LSG Nord­rhein-West­fa­len, Ur­teil vom 14.07.2011, L 16 KR 73/10

Tat­be­stand:

Zwi­schen den Be­tei­lig­ten ist strei­tig, ob die Kläge­rin An­spruch auf Kran­ken­geld für den Zeit­raum 30.09.2008 bis 07.01.2009 hat.

Die 1969 ge­bo­re­ne Kläge­rin war bei der Be­klag­ten bis zum 30.09.2008 auf­grund ei­ner ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gung in der Pra­xis­ge­mein­schaft Frau V und Dr. D pflicht­ver­si­chert. Mit Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung vom 30.09.2008 at­tes­tier­te die Ärz­tin V der Kläge­rin ei­ne Ar­beits­unfähig­keit vom 30.09.2008 bis ein­sch­ließlich 10.10.2008. Am 01.10.2008 mel­de­te sich die Kläge­rin ar­beits­los. Ein An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld wur­de we­gen der be­ste­hen­den Ar­beits­unfähig­keit ab­ge­lehnt (Be­scheid vom 08.10.2008). Im Ab­schluss an die Erst­be­schei­ni­gung vom 30.09.2008 stell­te Frau

V nach Mus­ter 1a fol­gen­de Fol­ge­be­schei­ni­gun­gen aus:

Fol­ge­be­schei­ni­gung vom 10.10.2008 über ei­ne Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin seit dem 30.09.2008 bis vor­aus­sicht­lich zum 27.10.2008

Fol­ge­be­schei­ni­gung vom 28.10.2008 über ei­ne Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin vom 30.09.2008 bis vor­aus­sicht­lich zum 14.11.2008

Fol­ge­be­schei­ni­gung vom 13.11.2008 über ei­ne Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin vom 30.09.2008 bis vor­aus­sicht­lich zum 01.12.2008

Fol­ge­be­schei­ni­gung vom 02.12.2008 über ei­ne Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin vom 30.09.2008 bis vor­aus­sicht­lich zum 17.12.2008

Fol­ge­be­schei­ni­gung vom 17.12.2008 über ei­ne Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin vom 30.09.2008 bis vor­aus­sicht­lich zum 07.01.2009

Fol­ge­be­schei­ni­gung vom 02.03.2009 über ei­ne Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin vom 30.09.2008 bis vor­aus­sicht­lich zum 20.03.2009.

Mit Be­scheid vom 07.11.2008 lehn­te die Be­klag­te die Gewährung von Kran­ken­geld mit der Be­gründung ab, die Mit­glied­schaft ver­si­che­rungs­pflich­tig Beschäftig­ter en­de mit Ab­lauf des Ta­ges, an dem das Beschäfti­gungs­verhält­nis ge­gen Ar­beits­ent­gelt en­det, im Fall der Kläge­rin al­so am 30.09.2008. Der An­spruch auf Kran­ken­geld ent­ste­he je­doch erst an dem Tag, der auf die ärzt­li­che Fest­stel­lung folgt, al­so am 01.10.2008. Zu die­sem Zeit­punkt ha­be bei der Kläge­rin kei­ne den Kran­ken­geld­an­spruch um­fas­sen­de Mit­glied­schaft mehr be­stan­den. Ei­nem nach­ge­hen­den An­spruch nach § 19 Abs 2 Fünf­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB V ) ste­he ent­ge­gen, dass die Kläge­rin ab dem 01.10.2008 nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V ver­si­che­rungs­pflich­tig sei. Die­se Ver­si­che­rungs­pflicht be­gründe aber kei­nen An­spruch auf Kran­ken­geld.

Die Kläge­rin leg­te hier­ge­gen mit Schrei­ben vom 13.11.2008 Wi­der­spruch ein. Mit Schrei­ben vom 05.12.2008 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, dass der Wi­der­spruch kei­nen Er­folg ha­ben könne.

Die Kläge­rin hat dar­auf­hin am 12.12.2008 Kla­ge vor dem So­zi­al­ge­richt Düssel­dorf er­ho­ben. Zur Be­gründung hat sie gel­tend ge­macht, dass maßgeb­lich für die Be­ur­tei­lung des An­spruchs auf Kran­ken­geld der im Zeit­punkt der ärzt­li­chen Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit be­ste­hen­de

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Ver­si­che­rungs­schutz sein müsse. Zum Zeit­punkt der ärzt­li­chen Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit ha­be sich die Kläge­rin je­doch un­strei­tig noch in ei­nem ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis mit Kran­ken­geld­an­spruch be­fun­den. Et­was an­de­res er­ge­be sich auch nicht aus der Re­ge­lung des § 46 Satz 1 Nr 2 SGB V. Da sie im Zeit­punkt 30.09.2008 ei­nen An­spruch auf Kran­ken­geld ge­habt ha­be, be­ste­he ih­re Mit­glied­schaft als ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Mit­glied gem. § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V wei­ter fort. Auch die Re­ge­lung des § 19 Abs 2 Satz 1 SGB V spre­che dafür, dass Ansprüche auf Kran­ken­geld noch nach dem En­de des Ver­si­che­rungs­pflicht­verhält­nis­ses be­ste­hen könn­ten. Zu berück­sich­ti­gen sei im Übri­gen, dass sie be­reits am 29.09.2008 er­krankt sei. Da ih­re Hausärz­tin Frau V an die­sem Tag nicht an­we­send ge­we­sen sei und ih­re da­ma­li­ge Ar­beit­ge­be­rin Dr. D das Ar­beits­verhält­nis be­en­den woll­te, ha­be sie ei­nen Ter­min erst für den 30.09.2008 ver­ein­bart und sei dann an die­sem Ter­min ar­beits­unfähig ge­schrie­ben wor­den. Tatsächlich sei sie be­reits zu­vor auf­grund ei­nes aku­ten Schubs im rheu­ma­ti­schen For­men­kreis ar­beits­unfähig er­krankt. Da sie oh­ne­hin bis zum 30.09.2008 frei­ge­stellt ge­we­sen sei, ha­be man ei­ne frühe­re Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung auch nicht für er­for­der­lich ge­hal­ten. Die Ar­beits­unfähig­keit sei im fol­gen­den für den Zeit­raum bis zum 07.01.2009 fest­ge­stellt wor­den. Seit dem 08.01.2009 sei sie ar­beits­los. Es wer­de dem­ent­spre­chend Kran­ken­geld für die Zeit vom 30.09.2008 bis ein­sch­ließlich 07.01.2009 be­gehrt.

Mit Wi­der­spruchs­be­scheid vom 30.04.2009 hat die Be­klag­te den Wi­der­spruch zurück­ge­wie­sen. Ei­ne er­neu­te Über­prüfung ha­be er­ge­ben, dass der Be­scheid vom 07.11.2008 nicht zu be­an­stan­den sei. Re­cher­chen bei der be­han­deln­den Ärz­tin Frau V hätten kei­ne Ände­rung der Ar­beits­unfähig­keits­zeiträume er­ge­ben.

Die Kläge­rin hat schriftsätz­lich be­an­tragt,

die Be­klag­te un­ter Auf­he­bung des Be­schei­des vom 07.11.2008 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 05.12.2008 und des wei­te­ren Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 30.04.2009 zu ver­pflich­ten, ihr Kran­ken­geld nach Maßga­be der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen für die am 30.09.2008 ärzt­lich fest­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keit zu be­wil­li­gen und zu gewähren.

Die Be­klag­te hat schriftsätz­lich be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Zur Be­gründung hat sie auf das Be­spre­chungs­er­geb­nis der Spit­zen­verbände der Kran­ken­kas­sen vom 6./7. Mai 2008 und auf die dort an­geführ­te BSG-Recht­spre­chung ver­wie­sen. Da es sich bei dem Schrei­ben vom 05.12.2008 nicht um ei­nen Wi­der­spruchs­be­scheid ge­han­delt ha­be, ha­be sie die­sen nun­mehr nach Ein­schal­tung des Wi­der­spruchs­aus­schus­ses am 30.04.2009 er­las­sen.

Zur wei­te­ren Er­mitt­lung des me­di­zi­ni­schen Sach­ver­hal­tes hat das So­zi­al­ge­richt ei­nen Be­fund­be­richt von Frau V zu der Fra­ge ein­ge­holt, ob bei der Kläge­rin be­reits am 29.09.2008 Ar­beits­unfähig­keit be­stan­den hat und aus wel­chen Gründen ge­ge­be­nen­falls ei­ne Fest­stel­lung die­ser Ar­beits­unfähig­keit un­ter­blie­ben ist. Frau V hat mit­ge­teilt, dass sie die Kläge­rin am 29.09.2008 nicht ge­se­hen ha­be. Erst am 30.09.2008 ha­be sie ei­ne Ar­beits­unfähig­keit ab dem 30.09.2008 im Rah­men ei­ner Erst­be­schei­ni­gung at­tes­tiert.

Mit Ur­teil vom 03.12.2009 hat das So­zi­al­ge­richt die Be­klag­te un­ter Auf­he­bung des Be­schei­des vom 07.11.2008 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 05.12.2008 da­zu ver­ur­teilt, der Kläge­rin Kran­ken­geld nach Maßga­be der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen für die ab dem 30.09.2008 ärzt­lich fest­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keit zu zah­len. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, dass für die Fra­ge, ob ein An­spruch auf Kran­ken­geld be­steht, der ver­si­che­rungs­recht­li­che Sta­tus des Be­trof­fe­nen im Zeit­punkt der ärzt­li­chen Fest­stel­lung maßge­bend sei (vgl. BSG vom 08.11.2005, B 1 KR 30/04 R). Zu die­sem Zeit­punkt ha­be die Kläge­rin in ei­nem ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis gem. § 5 Abs 1 Nr. 1 SGB V ge­stan­den. Hier­an ände­re auch die Tat­sa­che nichts, dass der An­spruch auf Kran­ken­geld gem. § 46 Satz 1 Nr 2 SGB V erst am 01.10.2008 ent­stan­den sei. Es würde in­so­weit dem Sinn und Zweck von Kran­ken­geld­zah­lun­gen wi­der­spre­chen, wenn für die Fra­ge, ob Kran­ken­geld zu zah­len sei, auf den ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sta­tus des Be­trof­fe­nen am Tag nach der ärzt­li­chen Fest­stel­lung ab­zu­stel­len wäre. Dies er­ge­be sich aus der Lohn­er­satz­funk­ti­on des Kran­ken­gel­des. Die Kläge­rin sei we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht da­zu in der La­ge, sich ei­ne neue ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gung zu su­chen oder ar­beits­los zu mel­den und da­her ge­ra­de auf Kran­ken­geld an­ge­wie­sen. Hierfür spre­che auch § 192 Abs 1 Nr. 2 SGB V, des­sen Ziel es ge­ra­de sei, die Mit­glied­schaft Ver­si­che­rungs­pflich­ti­ger so lan­ge zu er­hal­ten, wie sie An­spruch auf Kran­ken­geld ha­ben. Et­was an­de­res er­ge­be sich auch nicht aus der Ent­schei­dung des BSG vom 26.06.2007 (B 1 KR 37/06 R), da die­ser Ent­schei­dung ein an­de­rer Sach­ver­halt zu­grun­de ge­le­gen ha­be.

Ge­gen das am 13.01.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 11.02.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt. Zur Be­gründung macht sie gel­tend, das So­zi­al­ge­richt Düssel­dorf sei un­zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass

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der Zeit­punkt der ärzt­li­chen Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit für die Fra­ge, ob die Mit­glied­schaft gem. § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V fort­be­ste­he, maßgeb­lich sei. Maßgeb­lich sei viel­mehr das Ver­si­che­rungs­verhält­nis im Zeit­punkt der Ent­ste­hung des Kran­ken­geld­an­spruchs, al­so am 01.10.2008. Un­ter Berück­sich­ti­gung ei­nes Brut­to­ge­halts von mo­nat­lich 1.800,- EUR er­ge­be sich - je nach Steu­er­klas­se - ein Brut­to­kran­ken­geld von 37,80 EUR oder 29,66 EUR ka­len­dertäglich.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts Düssel­dorf vom 03.12.2009 auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt, die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ist wei­ter­hin der Auf­fas­sung, dass bei verständi­ger Aus­le­gung der Ge­set­zes­sys­te­ma­tik und der Funk­ti­on des Kran­ken­gel­des der ver­si­che­rungs­recht­li­che Sta­tus im Zeit­punkt der Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit maßgeb­lich sein müsse. An­de­ren­falls würden Lücken im Ver­si­che­rungs­schutz dro­hen, für die es kei­ne Recht­fer­ti­gung ge­be.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird Be­zug ge­nom­men auf den In­halt der Ge­richts­ak­te und der bei­ge­zo­ge­nen Leis­tungs­ak­te der Be­klag­ten. Die Ak­ten ha­ben vor­ge­le­gen und wa­ren Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung.

Ent­schei­dungs­gründe:

I. Die Be­ru­fung ist statt­haft. Die Be­ru­fungs­sum­me über­steigt 750,- EUR (§ 144 Abs 1 Nr 1
So­zi­al­ge­richts­ge­setz (SGG)). Für die Fra­ge, ob die Be­ru­fung oh­ne Zu­las­sung statt­haft ist oder nicht, kommt es auf den Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des an, der sich da­nach be­stimmt, was das So­zi­al­ge­richt dem Rechts­mit­telkläger ver­sagt hat und was von die­sem mit sei­nen Be­ru­fungs­anträgen wei­ter ver­folgt wird. Für die un­ter­lie­gen­de Be­klag­te ist re­gelmäßig die sich aus dem Ur­teils­aus­spruch er­ge­ben­de Be­las­tung maßgeb­lich (vgl. Leit­he­rer in Mey­er-La­de­wig/Kel­ler/Leit­he­rer, SGG, 9.Auf­la­ge, § 144 Rd­nr 14 mwN). Die­se ist hier dar­in zu se­hen, dass die Be­klag­te zur Gewährung von Kran­ken­geld für den Zeit­raum 01.10.2008 bis 07.01.2009 ver­ur­teilt wor­den ist. Bei ei­nem Kran­ken­geld­an­spruch für 130 Ka­len­der­ta­ge und ei­nem Brut­to­kran­ken­geld, das nach den vorläufi­gen Be­rech­nun­gen der Be­klag­te je­den­falls min­des­tens 29,66 EUR ka­len­dertäglich beträgt, ist der maßgeb­li­che Be­schwer­de­wert da­mit er­reicht.

Zwar hat das So­zi­al­ge­richt in sei­nem Ur­teils­te­nor den kon­kre­ten Zeit­raum, für den Kran­ken­geld zu­ge­spro­chen wird, nicht be­nannt. Es hat le­dig­lich Kran­ken­geld für die ab dem 30.08.2008 fest­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keit zu­ge­spro­chen. Eben­so hat­te die Kläge­rin in ih­rem schriftsätz­lich ge­stell­ten Kla­ge­an­trag den Zeit­raum nicht kon­kre­ti­siert. Al­ler­dings hat­te sie in ih­rem Schrift­satz vom 16.04.2009 aus­drück­lich Kran­ken­geld bis zum 07.01.2009 ge­for­dert. Die verständi­ge Aus­le­gung des schriftsätz­lich ge­stell­ten erst­in­stanz­li­chen Kla­ge­an­trags er­gibt so­mit, dass nicht nur Kran­ken­geld für den mit der Erst­be­schei­ni­gung vom 30.09.2008 be­schei­nig­ten Zeit­raum der Ar­beits­unfähig­keit bis zum 10.10.2008 be­gehrt wur­de, son­dern auch für die wei­te­ren Zei­ten der Ar­beits­unfähig­keit bis ein­sch­ließlich 07.01.2009. Das So­zi­al­ge­richt hätte da­her im Rah­men des § 106 Abs. 1 SGG schon auf ei­ne ent­spre­chend präzi­se­re An­trag­stel­lung hin­wir­ken müssen.

An­de­rer­seits muss da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass das So­zi­al­ge­richt über den ge­sam­ten An­spruch ent­schei­den woll­te und der Te­nor des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils da­hin­ge­hend ver­stan­den wer­den muss, dass die Be­klag­te da­zu ver­ur­teilt wer­den soll­te, Kran­ken­geld für al­le Zeiträume der Ar­beits­unfähig­keit zu zah­len, die auf­grund der seit dem 30.09.2008 fort­lau­fend be­ste­hen­den Er­kran­kung fest­ge­stellt wor­den sind. Kon­kre­te Fest­stel­lun­gen zu den nach­fol­gen­den Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten hat das So­zi­al­ge­richt zwar nicht ge­trof­fen. Es hat aber auch kei­ne aus­drück­li­che Be­gren­zung für den Zeit­raum bis 10.10.2008 vor­ge­nom­men und die Kla­ge hin­sicht­lich des wei­ter­ge­hen­den Kla­ge­be­geh­rens nicht ab­ge­wie­sen. So­weit ei­ne Be­gren­zung auf die Gewährung von Kran­ken­geld für le­dig­lich 10 Ta­ge ge­wollt ge­we­sen wäre, hätte es auch na­he ge­le­gen, Ausführun­gen zu der Fra­ge zu ma­chen, ob die Be­ru­fungs­sum­me er­reicht ist bzw. ob die Be­ru­fung je­den­falls zu­ge­las­sen wird. Auch dar­an fehlt es hier. Bei die­ser Sach­la­ge ist nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass das So­zi­al­ge­richt le­dig­lich ein Teil­ur­teil fällen woll­te und die Kran­ken­geld­ansprüche ab dem 11.10.2008 nicht Ge­gen­stand des Ver­fah­rens sein soll­ten. Ei­ne sol­che ein­schränken­de Aus­le­gung würde we­der den In­ter­es­sen der Be­tei­lig­ten noch der an­zu­stre­ben­den Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit ge­recht wer­den. Die­se Ge­sichts­punk­te sind aber der Aus­le­gung des Te­nors zu berück­sich­ti­gen (vgl. hier­zu BGH, Be­schluss vom 12.04.2011, VI ZB 58/10, zit.nach ju­ris).

II. Die auch sonst zulässi­ge Be­ru­fung ist un­ter Berück­sich­ti­gung des so aus­ge­leg­ten Te­nors be­gründet, so­weit das So­zi­al­ge­richt der Kläge­rin über den 01.12.2008 hin­aus ei­nen An­spruch auf Kran­ken­geld zu­er­kannt hat. Im Übri­gen ist sie un­be­gründet. Das So­zi­al­ge­richt hat zu Recht ent­schie­den, dass die

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Kläge­rin An­spruch auf Kran­ken­geld für die Zeit vom 01.10.2008 bis zum 01.12.2008 auf­grund der ab 30.09.2008 fest­ge­stell­ten Ar­beits­unfähig­keit hat. Ein darüber hin­aus be­ste­hen­der An­spruch auf Kran­ken­geld steht der Kläge­rin dem­ge­genüber nicht zu.

1. Rechts­grund­la­ge für den An­spruch auf Gewährung von Kran­ken­geld ist § 44 Abs 1 SGB V. Da­nach ha­ben Ver­si­cher­te u.a. An­spruch auf Kran­ken­geld, wenn Krank­heit sie ar­beits­unfähig macht. Die­se Vor­aus­set­zung lag im Zeit­raum vom 01.10.2008 - 07.01.2009 un­strei­tig vor; die von der Ärz­tin je­weils be­schei­nig­te Ar­beits­unfähig­keit ist von der Be­klag­ten nicht in Zwei­fel ge­zo­gen wor­den.

2. Die Kläge­rin war auch bis 01.12.2008 mit An­spruch auf Kran­ken­geld ver­si­chert (da­zu a). So­weit die wei­te­re Ar­beits­unfähig­keit am 28.10.2008 erst nach Ab­lauf des zu­vor be­schei­nig­ten Zeit­raums fest­ge­stellt wor­den ist, konn­te aus­nahms­wei­se die ärzt­li­che Fest­stel­lung rück­wir­kend nach­ge­holt wer­den (da­zu b). Letz­te­res gilt nicht für die ab 02.12.2008 fest­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keit (da­zu c).

a) Die Kläge­rin stand bis zum 30.09.2008 in ei­nem ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis und war dem­gemäß nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V mit An­spruch auf Kran­ken­geld ver­si­chert.
Nach § 46 Satz 1 Nr 2 SGB V ent­steht der An­spruch auf Kran­ken­geld am Tag nach ärzt­li­cher Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit (hier al­so am 01.10.2008). Nach ständi­ger Recht­spre­chung des BSG ist für den Um­fang des Ver­si­che­rungs­schut­zes auf das bei Ent­ste­hen des Kran­ken­geld­an­spruchs maßgeb­li­che Ver­si­che­rungs­verhält­nis ab­zu­stel­len (st. Rspr., vgl. zu­letzt BSG, Ur­teil vom 05.05.2009, B 1 KR 20/08 R, SozR 4-2500 § 192 Nr.4 mwN). Im Rah­men von § 46 Abs 1 Nr 2 SGB V ist da­her grundsätz­lich auf den Tag ab­zu­stel­len, der dem Tag nach Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit folgt (vgl. BSG, Ur­tei­le vom 26.06.2007, B 1 KR 37/06 R, SozR 4-2500 § 46 Nr 2; B 1 KR 8/07 R, SozR 4-2500 § 44 Nr 3; B 1 KR 2/07 R, USK 2007-33). An die­sem Tag war das Beschäfti­gungs­verhält­nis der Kläge­rin und da­mit auch die Mit­glied­schaft nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V aber be­en­det (§ 190 Abs 2 SGB V).

Dies wäre un­be­acht­lich, wenn die Kläge­rin be­reits vor dem 30.09.2008 ar­beits­unfähig ge­we­sen wäre und aus­nahms­wei­se die un­ter­blie­be­ne ärzt­li­che Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit rück­wir­kend nach­ge­holt wer­den könn­te. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des BSG kann ei­ne un­ter­blie­be­ne ärzt­li­che Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit aus­nahms­wei­se rück­wir­kend nach­ge­holt wer­den, wenn die recht­zei­ti­ge Fest­stel­lung und Mel­dung der Ar­beits­unfähig­keit durch Umstände ver­hin­dert wor­den ist, die nicht im Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Ver­si­cher­ten lie­gen (vgl. BSG, Ur­teil vom 05.05.2009, SozR 4-2500 § 192 Nr 4; Ur­teil vom 08.11.2005, SozR 4-2500 § 46 Nr 1 mwN). Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier aber hin­sicht­lich der am 30.09.2008 erst­ma­lig fest­ge­stell­ten Ar­beits­unfähig­keit nicht vor, weil selbst bei An­nah­me ei­ner be­reits am 29.09.2008 be­ste­hen­den Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin, die feh­len­de ärzt­li­che Fest­stel­lung al­lein im Ver­ant­wor­tungs­be­reich der Kläge­rin liegt und nicht der Be­klag­ten zu­ge­rech­net wer­den kann. Es ob­liegt den Mit­wir­kungs­pflich­ten des Ver­si­cher­ten, ei­nen Arzt auf­zu­su­chen und sei­ne Be­schwer­den zu schil­dern, um die Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit zu er­rei­chen (BSG, Ur­teil vom 08.11.2005, SozR 4-2500 § 46 Nr 1 Rd­nr 23). Dem ist die Kläge­rin oh­ne hin­rei­chen­de Gründe nicht nach­ge­kom­men.

Ein An­spruch der Kläge­rin auf Kran­ken­geld ist aber am 01.10.2008 den­noch ent­stan­den.

Bei vor­der­gründi­ger Be­trach­tung scheint zwar die Auf­fas­sung der (frühe­ren) Spit­zen­verbände der Kran­ken­kas­sen (Be­spre­chungs­er­geb­nis der Spit­zen­verbände der Kran­ken­kas­sen zum Leis­tungs­recht am 6./7. Mai 2008, TOP 2) zu­tref­fend zu sein, die un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des BSG da­von aus­ge­hen, dass bei Mit­glie­dern, die bis zum letz­ten Tag ih­rer den Kran­ken­geld­an­spruch um­fas­sen­den Mit­glied­schaft ar­beits­unfähig er­kran­ken und de­ren Ar­beits­unfähig­keit erst am letz­ten Tag die­ser Mit­glied­schaft fest­ge­stellt wird, kein Kran­ken­geld­an­spruch ent­ste­hen könne, da man­gels Kran­ken­geld­an­spruch die Mit­glied­schaft nicht nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V er­hal­ten blei­be. Die­ser Auf­fas­sung kann aber nicht zu­ge­stimmt wer­den. Wi­dersprüchlich ist in­so­weit be­reits, wes­halb bei Erst­fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit am letz­ten Tag des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses kein Kran­ken­geld­an­spruch ent­ste­hen soll, während ei­ne am letz­ten Tag des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses aus­ge­stell­te Fol­ge­be­schei­ni­gung oh­ne wei­te­res den ent­stan­de­nen Kran­ken­geld­an­spruch er­hal­ten soll (Da­li­chau, SGB V, § 46). Vor dem Hin­ter­grund der Recht­spre­chung des BSG, nach der bei ab­schnitts­wei­ser Gewährung von Kran­ken­geld das Vor­lie­gen der leis­tungs­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Kran­ken­gel­des für je­den wei­te­ren Be­wil­li­gungs­ab­schnitt neu zu prüfen ist (BSG, Ur­teil vom 22.03.2005, B 1 KR 22/04 R, SozR 4-2500 § 44 Nr 6) und § 46 Abs 1 Nr 2 SGB V un­ein­ge­schränkt auch auf Fol­ge-AU auf­grund der­sel­ben Er­kran­kung an­zu­wen­den ist (BSG, Ur­teil vom 26.06.2007, B 1 KR 37/06 R, SozR 4-2500 § 44 Nr 12 Rd­nr 16), sind bei­de Sach­ver­hal­te völlig iden­tisch zu be­ur­tei­len.

Zu­dem be­traf kei­ne der be­nann­ten Ent­schei­dun­gen des BSG ei­ne Kon­stel­la­ti­on wie die vor­lie­gen­de. In al­len Fällen des BSG er­folg­te die Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit je­weils erst nach dem letz­ten Tag des die Mit­glied­schaft be­gründen­den Rechts­verhält­nis­ses. In dem Ver­fah­ren B 1 KR 37/06 R (SozR 4-2500 § 46 Nr. 2) hat das BSG den Kran­ken­geld­an­spruch ei­nes Klägers ab­ge­lehnt, des­sen

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Beschäfti­gungs­verhält­nis am 31.03.2003 ge­en­det hat­te und der am 01.04.2003 rück­wir­kend ab dem 31.03.2003 ar­beits­unfähig ge­schrie­ben wor­den war. Maßgeb­lich wur­de da­bei ins­be­son­de­re dar­auf ab­ge­stellt, dass das Ent­ste­hen des An­spruchs auf Kran­ken­geld aus­ge­hend vom Tag der tatsächli­chen ärzt­li­chen Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit und nicht aus­ge­hend vom be­schei­nig­ten Be­ginn der Ar­beits­unfähig­keit zu be­ur­tei­len ist. In dem Ver­fah­ren B 1 KR 2/07 R (USK 2007-37) hat das BSG über den An­spruch ei­nes Klägers ent­schie­den, der vom 11.08.2005 bis zum 14.08.2005 und dann er­neut am Mon­tag den 15.08.2005 ar­beits­unfähig ge­schrie­ben wor­den war. Sein Ar­beits­lo­sen­geld­an­spruch en­de­te am Sams­tag, den 13.08.2005. Das BSG hat hier fest­ge­stellt, dass ein An­spruch nicht be­steht, weil der Kläger am 15.08.2005 kei­ne Mit­glied­schaft mit Kran­ken­geld­an­spruch hat­te. § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V for­de­re hier­zu nach sei­nem ein­deu­ti­gen Wort­laut, dass ein Kran­ken­geld­an­spruch be­ste­he oder Kran­ken­geld tatsächlich be­zo­gen wer­de. Dies sei am 15.08.2005 nicht der Fall ge­we­sen. In dem Ver­fah­ren B 1 KR 8/07 R (SozR 4-2500 § 44 Nr 12) hat das BSG über den Kran­ken­geld­an­spruch ei­nes bis zum 31.05.2003 ver­si­che­rungs­pflich­tig Beschäftig­ten ent­schie­den, der am 02.06.2003 ab dem 01.06.2003 ar­beits­unfähig ge­schrie­ben wor­den ist. Auch hier wur­de ins­be­son­de­re dar­auf ab­ge­stellt, dass der Zeit­punkt der ärzt­li­chen Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit maßgeb­lich ist und an die­sem Tag kein Ver­si­che­rungs­schutz mit Kran­ken­geld­an­spruch mehr be­stand.

Auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des BSG muss dem­ent­spre­chend nicht zwin­gend da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass auch in den Fällen, in de­nen die Ar­beits­unfähig­keit noch zu ei­nem Zeit­punkt ärzt­lich fest­ge­stellt wor­den ist, in dem Ver­si­che­rungs­schutz be­stand, ein An­spruch auf Kran­ken­geld aus­ge­schlos­sen ist. Während in den vom BSG ent­schie­de­nen Fällen ei­ne Lücke von min­des­tens ei­nem Tag zwi­schen dem Tag des En­des der Mit­glied­schaft und dem Tag der Ent­ste­hung des Kran­ken­geld­an­spruchs lag, schließt hier der Kran­ken­geld­an­spruch naht­los an die zu­vor be­ste­hen­de Mit­glied­schaft an. Die Ar­beits­unfähig­keit ist noch am letz­ten Tag der Beschäfti­gung fest­ge­stellt wor­den. An die am 30.09.2008 um 24.00 Uhr en­den­de Mit­glied­schaft schließt sich der am 01.10.2008 um 0.00 Uhr ent­ste­hen­de Kran­ken­geld­an­spruch an. Hält man nicht die­sen lücken­lo­sen An­schluss für aus­rei­chend, muss man an­neh­men, dass für ei­ne ju­ris­ti­sche Se­kun­de die Mit­glied­schaft ne­ben dem Kran­ken­geld­an­spruch be­stand und da­mit der ent­stan­de­ne Kran­ken­geld­an­spruch den Fort­be­stand der Mit­glied­schaft be­wirkt (§ 192 Abs 1 Nr 2 SGB V).

Ei­ne an­de­re Sicht­wei­se er­scheint mit § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V nicht ver­ein­bar. Be­reits nach dem Wort­laut des § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V soll die Mit­glied­schaft Ver­si­che­rungs­pflich­ti­ger "fort­be­ste­hen". Auch das BSG geht dies­bezüglich da­von aus, dass mit die­ser Vor­schrift ei­ne be­ste­hen­de Mit­glied­schaft "verlängert" wer­den soll (vgl. BSG, Ur­teil vom 05.05.2009, B 1 KR 20/08 R, SozR 4-2500 § 192 Nr 4). Sinn und Zweck der Re­ge­lung des § 192 SGB V ist es, Ver­si­cher­ten, die aus ge­sund­heit­li­chen oder so­zi­al ge­recht­fer­tig­ten Gründen kei­ne neue Mit­glied­schaft be­gründen können, für ei­nen sach­lich be­grenz­ten Zeit­raum die Mit­glied­schaft und da­mit den un­ein­ge­schränk­ten Ver­si­che­rungs­schutz der GKV zu er­hal­ten. Auch aus die­sem Grund muss des­halb aus­rei­chend sein, dass der mit­glied­schafts­er­hal­te­ne Tat­be­stand im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an die vor­he­ri­ge Mit­glied­schaft ver­wirk­licht wird (vgl. auch Bai­er in Kraus­kopf, So­zia­le Kran­ken­ver­si­che­rung/Pfle­ge­ver­si­che­rung, § 192 Rd­nr 2, 5). Nur die Aus­le­gung, dass die Naht­lo­sig­keit von Mit­glied­schaft und mit­glied­schafts­er­hal­ten­den Tat­beständen aus­rei­chend ist, wird dem Ziel des § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V, bei fort­lau­fen­der Ar­beits­unfähig­keit ge­gen den hier­durch ent­ste­hen­den Lohn­aus­fall zu schützen, ge­recht.

Bei ei­ner an­de­ren Aus­le­gung käme es zu un­ge­reim­ten Er­geb­nis­sen. Ei­ne am letz­ten Tag des mit­glied­schafts­be­gründen­den Ver­si­che­rungs­verhält­nis­ses fest­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keit würde ent­ge­gen der in § 192 SGB V ge­trof­fe­nen Wer­tung kei­nen An­spruch auf Kran­ken­geld be­gründen, während ei­ne am vor­letz­ten Tag fest­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keit eben­so zu ei­nem An­spruch führen würde, wie ei­ne nach zunächst er­folg­te Ar­beits­los­mel­dung und Be­wil­li­gung von Ar­beits­lo­sen­geld nach­fol­gend noch am glei­chen Tag ein­ge­tre­te­ne Ar­beits­unfähig­keit. Bei letz­te­rer würde Ver­si­che­rungs­pflicht nach § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V be­ste­hen. Der An­spruch würde da­mit von nicht zu recht­fer­ti­gen­den Zufällig­kei­ten abhängen. Sach­li­che Gründe dafür, dass die Per­so­nen, bei de­nen die Ar­beits­unfähig­keit ge­nau am letz­ten Tag des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ein­tritt, kei­nen An­spruch auf Kran­ken­geld ha­ben sol­len, sind aber nicht er­sicht­lich. Es ist nicht er­sicht­lich, dass der Ka­renz­tag nach § 46 Abs 1 Nr 2 SGB V zu so weit­ge­hen­den Fol­gen führen soll­te, dass trotz Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit im Zeit­punkt der Ver­si­che­rungs­pflicht das hier­durch be­reits ent­stan­de­ne Stamm­recht (vgl. hier­zu Berch­told in Beck´scher On­line-Kom­men­tar So­zi­al­recht; Stand 01.06.2010, § 46 SGB V Rnd­nr 12) auf Kran­ken­geld wie­der erlöschen soll.

b) Ei­ne Mit­glied­schaft der Kläge­rin nach § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V mit An­spruch auf Kran­ken­geld be­stand auch über den 27.10.2008 hin­aus fort, ob­wohl die nach­fol­gen­de Ar­beits­unfähig­keit nicht be­reits am 27.10.2008 son­dern erst am 28.10.2008 ärzt­lich fest­ge­stellt wor­den ist. Un­ter Berück­sich­ti­gung von § 46 Abs 1 Nr 2 SGB V, der we­gen der ab­schnitts­wei­sen Gewährung von Kran­ken­geld auch im Rah­men der
Fol­ge­be­schei­ni­gun­gen auf­grund der­sel­ben Er­kran­kung zu berück­sich­ti­gen ist (vgl. BSG, Ur­teil vom 26.06.2007, B 1 KR 8/07 R, SozR 4-2500 § 44 Nr 12 Rd­nr 16) wäre da­mit am 28.10.2008 trotz lücken­los fest­ge­stell­ter Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten we­gen des Ka­renz­ta­ges ei­ne Lücke ent­stan­den, die den Ver­lust der Mit­glied­schaft nach § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V be­wir­ken würde.

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Je­doch lie­gen hin­sicht­lich die­ser un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des BSG grundsätz­lich ver­späte­ten Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit die Vor­aus­set­zun­gen vor, un­ter de­nen ei­ne un­ter­blie­be­ne ärzt­li­che Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit aus­nahms­wei­se rück­wir­kend nach­ge­holt wer­den kann. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des BSG kann ei­ne un­ter­blie­be­ne ärzt­li­che Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit aus­nahms­wei­se rück­wir­kend nach­ge­holt wer­den, wenn die recht­zei­ti­ge Fest­stel­lung und Mel­dung der Ar­beits­unfähig­keit durch Umstände ver­hin­dert wor­den ist, die nicht im Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Ver­si­cher­ten lie­gen (vgl. BSG, Ur­teil vom 05.05.2009, B 1 KR 20/08 R, SozR 4-2500 § 192 Nr 4; Ur­teil vom 08.11.2005, B 1 KR 30/04 R, SozR 4-2500 § 46 Nr 1 mwN). Die Kläge­rin war nach ärzt­li­cher Fest­stel­lung am 27.10.2008 und dann er­neut ab dem 28.10.2008 und da­mit durch­ge­hend ar­beits­unfähig. Auf­grund der in den AU-Be­schei­ni­gun­gen ent­hal­te­nen Hin­wei­se "vor­aus­sicht­lich ar­beits­unfähig bis zum ein­sch­ließlich" muss­te und durf­te sie da­von aus­ge­hen, dass zur Auf­recht­er­hal­tung ei­nes durch­ge­hen­den An­spruchs auf Kran­ken­geld ei­ne er­neu­te ärzt­li­che Fest­stel­lung am 28.10.2008 aus­rei­chend war. Dem hat sie ent­spro­chen und da­mit al­les in ih­rem Ver­ant­wor­tungs­be­reich Lie­gen­de ge­tan, um ei­ne recht­zei­ti­ge Verlänge­rung der Krank­schrei­bung zu er­rei­chen. Die Not­wen­dig­keit, sich am letz­ten Tag der Ar­beits­unfähig­keit er­neut zum Arzt zu be­ge­ben, um den Ver­si­che­rungs­schutz nicht vollständig zu ver­lie­ren, ist we­der den Ver­tragsärz­ten der Kran­ken­kas­sen noch den Ver­si­cher­ten selbst be­kannt (vgl. hier­zu Leg­de, SGb 2008, 415, 417). In § 5 Abs. 3 Satz 2 der Ar­beits­unfähig­keits-Richt­li­ni­en des Ge­mein­sa­men Bun­des­saus­schus­ses (vom 01.12.2003, BAnz Nr. 61 vom 27.03.2004, zu­letzt geändert durch Be­schluss vom 19.09.2006, BAnz Nr. 241 vom 22.12.2006) wird den Ver­tragsärz­ten so­gar (aus­nahms­wei­se) die Be­fug­nis ein­geräumt, rück­wir­ken­de Ar­beits­unfähig­keit zu be­schei­ni­gen, was ins­be­son­de­re für den Fall von Be­deu­tung ist, dass das En­de der ärzt­lich be­schei­nig­ten Ar­beits­unfähig­keit auf ei­nen Sams­tag, Sonn­tag oder Fei­er­tag fällt. Ein Hin­weis, dass in die­sen Fällen al­ler­dings mögli­cher­wei­se der Ver­si­che­rungs­schutz des Pa­ti­en­ten gefähr­det sein könn­te, fin­det sich dort aber nicht. Zu­dem enthält das SGB V auch kei­ne ein­heit­li­che Re­ge­lung hin­sicht­lich des Be­ginns des Kran­ken­geld­an­spruchs. Bei Be­zie­hern von Ar­beits­lo­sen­geld, Ar­beits­lo­sen­hil­fe und Un­ter­halts­geld wird das Kran­ken­geld be­reits vom 1.Tag der Ar­beits­unfähig­keit an gewährt (§ 47b Abs 1 Satz 2 SGB V), bei Kran­ken­haus­be­hand­lung oder Be­hand­lung in ei­ner Vor­sor­ge- oder Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­ein­rich­tung von ih­rem Be­ginn an (vgl. § 46 Satz 1 Nr 1 SGB V). Sch­ließlich ent­spricht es nach den Er­fah­run­gen des Se­nats aus an­de­ren Ver­fah­ren der Pra­xis vie­ler Kran­ken­kas­sen bei durch­ge­hend fest­ge­stell­ter Ar­beits­unfähig­keit ei­nen durch­ge­hen­den Ver­si­che­rungs­schutz an­zu­neh­men und das Kran­ken­geld zu gewähren, auch wenn die wei­te­re Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit nicht am letz­ten Tag der zu­vor fest­ge­stell­ten Ar­beits­unfähig­keit, son­dern am Fol­ge­tag er­folgt und der Ver­si­che­rungs­schutz un­ter Berück­sich­ti­gung des Ka­renz­ta­ges ei­gent­lich er­lo­schen wäre. Auch an­ge­sichts die­ser un­ein­heit­li­chen ge­setz­li­chen Re­ge­lung und un­ein­heit­li­chen Pra­xis ist es Auf­ga­be der Kran­ken­kas­se durch ent­spre­chen­de Hin­wei­se in den von ihr er­stell­ten Vor­dru­cken für die kas­senärzt­li­che Ver­sor­gung si­cher zu stel­len, dass die Ver­tragsärz­te und durch die­se die Ver­si­cher­ten darüber in­for­miert wer­den, dass in be­stimm­ten Fällen der An­spruch auf Kran­ken­geld erlöschen kann, wenn der Ver­si­cher­te sich nicht spätes­tens am letz­ten Tag der Ar­beits­unfähig­keit zum Arzt be­gibt (vgl hier­zu auch SG Dort­mund, Ur­teil vom 27.10.2009, S 44 KR 71/09 n.V.; zur Ver­pflich­tung der Kran­ken­kas­sen, die zur Durchführung der kas­senärzt­li­chen Ver­sor­gung er­for­der­li­chen Vor­dru­cke prak­ti­ka­bel zu ge­stal­ten, da­mit sie von den Kas­senärz­ten rich­tig ver­wen­det wer­den, LSG NRW, Ur­teil vom 26.08.2004 - L 16 KR 324/03, www.so­zi­al­ge­richts­bar­keit.de, un­ter Hin­weis auf BSG, Ur­teil vom 28.10.1981, SozR 2200 § 216 Nr 5). Dass die Kran­ken­kas­sen oh­ne wei­te­res da­zu in der La­ge sind, ei­nen sol­chen Hin­weis zu ge­ben, zeigt schon der Um­stand, dass die Aus­zah­lungs­schei­ne vie­ler Kran­ken­kas­sen, wie dem Se­nat aus an­de­ren Ver­fah­ren be­kannt ist, zwi­schen­zeit­lich den aus­drück­li­chen Hin­weis ent­hal­ten, dass sich der Ver­si­cher­te spätes­tens am letz­ten Tag der Ar­beits­unfähig­keit er­neut beim Arzt vor­stel­len muss. Ist ein sol­cher Hin­weis - wie hier - nicht er­teilt wor­den, kann im We­ge ei­nes so­zi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs die ver­späte­te Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit nach § 46 Satz 1 Nr 2 SGB V nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, wenn der Nach­weis der durch­ge­hen­den Ar­beits­unfähig­keit geführt ist (so auch Leg­de, SGb 2008, 415, 417).

c) Ein An­spruch auf Kran­ken­geld für die Zeit ab dem 02.12.2008 be­steht dem­ge­genüber nicht, weil am 02.12.2008 kei­ne Mit­glied­schaft der Kläge­rin mit Kran­ken­geld­an­spruch mehr vor­lag. Die wei­te­re Lücke im Ver­si­che­rungs­schutz, die un­ter Berück­sich­ti­gung von 46 Satz 1 Nr 2 SGB V für die Zeit ab dem 02.12.2008 da­durch ent­stan­den ist, dass die zu­vor bis zum 01.12.2008 fest­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keit erst am 02.12.2008 er­neut fest­ge­stellt wor­den ist, kann nicht über den so­zi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruch ge­schlos­sen wer­den. Da die Kläge­rin mit Er­tei­lung des ab­leh­nen­den Be­schei­des vom 07.11.2008 darüber in­for­miert war, dass der An­spruch auf Kran­ken­geld erst an dem Tag, der auf den Tag der ärzt­li­che Fest­stel­lung folgt, ent­steht und auf den an die­sem Tag be­ste­hen­den Ver­si­che­rungs­schutz ab­zu­stel­len ist, hätte sich ihr auf­drängen müssen, dass die ärzt­li­che Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit je­den­falls noch zum Zeit­punkt des Be­ste­hens von Ver­si­che­rungs­schutz er­fol­gen, sie al­so spätes­tens am

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01.12.2008 die wei­te­re Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit ver­an­las­sen muss­te. Die feh­len­de ärzt­li­che Fest­stel­lung liegt so­mit al­lein im Ver­ant­wor­tungs­be­reich der Kläge­rin und kann nicht der Be­klag­ten zu­ge­rech­net wer­den. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Her­stel­lungs­an­spruch zu die­sem Zeit­punkt sind da­mit nicht mehr erfüllt.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 193 SGG.

Die Re­vi­si­on wird we­gen der grundsätz­li­chen Be­deu­tung der Rechts­sa­che (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) zu­ge­las­sen.