­trau­ens­ge­sichts­punk­te kommt nicht in Be­tracht, weil es so­wohl an ei­ner langjähri­gen ent­spre­chen­den Ver­trags­pra­xis fehlt, selbst wenn man die im Ar­beits­verhält­nis des Klägers bei der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten zurück­ge­leg­te Zeit mit ein­be­zieht, und weil auch das sog. Um­stands­mo­ment, aus dem sich ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en des Klägers ab­lei­ten ließe, nur noch ein be­stimm­tes Pro­dukt­seg­ment ver­trei­ben zu müssen, nicht er­kenn­bar ist. Ins­be­son­de­re ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers dem sei­ne Wie­der­ein­stel­lung bei der Be­klag­ten nach ge­won­ne­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess vor­be­rei­ten­den Schrei­ben vom 22.12.2006 kein sol­cher Ver­trau­ens­ge­sichts­punkt zu ent­neh­men. Denn die­ses Schrei­ben stellt le­dig­lich ei­ne In­for­ma­ti­on über das Ein­satz­ge­biet des Klägers nach sei­nem Wie­der­ein­tritt bei der Be­klag­ten dar, ver­bun­den mit ei­ner Auf­ga­ben­zu­wei­sung - al­so Di­rek­ti­ons­rechts­ausübung - und der Ankündi­gung, dass die­se bei Ar­beits­an­tritt noch wei­ter kon­kre­ti­siert wer­de. Ein Hin­weis dar­auf, dass die Be­klag­te dem Kläger künf­tig nur noch Ver­triebstätig­kei­ten im Be­reich der C.-Unit zu­wei­sen wer­de, fehlt völlig.

c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers hat die Be­klag­te ihm mit dem Schrei­ben vom 22.12.2008 auch nicht ei­ne in Be­zug auf Ver­triebs­pro­dukt, Ver­triebs­ge­biet oder Kun­den be­schränk­te Tätig­keit als Se­ni­or Ver­triebs­be­auf­trag­ter an­ge­bo­ten, al­so ei­nen den Ar­beits­ver­trag abändern­den An­trag un­ter­brei­tet, den der Kläger durch ei­ne ent­spre­chen­de Ar­beits­auf­nah­me (kon­klu­dent) an­ge­nom­men hätte.

Denn das ge­nann­te Schrei­ben will - für den Kläger oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar - nicht die ar­beits­ver­trag­li­chen Grund­la­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en ändern. Viel­mehr wer­den ihm Auf­ga­ben, ge­ra­de auf der Grund­la­ge des fort­be­ste­hen­den Ar­beits­ver­tra­ges, al­so in des­sen Rah­men zu­ge­wie­sen. Das Schrei­ben zielt nicht auf ei­ne Um­ge­stal­tung der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ab, son­dern füllt die­se aus, nicht an­ders wie bei­spiels­wei­se die Ge­biets­zu­wei­sung durch E-Mail der Be­klag­ten vom 18.06.2008 oder die neu­er­li­che Ge­biets­zu­wei­sung durch E-Mail vom 27.01.2009. Al­le die­se Erklärun­gen sind nicht Ele­men­te ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung, son­dern Voll­zugs­ak­te auf der Grund­la­ge der be­ste­hen­den ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen.

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d) Der Kläger hat selbst dann kei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung als Se­ni­or Ver-
triebs­be­auf­trag­ter mit ei­ner ganz be­stimm­ten, zu ver­trei­ben­den Pro­dukt­grup­pe oder ei­nem be­stimm­ten Ver­triebs­ge­biet („Ter­ri­to­ry“), wenn die An­ord­nung vom 29.06.2008, künf­tig E.-Pro­duk­te zu ver­trei­ben, ge­gen § 106 Ge­wO ver­s­toßen hätte und so­mit un­zulässig und un­wirk­sam wäre.

Die Be­klag­te hat mit der ge­nann­ten An­wei­sung ihr Di­rek­ti­ons­recht aus­geübt und dem Kläger ein an­de­res Ge­biet zu­ge­wie­sen, al­ler­dings oh­ne dies gleich­zei­tig zu kon­kre­ti­sie­ren; ei­ne endgülti­ge Ge­biets­zu­wei­sung wur­de erst mit E-Mail der Be­klag­ten vom 13.10.2008 aus­ge­spro­chen, wo­bei un­klar ge­blie­ben ist, ob die­se Zu­wei­sung tatsächlich voll­zo­gen wur­de. Ob die An­ord­nung vom 29.06.2008 be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich als Ver­set­zung an­zu­se­hen ist oder nicht, ist völlig un­er­heb­lich. Aus dem Ver­set­zungs­be­griff ist in­so­weit für den vor­lie­gen­den Rechts­streit nichts ab­zu­lei­ten, ins­be­son­de­re kann nicht erst dann von ei­ner Ver­set­zung ge­spro­chen wer­den, wenn die Ände­rungs­maßnah­me nicht mehr ein­sei­tig im We­ge der Di­rek­ti­ons­rechts­ausübung, son­dern nur un­ter Ände­rung der ver­trag­li­chen Grund­la­gen vor­ge­nom­men wer­den kann. Ver­set­zung kann so­wohl ei­ne Maßnah­me der Di­rek­ti­ons­ausübung als auch ei­ne ver­tragsändern­de Maßnah­me sein.

Durch die An­ord­nung vom 29.06.2008 hat die Be­klag­te dem Kläger das bis­he­ri­ge Ge­biet ent­zo­gen. Da­zu war sie be­fugt. In­so­weit be­ste­hen auch kei­ne Be­den­ken im Hin­blick auf § 106 Ge­wO. Al­ler­dings muss­te sie auf­grund des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en, der ei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers zu den ar­beits­ver­trag­lich ge­re­gel­ten Be­din­gun­gen um­fasst, dem Kläger ei­ne neue Tätig­keit zu­wei­sen. Die­se Zu­wei­sung - hier: Zu­wei­sung ei­nes neu­en Ge­biets („Ter­ri­to­ry“) - ist ggf. im Hin­blick auf § 106 Ge­wO dar­auf­hin zu über­prüfen, ob der Ar­beit­ge­ber die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers aus­rei­chend berück­sich­tigt hat. Dies mag, wo­von vor­lie­gend das Ar­beits­ge­richt aus­geht, hier nicht der Fall ge­we­sen sein.

Da­mit steht je­doch noch nicht fest, dass der Kläger ei­nen An­spruch dar­auf hätte, ge­nau mit den bis­he­ri­gen Auf­ga­ben - hier mit dem­sel­ben Ver­triebs­ge­biet - beschäftigt zu wer­den. Viel­mehr hat er dann An­spruch auf ei­ne an­de­re, den Maßstäben des § 106 Ge­wO ge­recht wer­den­de Zu­wei­sungs­ent­schei­dung. Dies spie­gelt sich auch in der ma­te­ri­ell­recht­li­chen Möglich­keit wie­der, bei ei­ner un­wirk­sa­men Auf­ga­ben­zu­wei­sung sein Zurück­be­hal-

 

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tungs­recht (§ 273 BGB) gel­tend zu ma­chen mit der Fol­ge, dass der Ar­beit­ge­ber gemäß § 615 BGB in An­nah­me­ver­zug ge­rie­te, und in der pro­zes­sua­len Möglich­keit, Kla­ge auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Auf­ga­ben­zu­wei­sung zu er­he­ben (vgl. BAG 23.09.2004 - 6 AZR 567/03; BAG 07.12.2000 - 6 AZR 444/99; LAG München 28.05.2008 - 10 Sa 37/08).

Wenn die Zu­wei­sung des neu­en Ge­biets mit An­ord­nung vom 29.06.2008 un­zulässig ge­we­sen wäre, hätte der Kläger nach al­lem ei­nen An­spruch auf ei­ne neue, dem Ge­setz und dem Ar­beits­ver­trag ent­spre­chen­de Zu­wei­sung. Die­sen An­spruch macht er in­des vor­lie­gend nicht gel­tend. So­weit durch das Un­ter­blei­ben ei­ner wirk­sa­men Auf­ga­ben­zu­wei­sung der Beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers ver­ei­telt wur­de, hätte die­ser hin­sicht­lich sei­nes Fest­ge­halts ggf. Ansprüche aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs und in Be­zug auf die an ei­ne wirk­sa­me Ziel­vor­ga­be ge­knüpfte er­folgs­abhängi­ge Vergütung un­ter Umständen Scha­den­er­satz­ansprüche nach § 280 Abs. 1 und 3 BGB i. V. m. § 283 Satz 1 BGB (BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07; LAG München 29.04.2009 - 11 Sa 273/08).

e) Auch das Ar­beits­ge­richt hat letz­ten En­des in der Sa­che zu­tref­fend ge­se­hen, dass
der Kläger nicht An­spruch auf Beschäfti­gung un­ter Zu­wei­sung ei­nes be­stimm­ten Pro­dukts oder Ver­triebs­ge­biets hat, und des­halb den An­trag des Klägers auf Verhängung von Zwangs­mit­teln, weil die Be­klag­te ihn nicht „zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen“, al­so in ei­nem be­stimm­ten Ver­triebs­ge­biet mit ei­ner be­stimm­ten Ziel­vor­ga­be und ei­ner be­stimm­ten Vi­si­ten­kar­te, beschäfti­ge, zurück­ge­wie­sen (vgl. da­zu den die hier­ge­gen ge­rich­te­te so­for­ti­ge Be­schwer­de des Klägers zurück­wei­sen­den Be­schluss des LAG München vom 28.04.2009 - 3 Ta 140/09). Das Miss­verständ­nis des Klägers liegt dar­in, dass un­ter den „un­veränder­ten Be­din­gun­gen“ nur die un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen ge­meint sein können, nicht aber die bis­he­ri­gen tatsächli­chen Be­din­gun­gen.
 

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II. Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig, aber nur teil­wei­se be­gründet.

1. Die Be­ru­fung ist zulässig.

a) Sie ist statt­haft nach § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG, ins­be­son­de­re in der ge­setz­li­chen Form und der vor­ge­schrie­be­nen Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1, 2, 5 ArbGG i. V. m. § 222 ZPO).

b) Die Be­ru­fung des Klägers schei­tert nicht dar­an, dass er sich nicht ge­gen ei­ne durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil verhäng­te Be­schwer wen­den würde.

Denn das Ar­beits­ge­richt hat den An­trag des Klägers fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ihm den Scha­den zu er­set­zen ha­be, der aus der Nicht­beschäfti­gung des Klägers als Se­ni­or Ver­triebs­be­auf­trag­ter re­sul­tie­re, zurück- und die Kla­ge in­so­weit ab­ge­wie­sen. Zwar macht der Kläger mit Zif­fer II. der Anträge gemäß Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­satz vom 05.03.2009 nicht mehr Scha­den­er­satz, son­dern Ansprüche auf „be­reits ver­dien­te er­folgs­abhängi­ge Vergütung“ gel­tend (vgl. Schrift­satz vom 05.03.2009 Sei­te 6 zu II.). Aus sei­nem ge­sam­ten Vor­trag in bei­den Rechtszügen folgt je­doch, dass so­wohl die ursprüng­li­che „Scha­den­er­satz­for­de­rung“ als auch die nun­meh­ri­ge Vergütungs­for­de­rung auf dem­sel­ben Le­bens­sach­ver­halt be­ruht, nämlich dar­auf, dass der Kläger ei­ne fi­nan­zi­el­le Kom­pen­sa­ti­on für die Ver­mitt­lung des S.-Geschäfts - und nun­mehr auch für die Ver­mitt­lung der Auf­träge von Sei­ten der Fir­ma R. F. - be­gehrt. Er stellt die­ses Be­geh­ren le­dig­lich - bei gleich blei­ben­dem Le­bens­sach­ver­halt - auf ei­ne an­de­re An­spruchs­grund­la­ge, und dies un­ter Über­gang vom Fest­stel­lungs- auf ei­nen Zah­lungs­an­trag (vgl. Zöller/Voll­kom­mer, ZPO, 25. Aufl., Einl. Rn. 70).

Die Ein­le­gung der Be­ru­fung mit ei­nem Leis­tungs­an­trag nach Ab­wei­sung ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge als un­zulässig - bei dem­sel­ben Le­bens­sach­ver­halt - verhält sich im Rah­men der durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil verhäng­ten Be­schwer (vgl. Zöller/Gum­mer/Heßler, a. a. O., vor § 511 Rn. 10b).

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c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten schei­tert die Be­ru­fung auch nicht dar­an,
dass ei­ne un­zulässi­ge Kla­ge­er­wei­te­rung vorläge. Zwar trifft es zu, dass sämt­li­che im zwei­ten Rechts­zug ge­stell­ten Be­ru­fungs­anträge des Klägers über die Anträge im Aus­gangs­ver­fah­ren hin­aus­ge­hen. Das be­trifft ins­be­son­de­re die im zwei­ten Rechts­zug neu ge­stell­ten Anträge auf Aus­kunft so­wie Er­tei­lung ei­nes Buch­aus­zugs bzw. Ab­rech­nung und ent­spre­chen­de Zah­lung, aber auch hin­sicht­lich des Beschäfti­gungs­an­spruchs, der auf ei­ne an­de­re als die erst­in­stanz­lich te­n­o­rier­te - weil en­ger ge­fass­te - Art der Tätig­keit ab­zielt, und schließlich auch den Zah­lungs­an­spruch.

Die An­trag­stel­lung des Klägers und Be­ru­fungsklägers im zwei­ten Rechts­zug stellt sich so­mit als nachträgli­che ob­jek­ti­ve Kla­gehäufung im Sin­ne von § 260 ZPO und nachträgli­che Kla­geände­rung gemäß § 263 ZPO dar. Die­se ist un­ge­ach­tet des­sen, dass die Be­klag­te ih­re Ein­wil­li­gung ver­wei­gert hat, im Sin­ne von § 533 Nr. 1 ZPO sach­dien­lich und schei­tert auch nicht dar­an, dass sie auf Tat­sa­chen gestützt wäre, die das Be­ru­fungs­ge¬richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung nicht zu­grun­de le­gen dürf­te. Die Gel­tend­ma­chung der den geänder­ten Anträgen zu­grun­de lie­gen­den neu­en Tat­sa­chen ist im ers­ten Rechts­zug nicht auf­grund ei­ner Nachlässig­keit des Klägers un­ter­blie­ben, son­dern weil die­se Anträge in ih­rer jet­zi­gen Ge­stalt im ers­ten Rechts­zug eben nicht ge­stellt wur­den. Die­se Tat­sa­chen sind des­halb vom Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung gemäß § 533 Nr. 2 ZPO i. V. m. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO und § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu­grun­de zu le­gen.

Für die Sach­dien­lich­keit der Kla­geände­rung im Sin­ne von § 263 ZPO spricht ent­schei­dend, dass mit der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren geänder­ten Kla­ge wei­te­re Streit­punk­te mit­er­le­digt wer­den können; nicht ent­schei­dend ist, dass da­durch ei­ne Tat­sa­chen­in­stanz ver­lo­ren geht (vgl. BGHZ 1, 65 = NJW 85, 1841).

Dass der Kläger un­ge­ach­tet der geänder­ten Anträge im Rah­men der durch das Erst­ur­teil verhäng­ten Be­schwer ge­blie­ben ist, wur­de be­reits aus­geführt (s. o. zu b).

2. Die Be­ru­fung ist be­gründet, so­weit der Kläger Zah­lung von 306.919,60 € nebst

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a) Die­ser Pro­vi­si­ons­an­spruch des Klägers be­ruht auf § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 25.01.2007 i. V. m. § 2 des An­hangs 1 zu die­sem Ver­trag vom 17.01.2007 so­wie dem Kom­pen­sa­ti­ons­plan für das Geschäfts­jahr 2008 (01.06.2007 bis 31.05.2008), und zwar un­abhängig da­von, ob dem Kläger gemäß An­ord­nung vom 29.06.2008 mit Wir­kung ab 01.07.2008 oder gar rück­wir­kend für die Zeit ab 01.06.2008 die neue Ver­triebs­auf­ga­be im Be­reich E.-Pro­duk­te wirk­sam zu­ge­wie­sen wur­de oder nicht. Denn der Kläger hat die gel­tend ge­mach­ten Pro­vi­sio­nen durch sei­ne Ver­mitt­lungstätig­keit be­reits ver­dient. Es ist des­halb un­er­heb­lich, dass die ent­spre­chen­den Geschäfte erst nach Ge­biets­weg­nah­me ab­ge­schlos­sen wur­den (vgl. LAG Köln 23.10.2006 - 14 Sa 459/06; BAG 12.01.1973 - 3 AZR 211/72; zur An­spruchs­grund­la­ge vgl. § 611 Abs. 1 BGB, fer­ner Rechts­ge­dan­ke aus §§ 65, 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB und aus § 162 Abs. 1 BGB). Die Be­klag­te selbst hat im Schrift­satz vom 15.10.2008 - zur Ab­wehr des erst­in­stanz­lich gel­tend ge­mach­ten Fest­stel­lungs­an­trags - durch­aus zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, es blei­be dem Kläger un­be­nom­men, trotz der zwi­schen­zeit­lich er­folg­ten Zu­wei­sung des neu­en „Ter­ri­to­ry“ ei­nen et­wai­gen An­spruch auf Pro­vi­si­ons­zah­lung für das S.-Geschäft gel­tend zu ma­chen. Recht­lich un­zu­tref­fend sei da­her be­reits die Be­haup­tung, die Zu­wei­sung des neu­en „Ter­ri­to­ry“ ha­be per se zur Fol­ge, dass der Kläger für den „vor­aus­sicht­lich kom­men­den Auf­trag von S. kei­ner­lei va­ria­ble Vergütung er­hal­ten wird“. Sei­ne Rech­te könn­te der Kläger not­falls im We­ge ei­ner Leis­tungs­kla­ge ge­gen die Be­klag­te ver­fol­gen. Für die be­gehr­te Fest­stel­lung ei­ner Scha­den­er­satz­pflicht be­ste­he schon des­halb kein Rechts­schutz­bedürf­nis.

Dem ist nichts hin­zu­zufügen. Die Be­klag­te be­zieht sich mit die­sen Ausführun­gen aus­drück­lich dar­auf, dass der erst­in­stanz­lich gel­tend ge­mach­te Scha­den­er­satz­an­spruch - als Se­kundäran­spruch - aus­schei­de, weil der Kläger in­so­weit ei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen An­spruch, d. h. ei­nen Primäran­spruch, auf Vergütung ha­ben könne. Dem ist das Ar­beits­ge­richt in­so­weit zu Recht ge­folgt.

b) Der Kläger hat die ihm für das Geschäfts­jahr 2008 ge­setz­ten Um­satz­zie­le in ei­nem Um­fang erfüllt, der den gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf er­folgs­abhängi­ge Vergütung recht­fer­tigt. Die von ihm die­sem An­spruch zu­grun­de ge­leg­ten Auf­träge (Schrift­satz des Klägers vom 05.03.2009, Sei­te 7 und Schrift­satz vom 24.04.2009, Sei­te 22 - 24) sind je­den­falls un­ter sei­ner we­sent­li­chen Mit­wir­kung zu­stan­de ge­kom­men; sei­ne Ver­mitt­lungstätig­keit ist für den Er­folg die­ser Ak­qui­si­tio­nen zu­min­dest mit ursächlich ge­wor­den. Dies ge-
 

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nügt für die Pro­vi­si­ons­pflicht der Be­klag­ten (BAG 12.01.1973 - 3 AZR 211/72; BAG 22.01.1971 - 3 AZR 42/70; LAG Köln 23.10.2006 - 14 Sa 459/06; LAG Hamm 23.06.1993 - 15 Sa 1269/92). Die Be­klag­te hat zwar im zwei­ten Rechts­zug ve­he­ment be­strit­ten, dass der Kläger die von ihm her­an­ge­zo­ge­nen Auf­träge - und ins­be­son­de­re das „S.-Geschäft“ - ak­qui­riert und ins­be­son­de­re den Kun­den S. für die C.-Pro­duk­te der Be­klag­ten zurück­ge­won­nen ha­be, nach­dem sie noch im ers­ten Rechts­zug aus­geführt hat, nicht der Kläger al­lein sei für die Rück­ge­win­nung von S. zuständig ge­we­sen, son­dern ein „S.-Team“. Sie hat hier­zu aus­geführt, es wer­de be­strit­ten, dass es Geschäfts­ab­schlüsse in der be­haup­te­ten Form und Höhe ge­ge­ben ha­be und der Kläger pro­vi­si­ons­be­rech­tigt sei. Die­ser ha­be we­der S. noch R. F. als Ver­triebs­mit­ar­bei­ter be­treut. Viel­mehr sei­en bei­de Kun­den zu­letzt vom Ver­triebs­mit­ar­bei­ter G. be­treut wor­den. S. sei schon im­mer Kun­de der Be­klag­ten ge­we­sen. Der Kläger ver­su­che, mit ei­ner Al­lein­zuständig­keit für S. ei­nen Pro­vi­si­ons­an­spruch zu kon­stru­ie­ren. Der Kläger ha­be in­so­weit schon kei­nen Ver­triebs­er­folg dar­ge­legt. Ein sub­stan­ti­ier­ter Vor­trag, wes­halb ge­ra­de die Ver­triebs­bemühun­gen des Klägers ursächlich für die S.-Auf­träge ge­we­sen sein soll­ten, sei nicht er­bracht wor­den.

Die­ser Wer­tung ver­mag die Be­ru­fungs­kam­mer nicht zu fol­gen.

Zum ei­nen ist es völlig un­er­heb­lich, dass die Be­klag­te in ih­ren Un­ter­la­gen als „zu­letzt“ für den Kun­den S. im Be­reich C. zuständi­gen Ver­triebs­mit­ar­bei­ter den Mit­ar­bei­ter G. führ­te. Dies ist le­dig­lich die Fol­ge des­sen, dass sie dem Kläger des­sen frühe­res Ge­biet und da­mit auch den Kun­den S. mit An­ord­nung vom 29.06.2008 weg­nahm. Zum an­de­ren ist die­se Über­tra­gung der Be­treu­ungs­zuständig­keit für den Kun­den S. oh­ne Aus­wir­kung auf den Pro­vi­si­ons­an­spruch des Klägers, der dar­aus re­sul­tiert, dass die­ser be­reits zu­vor durch sei­ne Ak­qui­si­ti­onstätig­keit an der Ge­win­nung der be­tref­fen­den Auf­träge (mit­ursächlich) mit­ge­wirkt hat.

Eben­so kann aus dem Um­stand, dass S. schon im­mer Kun­de der Be­klag­ten war, nichts zur Ab­wehr der gel­tend ge­mach­ten Pro­vi­si­ons­ansprüche des Klägers ab­ge­lei­tet wer­den.
 

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Der Kläger hat in bei­den Rechtszügen (Schrift­satz vom 18.11.2008, Sei­te 18 - 27, Schrift­satz vom 24.04.2009, Sei­te 21 - 23, Schrift­satz vom 20.07.2009, Sei­te 7 - 11) sehr kon­kret und de­tail­liert dar­ge­legt, wie es zu den strei­ti­gen Auf­trägen ge­kom­men ist und wel¬chen Bei­trag er, ins­be­son­de­re zur Rück­ge­win­nung des Kun­den S. für C.-Pro­duk­te der Be­klag­ten, ge­leis­tet hat. Er hat in al­len Ein­zel­hei­ten die zu die­sem Ak­qui­si­ti­ons­er­folg führen­den Be­spre­chun­gen, ih­re Teil­neh­mer, ih­ren In­halt und ihr Er­geb­nis dar­ge­legt, die da­zu­gehöri­ge E-Mail-Kor­re­spon­denz vor­ge­legt und die Sta­di­en der Rück­ge­win­nung des Kun­den S. und der Auf­trags­ak­qui­si­ti­on ge­schil­dert.

Die­sem Vor­trag, der kei­nes­falls als „pau­scha­le Be­haup­tun­gen“, als „un­sub­stan­ti­iert“ oder un­wah­re „Kon­struk­ti­on“ be­zeich­net wer­den kann, ist die Be­klag­te ih­rer­seits nicht kon­kret, son­dern nur mit dem pau­scha­len Be­strei­ten der Ursächlich­keit der vom Kläger vor­ge­tra­ge­nen Ver­triebs­bemühun­gen für die von ihm dar­ge­leg­ten Ak­qui­si­ti­ons­er­fol­ge ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Nach­dem sich aus dem Vor­trag des Klägers sehr kon­kret je­den­falls ei­ne Mit­ursächlich­keit an die­sen Ver­triebs­er­fol­gen er­gibt, hätte sich die Be­klag­te eben­so kon­kret hier­auf ein­las­sen und die Dar­le­gun­gen des Klägers im Ein­zel­nen be­strei­ten müssen.

Soll­te der Vor­trag der Be­klag­ten da­hin zu ver­ste­hen sein, dass der Kun­de S. - al­so die Un­ter­neh­men des S.-Kon­zerns und die Joint-Ven­ture-Un­ter­neh­men un­ter Be­tei­li­gung von S. - bis zur Ge­bietsände­rung vom 29.06.2008 gar nicht zum Ver­triebs­ge­biet des Klägers gehört hätten, ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Be­klag­te dem Vor­trag des Klägers, ihm sei mit E-Mail vom 18.06.2008, 18.17 Uhr, mit­ge­teilt wor­den, die Re­geln im Geschäfts­jahr 08 sei­en, da sie sich bewährt hätten, für das Geschäfts­jahr 09 un­verändert ge­blie­ben und im Er­geb­nis sei­en die Ter­ri­to­ries im We­sent­li­chen wie bis­her ge­blie­ben, nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten ist. Sie hat auch nicht in Ab­re­de ge­stellt, dass dem Kläger mit die­ser E-Mail ein Ver­triebs­ge­biet un­ter Ein­schluss des Ge­samt­kon­zerns S. zu­ge­wie­sen wur­de (An­la­ge K 48 Sei­te 2) und dass die (Mit-)Be­treu­ung die­ses Kun­den im Geschäfts­jahr 2008 zu sei­nen Auf­ga­ben bzw. sei­nem Ge­biet gehörte.

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c) Es ist auch da­von aus­zu­ge­hen, dass die vom Kläger dar­ge­leg­ten, den gel­tend ge­mach­ten Pro­vi­si­ons­ansprüchen zu­grun­de lie­gen­den Geschäfte, wie von ihm vor­ge­tra­gen, zu­stan­de ge­kom­men sind.

Zwar hat die Be­klag­te auch dies be­strit­ten, vor al­lem mit dem Vor­trag, die Auszüge aus dem fir­men­in­ter­nen C.-Sys­tem mit der Be­zeich­nung G. (An­la­gen K 55, K 66) sei­en le­dig­lich Ein­träge in das Com­pu­ter­sys­tem und sprächen zum Teil so­gar ge­gen den Ab­schluss ver­bind­li­cher Ver­ein­ba­run­gen. Der Be­griff „Op­por­tu­nities“ sei nicht mit wirk­sa­men Ver­trags­schlüssen gleich­zu­set­zen, die Wörter „clo­se“ und „won“ be­deu­te­ten kei­nen wirk­sa­men Ver­trag; der Be­griff „Clo­se Date“ be­zeich­ne nicht ein Ab­schluss­da­tum.

Dem ist der Kläger je­doch im Ein­zel­nen ent­ge­gen­ge­tre­ten mit dem Vor­trag, das in­ter­ne C.-Sys­tem mit der Be­zeich­nung G. die­ne zur Nach­ver­fol­gung der Ver­kaufs­pro­jek­te so­wie des Fo­re­casts bis zur Ver­trags­un­ter­zeich­nung und wei­ter­hin auch „als Ba­sis der Ver­pro­vi­sio­nie­rung“, wie dies in der E-Mail der Be­klag­ten vom 22.01.2009 mit­ge­teilt wor­den sei. Da­bei sei das „Clo­se Date“ das gemäß Vergütungs­richt­li­ni­en Sei­te 22 für die Ver­pro­vi­sio­nie­rung ent­schei­den­de Bu­chungs­da­tum.

Die­sem Vor­trag zur Be­deu­tung der vom Kläger dar­ge­leg­ten Ein­tra­gun­gen in das G. ist die Be­klag­te nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Sie hat ihn we­der ab­ge­strit­ten noch ih­rer­seits kon­kre­te Ausführun­gen hier­zu ge­macht. Es ist des­halb da­von aus­zu­ge­hen, dass die­ser Vor­trag zu­trifft und die vom Kläger zur Be­gründung sei­ner Pro­vi­si­ons­ansprüche an­geführ­ten Auf­träge wie vor­ge­tra­gen am 28.11.2008 bzw. 27.02.2009 zu­stan­de ge­kom­men sind.

d) Die Ausführun­gen des Klägers zur Be­rech­nungs­wei­se sei­ner Ansprüche (Schrift­satz vom 24.04.2009, Sei­te 23 und 24) sind un­be­strit­ten ge­blie­ben. Die­se Be­rech­nung ist auch schlüssig und ent­spricht dem Kom­pen­sa­ti­ons­plan für das Geschäfts­jahr 2008, der gemäß E-Mail der Be­klag­ten vom 18.06.2008 auf das Geschäfts­jahr 2009 er­streckt und erst mit E-Mail vom 27.01.2009 durch ei­ne neue Ziel­vor­ga­be mo­di­fi­ziert wur­de.

Nach al­lem hat der Kläger An­spruch auf den mit der Be­ru­fung gel­tend ge­mach­ten Be­trag in Höhe von 306.919,60 € brut­to.

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Der An­spruch auf die gel­tend ge­mach­ten Zin­sen er­gibt sich aus § 291 BGB.

3. Die Be­ru­fung des Klägers ist un­be­gründet, so­weit er Beschäfti­gung zu den seit 01.06.2008 gülti­gen, d. h. un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Se­ni­or Be­auf­trag­ter C. im Be¬reich M. un­ter Über­tra­gung be­stimm­ter auf­ge­lis­te­ter Un­ter­neh­men mit ei­ner Jah­res­ziel­vor­ga­be von 2,775 Mio. € seit 01.06.2008 für das Geschäfts­jahr 2009 (01.06.2008 bis 31.05.2009) ver­langt.

Ab­ge­se­hen da­von, dass für ei­nen in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­raum ein Beschäfti¬gungs­an­spruch nicht gel­tend ge­macht wer­den kann, weil sei­ne Erfüllung unmöglich ist, folgt aus dem oben (zu I. 2.) Aus­geführ­ten, dass ein sol­cher Beschäfti­gungs­an­spruch un­ter Zu­wei­sung ei­nes be­stimm­ten Ge­biets, al­so be­stimm­ter Ar­beits­auf­ga­ben in­ner­halb des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keits­spek­trums, aus­schei­det.

4. Die Be­ru­fung des Klägers ist un­be­gründet, so­weit be­gehrt ist, Aus­kunft hin­sicht­lich des Um­fangs des S.-Vor­ver­trags über die Be­stel­lung von O. C. On­De­mand-Li­zen­zen vom 30.09.2008 so­wie über den endgülti­gen Rah­men­ver­trag und den da­mit ver­bun­de­nen ge­genwärti­gen und künf­ti­gen Be­stel­lun­gen zu er­tei­len.

Die­ser An­trag ist un­be­stimmt. Er ist aus sich her­aus nicht so­weit kon­kre­ti­siert, dass er In­halt und Um­fang der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft der be­gehr­ten Ent­schei­dung (vgl. § 322 ZPO) er­ken­nen ließe und taug­li­che Grund­la­ge für ei­ne Zwangs­voll­stre­ckung wäre. Un­klar ist schon der Be­griff des „Um­fangs“ des S.-Vor­ver­trags. Die Größe, auf die sich der „Um­fang“ be­zie­hen soll, ist un­de­fi­niert ge­blie­ben. Der Be­ru­fungs­kam­mer hat sich aber auch nicht er­schlos­sen, was un­ter der „Be­stel­lung von O. C. On­De­mand-Li­zen­zen“ zu ver­ste­hen wäre. Nähe­re Erläute­run­gen hier­zu hat der Kläger nicht ge­ge­ben, son­dern le­dig­lich aus­geführt, die Wer­te die­ses An­trags so­wie des wei­te­ren An­trags auf Er­tei­lung ei­nes Buch­aus­zugs bzw. ei­ner Ab­rech­nung so­wie Zah­lung (Anträge Zif­fer IV. und V. des Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­sat­zes vom 05.03.2009) sei­en im Zu­sam­men­hang mit dem - in­zwi­schen zurück­ge­nom­me­nen - An­trag auf Fest­stel­lung, dass die Be­klag­te dem Kläger die ihm über vor­ste­hen­de Zif­fer II. be­zif­fer­te va­ria­ble Vergütung zu zah­len ha­be, die im Fal­le ver­trags­gemäßer Beschäfti­gung, wie vor­ste­hend in Zif­fer I. be­schrie­ben, zustünde, zu se­hen.

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Dies ist der Kam­mer un­verständ­lich ge­blie­ben.

5. Die Be­ru­fung ist schließlich un­be­gründet, so­weit der Kläger be­gehrt, die Be­klag­te
zu ver­ur­tei­len, die ihm über den im Zah­lungs­an­trag gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf er­folgs­abhängi­ge Vergütung hin­aus­ge­hen­den Ansprüchen für die Zeit vom 01.06.2008 bis zum 30.05.2009 ab­zu­rech­nen, ei­nen Buch­aus­zug gemäß Fir­men­lis­te des Klägers „C. Geschäfts­jahr 2009“ zu er­tei­len und die sich aus der Ab­rech­nung er­ge­ben­de ge­samt­er­folgs­abhängi­ge Vergütung un­ter Berück­sich­ti­gung der im Zah­lungs­an­trag be­zif­fer­ten Vergütung zu zah­len.

Auch die­ser An­trag ist ent­spre­chend dem oben (zu 4.) Aus­geführ­ten un­be­stimmt und da­mit un­zulässig.

Aus ihm er­sch­ließt sich nichts, was un­ter den über die im Zah­lungs­an­trag be­zif­fer­te er­folgs­abhängi­ge Vergütung hin­aus­ge­hen­den Ansprüche zu ver­ste­hen wäre. Die For­mu­lie­rung die­ses An­trags um­fasst jeg­li­che Ansprüche auf Vergütung aus dem Ar­beits­verhält­nis. Zwar kann der Be­zug­nah­me auf ei­ne „Fir­men­lis­te des Klägers C. Geschäfts­jahr 2009“ so­wie der im An­trag ver­wen­de­ten Be­zeich­nung der „ge­samt­er­folgs­abhängi­gen Vergütung“ ent­nom­men wer­den, dass die er­folgs­abhängi­ge Vergütung gemäß § 2 des An­hangs zum Ar­beits­ver­trag vom 17./25.01.2007 ge­meint ist. Dies ändert je­doch nichts dar­an, dass un­klar bleibt, auf wel­che kon­kre­ten Ansprüche sich die be­gehr­te Ab­rech­nung und Er­tei­lung ei­nes Buch­aus­zugs be­zie­hen. Es fehlt an ei­nem Min­dest­maß an in­halt­li­cher Ein­gren­zung der zu­grun­de lie­gen­den Geschäfte, Verträge bzw. Ver­ein­ba­run­gen nach Ver­trags­ge­gen­stand, Ver­trags­ab­schluss­tat­be­stand und Ver­trags­part­ner. Auch ist nicht zu er­ken­nen, was un­ter der „Fir­men­lis­te des Klägers C. Geschäfts­jahr 2009“ zu ver­ste­hen wäre.

Der Kläger hat, wie schon beim Aus­kunfts­an­spruch (s. o. zu 4.), die­sen An­trag nicht näher be­gründet, son­dern nur dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er im Zu­sam­men­hang mit dem - zwi­schen­zeit­lich zurück­ge­nom­me­nen - Fest­stel­lungs­an­trag gemäß Zif­fer III. der Be­ru­fungs­be­gründung vom 05.03.2009 zu se­hen sei.

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Die Be­klag­te hat zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auch die­ser An­trag nicht hin­rei­chend be­stimmt sei, weil nicht klar wer­de, was der Kläger mit ihm über­haupt be­geh­re, auf wel­che „hin­aus­ge­hen­den Ansprüche“ sich der Kläger be­ru­fe, wel­che „Fir­men­lis­te“ er mei­ne und was die „ge­samt­er­folgs­abhängi­ge Vergütung“ sein sol­le bzw. wor­aus sich die­se zu­sam­men­set­ze.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1 und 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen. Auf die Möglich­keit, Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt zu er­he­ben, wird hin­ge­wie­sen.

 

Dr. Ro­sen­fel­der

Kast­ner

Lub­rich