BAG, Ur­teil vom 24.01.2013, 2 AZR 140/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 140/12
4 Sa 713/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Nürn­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

24. Ja­nu­ar 2013

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. Ja­nu­ar 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor und
 

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Dr. Rinck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schier­le und Dr. Nie­b­ler für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 27. Ju­li 2011 - 4 Sa 713/10 - im Kos­ten­aus­spruch und in­so­weit auf­ge­ho­ben, wie es die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen hat.

2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung und da­mit im Zu­sam­men­hang ste­hen­de Zah­lungs­ansprüche.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten seit Ju­li 2007 als Hilfs­kraft beschäftigt. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 24. No­vem­ber 2009 zum 31. De­zem­ber 2009.

Hier­ge­gen hat der Kläger recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem Kündi­gungs­schutz­an­trag hat er die Zah­lung von Ur­laubs­ab­gel­tung, für den Fall des Ob­sie­gens ua. die Zah­lung von An­nah­me­ver­zug­s­ent­gelt für die Zeit von Ja­nu­ar bis Mai 2010 gel­tend ge­macht. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, im Be­trieb der Be­klag­ten fin­de das Kündi­gungs­schutz­ge­setz An­wen­dung. Die Be­klag­te beschäfti­ge dort mehr als zehn Ar­beit­neh­mer. Das er­ge­be sich aus ih­rem ei­ge­nen Lohn­jour­nal. Es sei­en auch die bei ihr täti­gen Leih­ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen. Die­se würden wie ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer im Be­trieb ein­ge­setzt. Die Kündi­gung sei zu­dem gemäß § 612a, § 242, § 134 BGB rechts­un­wirk­sam. Da das Ar­beits­verhält­nis durch die
 

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Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den sei, schul­de ihm die Be­klag­te An­nah­me­ver­zugs­lohn.

Der Kläger hat - so­weit noch von In­ter­es­se - be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24. No­vem­ber 2009 nicht auf­gelöst wur­de;

hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.107,48 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ja­nu­ar 2010 zu zah­len;

hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn näher be­stimm­te Beträge nebst Zin­sen für den Zeit­raum von Ja­nu­ar bis Mai 2010 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat vor­ge­tra­gen, bei ihr sei­en - ein­sch­ließlich des Klägers - nur zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt ge­we­sen. Ih­re Geschäftsführe­rin und die sich in Ren­te be­find­li­che Fir­men­gründe­rin sei­en kei­ne wei­sungs­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mer. Der vom Kläger ge­nann­te Herr S sei nicht bei ihr beschäftigt, son­dern bei der Fir­ma sei­ner Ehe­frau, die als Su­b­un­ter­neh­me­rin für sie Trans­port­leis­tun­gen er­brin­ge. Die wei­te­ren vom Kläger an­geführ­ten Na­men könne sie nur teil­wei­se be­stimm­ten Per­so­nen zu­ord­nen. Bei die­sen han­de­le es sich um Leih­ar­beit­neh­mer. Die­se wie­der­um sei­en bei der Be­rech­nung der Be­triebs­größe nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht mit­zuzählen. Die Kündi­gung sei auch nicht aus sons­ti­gen Gründen rechts­un­wirk­sam, ins­be­son­de­re nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot. Kündi­gungs­grund sei die „schlam­pi­ge“ Ar­beits­wei­se des Klägers ge­we­sen. Er sei mit Schrei­ben vom 13. No­vem­ber 2009 ein­schlägig ab­ge­mahnt wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­klag­te zur Zah­lung der be­an­spruch­ten Ur­laubs­ab­gel­tung ver­ur­teilt. Im Übri­gen hat es die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Haupt­be­geh­ren und sei­nen von des­sen Er­folg abhängi­gen Hilfs­an­trag wei­ter.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, so­weit die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen wur­de, und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Mit der bis­he­ri­gen Be­gründung durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt den be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nicht ver­nei­nen (I.). Ob das Kündi­gungs­schutz­ge­setz tatsächlich An­wen­dung fin­det und ob auch dann die Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis auf­gelöst hat, steht noch nicht fest (II.).

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht an­ge­nom­men, die im Be­trieb ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer sei­en bei der Be­stim­mung der Be­triebs­größe nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG schon des­halb nicht zu berück­sich­ti­gen, weil sie nicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten stünden.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündi­gungs­schutz­ge­setz für 9 nach dem 31. De­zem­ber 2003 ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer nicht in Be­trie­ben, in de­nen in der Re­gel zehn oder we­ni­ger Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den. Berück­sich­tig­te man al­lein die in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten ste­hen­den Ar­beit­neh­mer, fände es im Streit­fall kei­ne An­wen­dung. Die Be­klag­te beschäftig­te nicht mehr als zehn „ei­ge­ne“ Ar­beit­neh­mer.

2. Ob bei der Be­stim­mung der Be­triebs­größe nach § 23 Abs. 1 Satz 3 10 KSchG auch die im Be­trieb täti­gen Leih­ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen sind, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bis­lang nicht ent­schie­den. Im Schrift­tum und in der In­stanz­recht­spre­chung ist die Auf­fas­sung vor­herr­schend, Leih­ar­beit­neh­mer sei­en im Ent­lei­her­be­trieb bei der Be­stim­mung der An­zahl der Beschäftig­ten nicht zu berück­sich­ti­gen. Zur Be­gründung wird dar­auf ab­ge­stellt, dass Leih­ar­beit­neh­mer nicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber stünden (KR/Ba­der 10. Aufl. § 23 KSchG Rn. 41; KR/Wei­gand 9. Aufl. § 23 KSchG Rn. 41; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 23 KSchG Rn. 19; Ha­Ko/Pfeif­fer 4. Aufl. § 23 Rn. 23; KDZ/Dei­nert 8. Aufl. § 23 KSchG Rn. 31; LAG Ber­lin 30. Ja­nu­ar 2001

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- 3 Sa 2125/00 - zu I 2 der Gründe; aA: HK-ArbR/Schu­bert 2. Aufl. 2010 § 23 KSchG Rn. 29; kri­tisch auch BTM/Back­meis­ter 4. Aufl. § 23 KSchG Rn. 14).

3. Rich­tig ist, zur Be­rech­nung des Schwel­len­werts nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sämt­li­che für den Be­triebs­in­ha­ber wei­sungs­ge­bun­den täti­gen und in den Be­trieb ein­ge­glie­der­ten Ar­beit­neh­mer mit­zuzählen, so­weit mit die­sen ein re­gelmäßiger Beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wird. Da­bei kann es sich auch um im Be­trieb ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­mer han­deln, so­weit ihr Ein­satz der den Be­trieb im All­ge­mei­nen kenn­zeich­nen­den Beschäfti­gungs­la­ge ent­spricht. Dies er­gibt die Aus­le­gung der Be­stim­mung.

a) Der Wort­laut von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gibt kei­nen ein­deu­ti­gen Auf­schluss darüber, ob aus­sch­ließlich in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber ste­hen­de Ar­beit­neh­mer oder auch Leih­ar­beit­neh­mer mit­zuzählen sind.

Das Ge­setz spricht von „Ar­beit­neh­mern“, die „im Be­trieb beschäftigt wer­den“. Dies lässt so­wohl ein Verständ­nis zu, wo­nach es sich um „ei­ge­ne“ Ar­beit­neh­mer des Be­triebs­in­ha­bers han­deln muss, als auch ein sol­ches, dem-zu­fol­ge sämt­li­che Ar­beit­neh­mer zählen, die in den Be­trieb ein­ge­glie­dert und dort in Wei­sungs­abhängig­keit vom Be­triebs­in­ha­ber tätig sind, un­abhängig da­von, ob sie zum Be­triebs­in­ha­ber selbst in ei­nem Ar­beits­verhält­nis ste­hen. Wäre das zu­letzt ge­nann­te Verständ­nis zu­tref­fend, wären „in der Re­gel beschäftig­te“ Leih­ar­beit­neh­mer mit­zuzählen. Auch die­se sind Ar­beit­neh­mer, sind in den Be­trieb des Ent­lei­hers ein­ge­glie­dert und dort die­sem ge­genüber wei­sungs­ge­bun­den tätig (BAG 18. Ok­to­ber 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 19, AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 70 = EzA Be­trVG 2001 § 111 Nr. 8; 28. Ju­ni 2000 - 7 AZR 45/99 - zu III 2 der Gründe, BB 2001, 98; 30. Ja­nu­ar 1991 - 7 AZR 497/89 - zu III 1 der Gründe, BA­GE 67, 124; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 120 Rn. 5). Dem­ent­spre­chend ist die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes Stamm­ar­beit­neh­mers als sog. Aus­tauschkündi­gung un­wirk­sam, wenn sein Ar­beits­platz an­sch­ließend mit ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer be­setzt wer­den soll (vgl. BAG 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 200/96 - zu II 2 d der Gründe, BA­GE 84, 209). Beschäftigt der Ar­beit­ge­ber Leih­ar­beit­neh­mer, um mit ih­nen ein nicht schwan­ken­des, ständig vor­han­de­nes (So­ckel-)Ar­beits­vo­lu­men ab­zu­de­cken, kann
 

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außer­dem von frei­en Ar­beitsplätzen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aus­zu­ge­hen sein, auf de­nen sonst zur Kündi­gung an­ste­hen­de Stamm­ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den können (BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 30, AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 21 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 84).

b) Die Ge­set­zes­sys­te­ma­tik und der Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang ge­ben eben­so we­nig Auf­schluss über das zu­tref­fen­de Verständ­nis. Zwar re­gelt § 1 KSchG den all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz im Verhält­nis des Ar­beit­neh­mers zu sei­nem Ar­beit­ge­ber. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz be­trifft da­mit nach sei­nem persönli­chen Gel­tungs­be­reich al­lein die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen den Par­tei­en ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Für sei­nen be­trieb­li­chen An­wen­dungs­be­reich knüpft § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG je­doch an die Größe des Be­triebs ge­mes­sen an der Zahl der dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer an. Es ist un­ter sys­te­ma­ti­schen Ge­sichts­punk­ten nicht zwin­gend, dass auch da­mit nur „ei­ge­ne“ Ar­beit­neh­mer des Ar­beit­ge­bers und Be­triebs­in­ha­bers ge­meint sein können. Ein be­stimm­ter vom Ge­setz­ge­ber in­ner­halb ei­nes Ge­set­zes­werks ver­wand­ter Be­griff kann im je­wei­li­gen Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang viel­mehr ei­ne un­ter­schied­li­che Be­deu­tung ha­ben (vgl. nur BAG 18. Ok­to­ber 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 19, AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 70 = EzA Be­trVG 2001 § 111 Nr. 8). Die Be­triebs­größe, dh. die An­zahl der in ei­nem Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer muss sich des­halb nicht zwin­gend da­nach rich­ten, wie vie­le Ar­beit­neh­mer zum Be­triebs­in­ha­ber selbst in ei­nem Ar­beits­verhält­nis ste­hen und ihm ge­genüber ggf. Kündi­gungs­schutz be­an­spru­chen können. Dies zeigt sich et­wa dar­an, dass im Ge­mein­schafts­be­trieb auch die Ar­beit­neh­mer des je­weils an­de­ren Mit­in­ha­bers, ob­wohl sie nur zu die­sem in ei­nem Ar­beits­verhält­nis ste­hen, die Größe des Be­triebs iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mit­be­stim­men.

c) Aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm lässt sich ein be­stimm­ter Re­ge­lungs­wil­le des Ge­setz­ge­bers nicht ab­lei­ten. So­weit aus den Ma­te­ria­li­en er­sicht­lich, ist in den Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren we­der zur ak­tu­el­len Be­stim­mung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG noch zu den Vorläufer­re­ge­lun­gen erörtert wor­den, ob Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb bei der Be­stim­mung der Be­triebs­größe zu berück­sich­ti­gen sein können. Um­ge­kehrt lässt sich aus dem Um­stand,
 

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dass da­zu kei­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung ge­trof­fen ist, nicht schließen, ih­re Berück­sich­ti­gung sol­le aus­ge­schlos­sen sein.

aa) Ei­ne höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung, die der Ge­setz­ge­ber in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men ha­ben könn­te, gab es zu die­ser Fra­ge nicht. Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu § 2 Abs. 1 des Ge­set­zes über die Fris­ten zur Kündi­gung von An­ge­stell­ten vom 9. Ju­li 1926 an­ge­nom­men, als „im Be­trieb beschäftig­te An­ge­stell­te“ im dor­ti­gen Sin­ne sei­en nur die­je­ni­gen An­ge­stell­ten mit­zuzählen, die in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Ar­beit­ge­ber stünden (BAG 16. Fe­bru­ar 1983 - 7 AZR 118/81 - zu II der Gründe, BA­GE 41, 374). Das Ge­setz stel­le nicht auf die Funk­ti­on ab, son­dern auf den Sta­tus ei­nes An­ge­stell­ten, der ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Ar­beit­ge­ber vor­aus­set­ze (BAG 16. Fe­bru­ar 1983 - 7 AZR 118/81 - aaO). Dies lässt sich aber nicht auf § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG über­tra­gen. Die Be­stim­mun­gen be­tref­fen ver­schie­de­ne Re­ge­lungs­be­rei­che. Der Sta­tus­be­griff des An­ge­stell­ten spielt im Kündi­gungs­schutz­ge­setz kei­ne Rol­le. Im Übri­gen ist das Ge­setz über die Fris­ten zur Kündi­gung von An­ge­stell­ten 1983 außer Kraft ge­tre­ten, so dass es bei den letz­ten No­vel­lie­run­gen von § 23 Abs. 1 KSchG im Jahr 2003 schon lan­ge nicht mehr galt.

bb) Außer­dem ha­ben sich die Rah­men­be­din­gun­gen für den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern in­fol­ge der zunächst suk­zes­si­ven Verlänge­rung und schließlich Ab­schaf­fung der Höchst­dau­er ei­ner Über­las­sung verändert (vgl. zur Rechts­ent­wick­lung: Thüsing/Waas AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 9 ff.; Ul­ber AÜG 3. Aufl. Ein­lei­tung B Rn. 15 ff.). Ar­beit­ge­ber mit zehn oder we­ni­ger ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern können mitt­ler­wei­le ei­nen ggf. weit höhe­ren re­gelmäßigen Beschäfti­gungs­be­darf durch den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ab­de­cken. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, wel­che Be­deu­tung der mit Wir­kung vom 1. De­zem­ber 2011 in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auf­ge­nom­me­nen For­mu­lie­rung zu­kommt, die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her er­fol­ge „vorüber­ge­hend“. Selbst wenn da­nach nur ein je­weils vorüber­ge­hen­der Ein­satz der ein­zel­nen Leih­ar­beit­neh­mer als Per­so­nen zulässig wäre, könn­te durch ih­ren ständi­gen Aus­tausch auch ein re­gelmäßiger Beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wer­den.
 

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cc) Der Um­stand, dass der Ge­setz­ge­ber des Jah­res 2001 in § 7 Satz 2 Be­trVG die Wahl­be­rech­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern zur Wahl ei­nes Be­triebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb aus­drück­lich ge­re­gelt hat, recht­fer­tigt kei­nen Um­kehr­schluss da­hin, Leih­ar­beit­neh­mer sei­en, da es im Kündi­gungs­schutz­ge­setz an ei­ner ver­gleich­ba­ren Re­ge­lung feh­le, für die Be­stim­mung der Be­triebs­größe nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht zu berück­sich­ti­gen. Dass der Ge­setz­ge­ber Re­ge­lungs­be­darf im Be­triebs­ver­fas­sungs­recht ge­se­hen hat, be­sagt nichts darüber, aus wel­chen Gründen er im Kündi­gungs­schutz­ge­setz ei­ne Re­ge­lung un­ter­las­sen hat.

dd) Aus § 14 Abs. 1 AÜG lässt sich für die Aus­le­gung von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nichts ab­lei­ten. Nach die­ser Be­stim­mung blei­ben Leih­ar­beit­neh­mer zwar be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich während der Zeit ih­rer Ar­beits­leis­tung bei ei­nem Ent­lei­her An­gehöri­ge des ent­sen­den­den Be­triebs des Ver­lei­hers. Gleich­wohl ord­net § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG das Mit­be­stim­mungs­recht des im Ent­lei­her­be­trieb ge­bil­de­ten Be­triebs­rats beim Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern nach § 99 Abs. 1 Be­trVG an (vgl. da­zu BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 22, BA­GE 125, 306). Für ei­nen Wil­len des Ge­setz­ge­bers, Leih­ar­beit­neh­mer sei­en bei der Be­stim­mung der Be­triebs­größe des Ent­lei­her­be­triebs nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht mit­zuzählen, lässt sich dem nichts ent­neh­men.

d) Die zu­tref­fen­de Les­art von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG folgt aus dem Re­ge­lungs­zweck. Sinn und Zweck der Her­aus­nah­me von Klein­be­trie­ben aus dem all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ge­bie­ten un­ter Berück­sich­ti­gung von Art. 3 Abs. 1 GG ein Verständ­nis, wo­nach Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb bei der Be­stim­mung der Be­triebs­größe in­so­weit mit­zuzählen sind, wie ihr Ein­satz ei­nem „in der Re­gel“ vor­han­de­nen Beschäfti­gungs­be­darf ent­spricht. Es kommt da­bei nicht ent­schei­dend dar­auf an, für wel­che Zeit­dau­er der je­weils ein­zel­ne Leih­ar­beit­neh­mer im Be­trieb ein­ge­setzt ist. Auch dann, wenn auf ei­nem Ar­beits­platz ständig wech­seln­de Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wer­den, ist die­ser, so­weit er die re­gelmäßige Be­leg­schaftsstärke kenn­zeich­net, zu berück­sich­ti­gen.

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aa) § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG be­nach­tei­ligt die Ar­beit­neh­mer in Klein­be­trie­ben im Ver­gleich zu Ar­beit­neh­mern in größeren Be­trie­ben. Zwar sind sie nicht schutz­los Kündi­gun­gen aus­ge­lie­fert, die auf willkürli­chen oder auf sach-frem­den Mo­ti­ven be­ru­hen. Wo die Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set-zes nicht grei­fen, wer­den die Ar­beit­neh­mer durch die zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln vor ei­ner sit­ten- oder treu­wid­ri­gen Ausübung des Kündi­gungs­rechts des Ar­beit­ge­bers geschützt. So­weit un­ter meh­re­ren Ar­beit­neh­mern ei­ne Aus­wahl zu tref­fen ist, ge­bie­tet der ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz des Ar­beits­plat­zes in Ver­bin­dung mit dem So­zi­al­staats­prin­zip ein ge­wis­ses Maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me. Gleich­wohl darf der durch die Ge­ne­ral­klau­seln ver­mit­tel­te Schutz nicht da­zu führen, dass dem Klein­un­ter­neh­men prak­tisch die im Kündi­gungs­schutz­ge­setz vor­ge­ge­be­nen Maßstäbe der So­zi­al­wid­rig­keit auf­er­legt wer­den (vgl. zu § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG idF v. 26. April 1985 BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B II 2 und B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97, 169).

bb) Die Be­nach­tei­li­gung von Ar­beit­neh­mern in Klein­be­trie­ben be­darf we­gen Art. 3 Abs. 1 GG der ver­fas­sungs­recht­li­chen Le­gi­ti­ma­ti­on. Die­se liegt dar­in, dass in Klein­be­trie­ben häufig ei­ne en­ge persönli­che Zu­sam­men­ar­beit statt­fin­det, dass Klein­be­trie­be re­gelmäßig ei­ne ge­rin­ge­re Fi­nanz­aus­stat­tung auf­wei­sen, die sie häufig außer­stan­de setzt, Ab­fin­dun­gen bei Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu zah­len oder we­ni­ger leis­tungsfähi­ges, we­ni­ger benötig­tes oder auch nur we­ni­ger ge­neh­mes Per­so­nal mit­zu­tra­gen, und dass der Ver­wal­tungs­auf­wand, den ein Kündi­gungs­schutz­pro­zess mit sich bringt, den Klein­be­trieb stärker als ein größeres Un­ter­neh­men be­las­tet (BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b bb und B II 4 b aa der Gründe, BVerfGE 97, 169; BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 48 = EzA KSchG § 23 Nr. 37; 19. April 1990 - 2 AZR 487/89 - zu II 2 a bb der Gründe, BA­GE 64, 315). Ggf. ist durch ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des Be­triebs­be­griffs si­cher­zu­stel­len, dass nicht auch sol­chen Ar­beit­neh­mern der all-ge­mei­ne Kündi­gungs­schutz ent­zo­gen wird, de­ren Beschäfti­gungs­be­trieb bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung ge­ra­de nicht die ty­pi­schen Merk­ma­le ei­nes Klein­be­triebs im dar­ge­leg­ten Sin­ne auf­weist (BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu

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B II 4 b bb der Gründe, aaO; vgl. BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 21, Rn. 25, aaO).

cc) Da­nach ist es schon aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Gründen ge­bo­ten, bei der für die Be­stim­mung der Be­triebs­größe zu berück­sich­ti­gen­den Zahl von im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern nicht da­nach zu dif­fe­ren­zie­ren, ob die­se in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber ste­hen oder nicht. Der Ge­setz­ge­ber hat die Gren­ze für ei­nen Klein­be­trieb bei der Beschäfti­gung von zehn Ar­beit­neh­mern im Be­trieb ge­zo­gen. Die­se Fest­le­gung stellt ei­ne Ge­ne­ra­li­sie­rung dar, die grundsätz­lich von der dem Ge­setz­ge­ber zu­kom­men­den Einschätzungs­präro­ga­ti­ve ge­deckt ist (vgl. BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B II 4 b aa der Gründe, BVerfGE 97, 169). Recht­fer­tigt es da­nach die Beschäfti­gung von mehr als zehn Ar­beit­neh­mern nicht mehr, den Be­trieb aus dem An­wen­dungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes her­aus­zu­neh­men, gilt dies so­wohl für den Fall, dass mehr als zehn ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den, als auch für den Fall, dass der wei­te­re re­gelmäßige Beschäfti­gungs­be­darf durch Leih­ar­beit­neh­mer ab­ge­deckt wird. Der Grad der persönli­chen Zu­sam­men­ar­beit, die Fi­nanz­aus­stat­tung des Be­triebs und des­sen Be­last­bar­keit durch erhöhten Ver­wal­tungs­auf­wand hängen nicht da­von ab, ob der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßigen Beschäfti­gungs­be­darf durch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer oder durch Leih­ar­beit­neh­mer ab­deckt. Es macht für die Be­stim­mung der fi­nan­zi­el­len Leis­tungsfähig­keit und Be­last­bar­keit des Ent­lei­hers kei­nen Un­ter­schied, ob die Ar­beitsplätze mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern oder mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt sind. Leih­ar­beit­neh­mer be­set­zen die­se wie ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer und un­ter­lie­gen dem Wei­sungs­recht des Ent­lei­hers (zu § 111 Be­trVG vgl. BAG 18. Ok­to­ber 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 19, AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 70 = EzA Be­trVG 2001 § 111 Nr. 8). Durch den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ent­ste­hen ver­gleich­ba­re Per­so­nal­kos­ten. Der Ent­lei­her hat zwar den Leih­ar­beit­neh­mern kein Ar­beits­ent­gelt, er hat je­doch dem Ver­lei­h­un­ter­neh­men das ver­ein­bar­te Ent­gelt für de­ren Über­las­sung zu ent­rich­ten. Auch die Erwägung, jen­seits der Gren­ze von zehn Ar­beit­neh­mern sei ty­pi­scher­wei­se nicht mehr von ei­ner für Klein­be­trie­be kenn­zeich­nen­den en­ge­ren persönli­chen Zu­sam­men­ar­beit aus­zu-

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ge­hen, gilt un­abhängig da­von, ob die Beschäftig­ten ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer oder Leih­ar­beit­neh­mer sind.

dd) Da § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf die „in der Re­gel“ im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ab­stellt, kommt es für die Be­triebs­größe nicht auf die zufälli­ge tatsächli­che An­zahl der Beschäftig­ten [im Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs] an. Maßge­bend ist die Beschäfti­gungs­la­ge, die im All­ge­mei­nen für den Be­trieb kenn­zeich­nend ist (BAG 24. Fe­bru­ar 2005 - 2 AZR 373/03 - zu B I 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 34 = EzA KSchG § 23 Nr. 28). Zur Fest­stel­lung der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl be­darf es des­halb ei­nes Rück­blicks auf die bis­he­ri­ge per­so­nel­le Stärke des Be­triebs und ei­ner Einschätzung sei­ner zukünf­ti­gen Ent­wick­lung; Zei­ten außer­gewöhn­lich ho­hen oder nied­ri­gen Geschäfts­an­falls sind da­bei nicht zu berück­sich­ti­gen (BAG 24. Fe­bru­ar 2005 - 2 AZR 373/03 - aaO; 22. Ja­nu­ar 2004 - 2 AZR 237/03 - zu II 1 a der Gründe, BA­GE 109, 215). Dies gilt auch mit Blick auf Leih­ar­beit­neh­mer. Wer­den die­se zur Ver­tre­tung von Stamm­ar­beit­neh­mern beschäftigt, zählen sie grundsätz­lich nicht mit. Sie zählen - eben­so we­nig wie vorüber­ge­hend beschäftig­te ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer - auch dann nicht mit, wenn sie nur zur Bewälti­gung von Auf­trags­spit­zen ein­ge­setzt wer­den, die den all­ge­mei­nen Geschäfts­be­trieb nicht kenn­zeich­nen. Da­ge­gen sind sie mit­zuzählen, so­weit ih­re Beschäfti­gung dem „Re­gel­zu­stand“ des Be­triebs ent­spricht, so­weit al­so be­stimm­te Ar­beitsplätze im frag­li­chen Re­fe­renz­zeit­raum stets mit Ar­beit­neh­mern be­setzt wa­ren bzw. sein wer­den, sei es mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern des Be­triebs­in­ha­bers, sei es, et­wa nach de­ren Aus­schei­den oder „im­mer schon“ mit (wech­seln­den) Leih­ar­beit­neh­mern.

II. Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24. No­vem­ber 2009 der so­zia­len Recht­fer­ti­gung nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz be­darf. Die Be­klag­te beschäftig­te im Zeit­punkt der Kündi­gung zehn ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer und außer­dem zu­min­dest ei­ne Leih­ar­beit­neh­me­rin. Fest­stel­lun­gen da­zu, ob de­ren Ein­satz auf ei­nem re­gelmäßigen Beschäfti­gungs­be­darf be­ruh­te, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt - nach sei­ner Rechts­auf­fas­sung kon­se­quent - nicht ge­trof­fen.
 

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III. Die Sa­che war nach § 563 Abs. 1, Abs. 3 ZPO an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Der Se­nat kann nicht et­wa des­halb ab­sch­ließend selbst ent­schei­den, weil feststünde, dass die Kündi­gung un­abhängig von der An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes rechts­un­wirk­sam ist. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Kläger ha­be kei­ne Umstände dar­ge­legt, die die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach § 242 BGB oder nach § 612a BGB iVm. § 134 BGB be­gründen könn­ten. Hier­ge­gen hat der Kläger kei­ne Ver­fah­rensrügen er­ho­ben.

IV. Bei der neu­en Ver­hand­lung wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Par­tei­en Ge­le­gen­heit zu ge­ben ha­ben, ergänzend zur An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes vor­zu­tra­gen. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die be­trieb­li­chen Gel­tungs­vor­aus­set­zun­gen nach § 23 Abs. 1 KSchG trägt grundsätz­lich der Ar­beit­neh­mer (BAG 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 43 = EzA KSchG § 23 Nr. 33; 26. Ju­ni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 17 und 20, BA­GE 127, 102). Et­wai­gen Schwie­rig­kei­ten, die sich man­gels ei­ge­ner Kennt­nismöglich­kei­ten er­ge­ben, ist durch die Grundsätze der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last Rech­nung zu tra­gen (BAG 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 30, aaO; 26. Ju­ni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 26, aaO).

Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis kom­men, dass der be­trieb­li­che Gel­tungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes eröff­net ist, wird es wei­ter zu prüfen ha­ben, ob die Kündi­gung vom 24. No­vem­ber 2009 gem. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist.

V. Von der Zurück­ver­wei­sung um­fasst sind die für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Kündi­gungs­schutz­an­trag ge­stell­ten Anträge auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zug­s­ent­gelt für die Zeit von Ja­nu­ar bis Mai 2010. Der An­spruch hängt von der Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 24. No­vem­ber 2009 ab. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis kom­men, die Kündi­gung vom 24. No­vem­ber 2009 ha­be das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­gelöst, und dem Kündi­gungs­schutz­an­trag statt­ge­ben, hat es sei­ne Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung von Ur­laubs­ab­gel­tung auf­zu­he­ben und für ge­gen­stands­los zu erklären (vgl. BGH
 

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14. De­zem­ber 1988 - IVa ZR 209/87 - zu IV der Gründe, BGHZ 106, 219). An­de­ren­falls ver­bleibt es bei de­ren Rechts­kraft.

Kreft 

Rinck 

Ra­chor

Nie­b­ler 

K. Schier­le