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BAG, Ur­teil vom 16.04.2003, 7 AZR 119/02

   
Schlagworte: Befristung, Befristungskontrolle, Klagefrist
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 7 AZR 119/02
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 16.04.2003
   
Leitsätze: Eine Klage ist nach § 17 Satz 1 TzBfG nur dann rechtzeitig erhoben, wenn aus dem Klageantrag, der Klagebegründung oder sonstigen Umständen bei Klageerhebung zu erkennen ist, daß der Kläger geltend machen will, sein Arbeitsverhältnis habe nicht durch die zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbarte Befristung zu dem in dieser Vereinbarung vorgesehenen Termin geendet.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Oberhausen, Urteil vom 12.07.2001, 1 Ca 1152/01
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 6.12.2001, 11 Sa 1204/01
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 119/02 11 Sa 1204/01

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 16. April 2003

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der Be­ra­tung vom 16. April 2003 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dörner, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl und den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Pods so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Koch und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Mey­er für Recht er­kannt:


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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 6. De­zem­ber 2001 - 11 Sa 1204/01 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob ihr Ar­beits­verhält­nis auf Grund Be­fris­tung am 2. Mai 2001 ge­en­det hat.

Der Kläger war vom 3. Mai 1999 bis zum 2. Mai 2001 auf der Grund­la­ge von vier be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen als Be­ton­ar­bei­ter bei der Be­klag­ten beschäftigt. Die Par­tei­en ver­ein­bar­ten die Verlänge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses je­weils vor­ab münd­lich. Un­ter den Par­tei­en ist strei­tig, ob die schrift­li­chen Verträge erst nach dem Be­ginn des Verlänge­rungs­zeit­raums un­ter­zeich­net wur­den. Am 2. Mai 2001 wies das Ar­beits­zeit­kon­to des Klägers ein Gut­ha­ben von 70 St­un­den auf. Den ent­spre­chen­den Geld­be­trag zahl­te die Be­klag­te dem Kläger aus.

Mit der am 7. Mai 2001 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger die Fest­stel­lung be­gehrt, daß das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis über den 2. Mai 2001 hin­aus als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht. Gleich­zei­tig hat er die Be­klag­te auf Frei­stel­lung von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung im Zeit­raum vom 3. Mai 2001 bis 15. Mai 2001 zum Aus­gleich sei­nes Ar­beits­zeit­kon­tos in An­spruch ge­nom­men. Zur Be­gründung sei­ner Kla­ge hat er an­geführt, die Be­klag­te ha­be sein Ar­beits­zeit­gut­ha­ben nach den ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen durch ei­ne Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung aus­glei­chen müssen. Die­se Frei­stel­lung ha­be nur in der Zeit bis zum 15. Mai 2001 er­fol­gen können. Folg­lich ha­be sein Ar­beits­verhält­nis bis zu die­sem Zeit­punkt fort­be­stan­den. Für die bis zum 15. Mai 2001 be­fris­te­te Verlänge­rung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses sei ein sach­li­cher Grund er­for­der­lich ge­we­sen. Da es an ei­nem Sach­grund feh­le, be­ste­he das Ar­beits­verhält­nis über den 2. Mai 2001 hin­aus un­be­fris­tet fort. Mit Kla­ge­er­wei­te­rung vom 12. Ju­ni 2001 hat der Kläger die Be­klag­te zusätz­lich auf Zah­lung der Vergütung für den Mo­nat Mai 2001 in An­spruch ge­nom­men. Er hat erst­in­stanz­lich zu­letzt be­an­tragt,

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1. fest­zu­stel­len, daß das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis über den 2. Mai 2001 hin­aus als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 4.462,57 DM brut­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 % über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­ni 2001 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger ha­be die Kla­ge­frist nicht ge­wahrt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

In der Be­ru­fungs­be­gründung hat der Kläger erst­mals ei­ne Ver­let­zung des § 1 Abs. 3 BeschFG gerügt und da­zu be­haup­tet, die Verlänge­rungs­verträge je­weils nach Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit un­ter­schrie­ben zu ha­ben. Auf An­ra­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat der Kläger nun­mehr be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, daß das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht auf Grund der Be­fris­tung vom 3. Au­gust 2000 be­en­det wor­den ist,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 2.281,68 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 % über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­ni 2001 zu zah­len.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­ziel wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat auf Grund Be­fris­tung am 2. Mai 2001 ge­en­det. Die in dem letz­ten Ar­beits­ver­trag vom 3. Au­gust 2000 ver­ein­bar­te Be­fris­tung gilt gemäß § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 KSchG als wirk­sam. Denn der Kläger hat die Kla­ge­frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG nicht ein­ge­hal­ten. Er konn­te die Kla­ge auch nicht im Rah­men ei­ner verlänger­ten An­ru­fungs­frist gemäß § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 6 KSchG er­he­ben.

 

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I. Will ein Ar­beit­neh­mer gel­tend ma­chen, daß die Be­fris­tung sei­nes Ar­beits­ver­trags rechts­un­wirk­sam ist, so muß er in­ner­halb von drei Wo­chen nach dem ver­ein­bar­ten En­de des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt auf Fest­stel­lung er­he­ben, daß das Ar­beits­verhält­nis auf Grund der Be­fris­tung nicht be­en­det wor­den ist, § 17 Satz 1 Tz­B­fG. Nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 KSchG gilt die Be­fris­tung als wirk­sam, wenn die Rechts­un­wirk­sam­keit der ver­ein­bar­ten Be­fris­tung nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht wor­den ist.

1. Die in dem Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 3. Au­gust 2000 ver­ein­bar­te Be­fris­tung gilt als wirk­sam. Mit der am 7. Mai 2001 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger die Kla­ge­frist nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG nicht ge­wahrt. Zwar ist die­se Kla­ge recht­zei­tig iSv. § 17 Satz 1 Tz­B­fG beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Denn am 7. Mai 2001 war die dreiwöchi­ge Frist, die mit dem ver­ein­bar­ten En­de des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags am 2. Mai 2001 be­gann, noch nicht ab­ge­lau­fen. Die­se Kla­ge genügte aber nicht den An­for­de­run­gen, die an ei­ne ord­nungs­gemäße Kla­ge­er­he­bung gemäß § 17 Satz 1 Tz­B­fG zu stel­len sind. Das gilt so­wohl für die vom Kläger er­ho­be­ne Fest­stel­lungs­kla­ge als auch für die da­mit ver­bun­de­ne Leis­tungs­kla­ge auf Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung.

a) Die Fest­stel­lungs­kla­ge ent­spricht nicht dem in § 17 Satz 1 Tz­B­fG vor­ge­schrie­be­nen Wort­laut. Der Kläger hat die Fest­stel­lung be­gehrt, daß das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en über den 2. Mai 2001 hin­aus als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht. Da­bei han­delt es sich um ei­ne all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge iSd. § 256 ZPO. Denn mit die­ser Kla­ge hat der Kläger den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en bis zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz als Streit­ge­gen­stand be­stimmt. Bei ei­ner Kla­ge nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG be­steht der Ge­gen­stand des Streits je­doch dar­in, ob das Ar­beits­verhält­nis durch die zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt ver­ein­bar­te Be­fris­tung zu dem in die­ser Ver­ein­ba­rung vor­ge­se­he­nen Ter­min ge­en­det hat (zu § 1 BeschFG 1996: BAG 22. März 2000 - 7 AZR 581/98 - BA­GE 94, 118 = AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 1 = EzA BeschFG § 1 Kla­ge­frist Nr. 4, zu A der Gründe). Zwar ist die Er­he­bung ei­ner Kla­ge als Pro­zeßhand­lung eben­so aus­le­gungsfähig wie ei­ne pri­va­te Wil­lens­erklärung (BAG 21. Mai 1981 - 2 AZR 133/79 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 7 = EzA KSchG nF § 4 Nr. 19, zu B I 1 der Gründe). Denn ge­genüber dem Wort­laut des Kla­ge­an­trags ist der geäußer­te Par­tei­wil­le maßgeb­lich, wie er aus dem An­trag, der Be­gründung und sons­ti­gen Umständen bei Er­he­bung der Kla­ge er­kenn­bar wird (BAG 20. De­zem­ber 1963 - 1 AZR 428/62 - BA­GE 15,


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174 = AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 32, zu A I 1 a der Gründe). Im Streit­fall er­gibt die Aus­le­gung, daß der Kläger kei­ne Kla­ge gemäß § 17 Satz 1 Tz­B­fG er­he­ben woll­te.

aa) Der Fest­stel­lungs­an­trag des Klägers in der am 7. Mai 2001 er­ho­be­nen Kla­ge ist aus­sch­ließlich auf den un­be­fris­te­ten Fort­be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses über den 2. Mai 2001 hin­aus ge­rich­tet. Die­ser An­trag enthält selbst kei­nen Hin­weis dar­auf, daß der Kläger mit die­ser Fest­stel­lung die Wirk­sam­keit der am 3. Au­gust 2000 ver­ein­bar­ten letz­ten Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Fra­ge stel­len woll­te.

bb) Auch mit der Be­gründung sei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge hat der Kläger die Wirk­sam­keit der in dem letz­ten Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­ten Be­fris­tung nicht in Ab­re­de stel­len wol­len. Er hat sich viel­mehr ge­gen die Wirk­sam­keit ei­ner Verlänge­rung für den Zeit­raum vom 3. bis 15. Mai 2001 ge­wandt. Denn er hat sei­nen Fest­stel­lungs­an­trag le­dig­lich da­mit be­gründet, daß sein Ar­beits­verhält­nis über den 2. Mai 2001 hin­aus zu­min­dest bis zum 15. Mai 2001 verlängert wor­den sei, weil die Be­klag­te nur so ih­re ta­rif­ver­trag­li­che Pflicht zum Aus­gleich sei­nes Ar­beits­zeit­gut­ha­bens durch Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung ha­be erfüllen können. Durch die­se Verlänge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei die Höchst­be­fris­tungs­dau­er nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BeschFG in der bis zum 31. De­zem­ber 2000 gel­ten­den Fas­sung (BeschFG 1996) über­schrit­ten wor­den. Für die­se bis zum 15. Mai 2001 be­fris­te­te Verlänge­rung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ha­be es auch an ei­ner sach­li­chen Recht­fer­ti­gung ge­fehlt. Des­we­gen be­ste­he zwi­schen den Par­tei­en ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis.

cc) Auch die sons­ti­gen Umstände bei Kla­ge­er­he­bung las­sen nicht den Schluß dar­auf zu, daß der Kläger mit sei­nem Fest­stel­lungs­an­trag die Wirk­sam­keit der in dem letz­ten Ar­beits­ver­trag vom 3. Au­gust 2000 ver­ein­bar­ten Be­fris­tung in Ab­re­de stel­len woll­te. Zwar hat er der Kla­ge­schrift Ab­lich­tun­gen der vier be­fris­te­ten Ar­beits­verträge bei­gefügt. Dar­un­ter war auch der letz­te Ar­beits­ver­trag vom 3. Au­gust 2000. Des­sen Vor­la­ge al­lein ließ aber noch nicht dar­auf schließen, der Kläger wol­le sich ge­gen die Wirk­sam­keit der dar­in ver­ein­bar­ten Be­fris­tung wen­den. Er hat sich auch nicht auf ei­nen Ver­s­toß ge­gen das An­schlußver­bot in § 1 Abs. 3 BeschFG 1996 be­ru­fen, weil der letz­te Ar­beits­ver­trag erst nach dem Be­ginn des Verlänge­rungs­zeit­raums ab­ge­schlos­sen wor­den sei. Viel­mehr dien­te die Vor­la­ge des letz­ten wie der übri­gen Ar­beits­verträge nach den An­ga­ben in der Kla­ge­schrift aus­sch­ließlich da­zu, die Grund­la­ge der Beschäfti­gung des Klägers bei der Be­klag­ten zu be­le­gen.


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b) Der Kläger hat die Kla­ge­frist gemäß § 17 Satz 1 Tz­B­fG auch nicht da­durch ge­wahrt, daß er die Be­klag­te mit der am 7. Mai 2001 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge zu­gleich auf Frei­stel­lung von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung im Zeit­raum vom 3. bis 15. Mai 2001 zum Aus­gleich sei­nes Ar­beits­zeit­kon­tos in An­spruch ge­nom­men hat. Der gel­tend ge­mach­te, letzt­lich nicht zur ge­richt­li­chen Über­prüfung ge­stell­te An­spruch auf Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung hing le­dig­lich da­von ab, ob vom 3. bis 15. Mai 2001 noch ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­stan­den hat. Da­ge­gen kam es für den Frei­stel­lungs­an­spruch nicht dar­auf an, ob die in dem letz­ten Ar­beits­ver­trag vom 3. Au­gust 2000 ver­ein­bar­te Be­fris­tung wirk­sam ge­we­sen ist. An­ge­sichts des­sen ist es oh­ne Be­deu­tung, daß mit ei­nem Leis­tungs­an­trag die Ver­pflich­tung nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG oh­ne­hin nicht erfüllt wer­den konn­te.

2. Der Kläger hat die Kla­ge­frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG auch nicht durch sei­ne Kla­ge­er­wei­te­rung ge­wahrt, mit der er die Zah­lung der Vergütung für den ge­sam­ten Mo­nat Mai 2001 ver­langt hat. Das gilt un­abhängig da­von, daß er mit ei­ner Leis­tungs­kla­ge der Ver­pflich­tung nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG nicht nach­ge­kom­men ist. Die Kla­ge­er­wei­te­rung war in sei­nem Schrift­satz vom 12. Ju­ni 2001 ent­hal­ten, der am 15. Ju­ni 2001 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist. In die­sem Zeit­punkt war die dreiwöchi­ge Kla­ge­frist gemäß § 17 Satz 1 Tz­B­fG be­reits ab­ge­lau­fen.

3. Der Kläger hat die Kla­ge­frist gemäß § 17 Tz­B­fG nicht da­durch ge­wahrt, daß er in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt die Fest­stel­lung be­an­tragt hat, daß das Ar­beits­verhält­nis nicht auf Grund der Be­fris­tung vom 3. Au­gust 2000 be­en­det wor­den ist. Zwar ent­spricht der Wort­laut die­ses An­trags der Vor­schrift des § 17 Satz 1 Tz­B­fG. Im Zeit­punkt der An­trag­stel­lung war die dreiwöchi­ge Kla­ge­frist je­doch ab­ge­lau­fen. Der Kläger konn­te die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung auch nicht im Rah­men ei­ner verlänger­ten An­ru­fungs­frist gemäß § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 6 Satz 1 KSchG gel­tend ma­chen.

a) Nach § 6 Satz 1 KSchG kann ein Ar­beit­neh­mer, der in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung aus an­de­ren als den in § 1 Abs. 2 und 3 KSchG be­zeich­ne­ten Gründen gel­tend ge­macht hat, daß ei­ne rechts­wirk­sa­me Kündi­gung nicht vor­lie­ge, in die­sem Ver­fah­ren bis zum Schluß der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter In­stanz auch die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung aus die­sen Gründen gel­tend ma­chen. Die Vor­schrift kommt nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG auch bei Be­fris­tungs­kon­troll­kla­gen mit der Maßga­be zur An­wen­dung, daß in­ner­halb der dreiwöchi­gen Frist be­reits al­le in Be-


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tracht kom­men­den Gründe für die Un­wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung gel­tend ge­macht wer­den müssen. Denn nach der Recht­spre­chung des Se­nats zu der bis zum 31. De­zem­ber 2000 gel­ten­den wort­glei­chen Re­ge­lung in § 1 Abs. 5 BeschFG 1996 wer­den mit ei­ner Versäum­ung der Kla­ge­frist al­le Vor­aus­set­zun­gen ei­ner rechts­wirk­sa­men Be­fris­tung fin­giert, oh­ne daß die­se Fik­ti­on auf be­stimm­te Un­wirk­sam­keits­gründe be­schränkt ist (BAG 9. Fe­bru­ar 2000 - 7 AZR 730/98 - BA­GE 93, 305 = AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 22 = EzA BeschFG 1985 § 1 Kla­ge­frist Nr. 2, zu a der Gründe; 20. Fe­bru­ar 2002 - 7 AZR 622/00 - EzA Tz­B­fG § 17 Nr. 1, zu B II 4 a der Gründe).

b) Mit der ent­spre­chen­den An­wen­dung von § 6 KSchG bei der Kla­ge nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG hat der Ge­setz­ge­ber er­reicht, daß die Un­wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tungs­ab­re­de nicht nur durch ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge in­ner­halb von drei Wo­chen nach dem ver­ein­bar­ten En­de der Be­fris­tung gel­tend ge­macht wer­den kann. Die Kla­ge­frist kann viel­mehr auch ge­wahrt wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb der dreiwöchi­gen Frist auf an­de­rem Weg gel­tend macht, daß ei­ne un­wirk­sa­me Be­fris­tung vor­liegt, et­wa durch ei­ne Lohn­kla­ge (BT-Drucks. 13/5107 S. 31). Da­bei ging der Ge­setz­ge­ber of­fen­bar da­von aus, daß es für § 6 KSchG stets aus­reicht, wenn die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung im Rah­men ei­ner Leis­tungs­kla­ge gel­tend ge­macht wird. Da­bei hat er al­ler­dings nicht aus­rei­chend be­ach­tet, daß § 6 KSchG un­mit­tel­bar nur Fest­stel­lungs­kla­gen be­trifft, mit de­nen die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung aus an­de­ren als den in § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG be­zeich­ne­ten Gründen gel­tend ge­macht wird. Der An­wen­dungs­be­reich des § 6 KSchG ist erst durch die Recht­spre­chung im We­ge ei­ner Ana­lo­gie auf Fälle aus­ge­dehnt wor­den, in de­nen der Ar­beit­neh­mer aus der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung Ansprüche her­ge­lei­tet und des­we­gen ei­ne Leis­tungs­kla­ge er­ho­ben hat (BAG 30. No­vem­ber 1961 - 2 AZR 295/61 - BA­GE 12, 75 = AP KSchG § 5 Nr. 3, zu 3 der Gründe). Auf die­se Ana­lo­gie zu § 6 KSchG er­streckt sich die in § 17 Satz 2 Tz­B­fG an­ge­ord­ne­te ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 6 KSchG (so zu § 1 Abs. 5 Satz 2 BeschFG 1996: APS/Back­haus § 1 BeschFG Rn. 104; Wiss­kir­chen DB 1998, 726).

c) Die An­wen­dung des § 6 KSchG hat zur Fol­ge, daß der Ar­beit­neh­mer bis zum Schluß der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter In­stanz die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG gel­tend ma­chen kann. Das hat der Kläger versäumt. Zwar hat er recht­zei­tig in­ner­halb der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge er­ho­ben, während er den Lohn für Mai 2001 erst mit der Kla­ge­er­wei­te­rung nach Ab­lauf der Kla­ge­frist ge­for­dert hat. Die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung in dem letz­ten Ar­beits­ver­trag


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vom 3. Au­gust 2000 hat er je­doch erst­mals im Be­ru­fungs­ver­fah­ren gel­tend ge­macht und da­mit nach dem Schluß der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter In­stanz.

d) Der Kläger konn­te sich im Rah­men ei­ner verlänger­ten An­ru­fungs­frist gemäß § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 6 KSchG auch nicht aus­nahms­wei­se noch im Ver­fah­ren vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt auf die Un­wirk­sam­keit der im letz­ten Ar­beits­ver­trag vom 3. Au­gust 2000 ver­ein­bar­ten Be­fris­tung be­ru­fen, ob­wohl das Ar­beits­ge­richt versäumt hat, den Kläger gemäß § 6 Satz 2 KSchG auf die verlänger­te An­ru­fungs­frist hin­zu­wei­sen.

aa) Bei ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge kann sich ein Ar­beit­neh­mer auch noch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren auf die So­zi­al­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung be­ru­fen, wenn ihn das Ar­beits­ge­richt ent­ge­gen der Ver­pflich­tung nach § 6 Satz 2 KSchG nicht auf die Möglich­keit der verlänger­ten An­ru­fung nach § 6 Satz 1 KSchG hin­ge­wie­sen hat (ErfK-Ascheid 3. Aufl. § 6 KSchG Rn. 8). Um­strit­ten ist al­ler­dings, wie das Be­ru­fungs­ge­richt bei ei­ner der­ar­ti­gen Ver­let­zung der Hin­weis­pflicht nach § 6 Satz 2 KSchG zu ver­fah­ren hat. Mit Rück­sicht auf den Wort­laut und den Zweck des § 6 KSchG soll das Be­ru­fungs­ge­richt den Rechts­streit we­gen des Ver­fah­rens­man­gels an das Ar­beits­ge­richt zurück­ver­wei­sen dürfen (BAG 30. No­vem­ber 1961 - 2 AZR 295/61 - BA­GE 12, 75 = AP KSchG § 5 Nr. 3, zu 5 der Gründe; LAG Düssel­dorf 25. März 1980 - 8 Sa 525/79 - DB 1980, 2527; LAG Frank­furt 31. Ju­li 1986 - 12 Sa 341/86 - LA­GE BGB § 130 Nr. 5; LAG Köln 8. März 1988 - 4 Sa 1369/87 - LA­GE KSchG § 6 Nr. 1). Nach an­de­rer Auf­fas­sung soll die­ser Ver­fah­rens­wei­se die Vor­schrift des § 68 ArbGG ent­ge­gen­ste­hen, der die Zurück­ver­wei­sung we­gen ei­nes Man­gels im Ver­fah­ren für un­zulässig erklärt (Bötti­cher BB 1952, 978; Günt­ner RdA 1953, 249 und DB 1976, 148).

bb) Im Streit­fall kann da­hin­ge­stellt blei­ben, wie § 6 KSchG nach ei­ner Ver­let­zung der ar­beits­ge­richt­li­chen Hin­weis­pflicht bei ei­ner Kla­ge nach § 17 Tz­B­fG an­zu­wen­den ist. Denn das Ar­beits­ge­richt hat sei­ne Hin­weis­pflicht gemäß § 6 Satz 2 KSchG ge­genüber dem Kläger nicht ver­letzt. Es konn­te we­der den Kla­ge­anträgen noch der Be­gründung der Kla­ge oder sons­ti­gen Umständen An­halts­punk­te dafür ent­neh­men, daß die in dem letz­ten Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 3. Au­gust 2000 ver­ein­bar­te Be­fris­tung un­wirk­sam war. Dem Kläger ging es erst­in­stanz­lich al­lein um die Über­prüfung der von ihm zu Un­recht an­ge­nom­me­nen „Verlänge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses“ nach dem 2. Mai 2001.


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II. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO.

Dörner Gräfl Pods

Dr. Koch Mey­er

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