BAG, Ur­teil vom 18.08.2011, 8 AZR 230/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 8 AZR 230/10 5 Sa 1567/09 Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 18. Au­gust 2011

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung am 18. Au­gust 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Brein­lin­ger und Böck

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so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter von Schuck­mann und Ave­na­ri­us für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 25. Fe­bru­ar 2010 - 5 Sa 1567/09 - auf­ge­ho­ben und die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver vom 22. Ok­to­ber 2009 - 9 Ca 51/09 - mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass Zif­fer 1 des Te­nors des Ur­teils zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst wird:

Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen der Kläge­rin und der H GmbH be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­klag­ten fort­be­steht.

Der Be­klag­te hat auch die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses der

Kläge­rin auf den Be­klag­ten und des­sen Ver­pflich­tung zu ih­rer Wei­ter­beschäfti­gung.

Die Kläge­rin trat zum 1. Ok­to­ber 1992 in ein Ar­beits­verhält­nis bei der H

GmbH (im Fol­gen­den: H GmbH) als Haus­da­me ein.

Die H GmbH be­trieb als Pächte­rin das F-Ho­tel, das sich auf dem

Grundstück G be­fin­det. Ei­gentüme­rin die­ses Grundstücks ist die Fir­ma I GmbH (im Fol­gen­den: I GmbH).

Nach­dem ein Gläubi­ger der I GmbH auf­grund ei­ner ein­ge­tra­ge­nen

Grund­schuld ge­gen die­se Zwangs­voll­stre­ckungs­maßnah­men ein­ge­lei­tet hat­te, be­stell­te das Amts­ge­richt Han­no­ver mit Be­schluss vom 3. Ja­nu­ar 2008 den Be­klag­ten zum Zwangs­ver­wal­ter des Grund­be­sit­zes G.

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Zunächst zahl­te die H GmbH den mo­nat­lich ge­schul­de­ten Pacht­zins

wei­ter, stell­te je­doch im Ver­lauf des Jah­res 2008 die Zah­lung an den Be­klag­ten ein. Zum 10. De­zem­ber 2008 war der Rück­stand auf über 330.000,00 Eu­ro an­ge­wach­sen, so dass der Be­klag­te mit Schrei­ben vom sel­ben Ta­ge die frist­lo­se Kündi­gung des Pacht­ver­trags erklärte, zur Räum­ung und Her­aus­ga­be des Pacht­ob­jekts ei­ne Frist bis zum 28. Fe­bru­ar 2009 setz­te und das Ver­mie­ter-pfand­recht gel­tend mach­te.

Da ei­ne Räum­ung des Grundstücks nicht er­folg­te, er­hob der Be­klag­te

vor dem Land­ge­richt Han­no­ver Räum­ungs­kla­ge. Mit rechts­kräftig ge­wor­de­nem Versäum­nis­ur­teil vom 22. April 2009 ver­ur­teil­te das Land­ge­richt Han­no­ver die H GmbH, das Grundstück G an den Be­klag­ten her­aus­zu­ge­ben.

Nach­dem der Be­klag­te das Amts­ge­richt Han­no­ver als Voll­stre­ckungs

ge­richt da­von in Kennt­nis ge­setzt hat­te, dass mit der Räum­ung des Zwangs-ver­wal­tungs­ob­jekts die Ein­stel­lung des Geschäfts­be­triebs ver­bun­den wäre, ge­neh­mig­te das Amts­ge­richt Han­no­ver mit Be­schluss vom 29. Mai 2009 dem Be­klag­ten gemäß § 10 Zwangs­ver­wal­ter­ver­ord­nung (ZwV­wV) die Fortführung des ge­werb­li­chen Ho­tel­be­triebs. Zur Be­gründung ist im Be­schluss ua. aus­geführt, dass die Ein­stel­lung des Geschäfts­be­triebs we­der im In­ter­es­se der Gläubi­ger noch der Schuld­ne­rin wäre.

Da die H GmbH auch auf ein Ur­teil des Land­ge­richts Han­no­ver das

Grundstück nicht räum­te, be­trieb der Be­klag­te ge­gen die H GmbH die Zwangsräum­ung. Am 18. Ju­ni 2009 setz­te der Ge­richts­voll­zie­her die H GmbH aus dem Be­sitz der Ho­telräum­lich­kei­ten und wies den Be­klag­ten in die Räume ein. Da­zu überg­ab der Ge­richts­voll­zie­her dem Be­klag­ten die Ge­ne­ral­schlüssel­kar­te des Ho­tels und vier Ge­ne­ral­schlüssel.

Zur Fortführung des Ho­tel­be­triebs schloss der Be­klag­te in der Fol­ge­zeit

mit al­len Mit­ar­bei­tern des F-Ho­tels außer der Kläge­rin neue Ar­beits­verträge. Das Ho­tel wird vom Be­klag­ten un­ter dem bis­he­ri­gen Na­men „F“ fort­geführt.

Mit Schrei­ben vom 24. Ju­ni 2009 un­ter­rich­te­te die H GmbH die Kläge­rin

über den Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­klag­ten. Aus­zugs­wei­se lau­tet das Schrei­ben:

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„Sehr ge­ehr­te Frau Fa,

das F Ho­tel geht auf den neu­en Ar­beit­ge­ber, Herrn Dr. N als Zwangs­ver­wal­ter über.

Der neue Ar­beit­ge­ber trägt die Be­zeich­nung Herr Dr. N, als Zwangs­ver­wal­ter G und hat sei­nen Sitz in Ha.

Der Be­triebsüber­gang wur­de am 18.06.2009 voll­zo­gen.

Recht­li­che Grund­la­ge des Über­g­an­ges ist die Her­aus­ga­be des Geschäfts­be­trie­bes.

Die Ar­beits­be­din­gun­gen gel­ten auf­grund des Ar­beits­ver­tra­ges und der an­wend­ba­ren Ta­rif­verträge wei­ter.“

Die Kläge­rin meint, ihr Ar­beits­verhält­nis sei auf den Be­klag­ten über-

ge­gan­gen, da die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs nach § 613a BGB vorlägen.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen der Kläge­rin und der H GmbH be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­klag­ten fort­be­steht.

2. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Haus­da­me wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt.

Er ver­tritt die An­sicht, ein „Be­triebsüber­gang nach § 613a BGB“ lie­ge

man­gels ei­nes Über­gangs „durch Rechts­geschäft“ nicht vor. Der Be­klag­te lei­te sei­ne Rech­te zur Fortführung des Ho­tel­be­triebs al­lein aus Ho­heits­ak­ten, nämlich der An­ord­nung der Zwangs­ver­wal­tung und der Ge­neh­mi­gung der Führung des Ho­tel­be­triebs durch das Amts­ge­richt Han­no­ver her.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung des

Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­ziel wei­ter, während der Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Kläge­rin ist be­gründet. Ihr Ar­beits­verhält­nis

ist im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs auf den Be­klag­ten über­ge­gan­gen.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung im

We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: § 613a BGB se­he als Vor­aus­set­zung für ei­nen Be­triebsüber­gang vor, dass der Über­gang durch ein Rechts­geschäft er­fol­ge. Das Merk­mal durch „Rechts­geschäft“ die­ne der Ab­gren­zung von Übergängen auf­grund Ge­set­zes und ho­heit­li­cher Maßnah­men. Bei der An­ord­nung ei­ner Zwangs­ver­wal­tung ei­nes Grundstücks be­wir­ke dies nur die Be­schlag­nah­me die­ses Grundstücks und der in §§ 20 f., 148 Abs. 1 ZVG näher be­zeich­ne­ten Ge­genstände. So­weit der Zwangs­ver­wal­ter zur Fortführung des Ge­wer­be­be­triebs Ge­genstände oder Rech­te des Schuld­ners benöti­ge, die nicht der Be­schlag­nah­me durch die Zwangs­ver­wal­tung un­ter­lie­gen, müsse er Verträge mit dem Schuld­ner ab­sch­ließen. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Rechts­be­zie­hung zwi­schen dem Schuld­ner als „Veräußerer“ und dem Zwangs­ver­wal­ter als „Er­wer­ber“ be­ste­he erst dann, wenn der Zwangs­ver­wal­ter Rechts­geschäfte zur Nut­zung der nicht von der Be­schlag­nah­me er­fass­ten Ge­genstände und Rech­te mit dem Schuld­ner ab­sch­ließe. Zwar könn­ten sol­che Ver­ein­ba­run­gen auch still­schwei­gend ge­trof­fen wer­den, je­doch sei ei­ne ent­spre­chen­de Wil­lens­be­kun­dung des Schuld­ners not­wen­dig. Feh­le die­se, lie­ge auch kein Rechts­geschäft im Sin­ne von § 613a BGB vor. Ei­ne Wil­lens­be­kun­dung al­lein durch den Zwangs­ver­wal­ter genüge nicht, um die Rechts­fol­gen des § 613a BGB aus­zulösen. Da ei­ne Wil­lens­be­kun­dung der H GmbH nicht fest­zu­stel­len sei, schei­de ein Rechts­geschäft und da­mit auch ein Be­triebsüber­gang nach § 613a BGB aus. Da­von ab­ge­se­hen lie­ge ein ho­heit­li­cher Über­tra­gungs­vor­gang vor. Der Be­klag­te ha­be den von ihm fort­geführ­ten Ho­tel­be­trieb im We­ge der Zwangs­voll­stre­ckung er­hal­ten. We­sent­li­che Grund­la­ge für die Be­fug­nis, den Ho­tel­be­trieb fort­zu­set­zen, sei der Be­schluss des Amts­ge­richts Han­no­ver vom 29. Mai 2009 ge­we­sen. Die an der zweckmäßigen Nut­zung des Ge­wer­be­be­triebs ori­en­tier­te Ge­richts­ent­schei­dung (§ 10 ZwV­wV) ha­be ho­heit­li­chen

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Cha­rak­ter, selbst wenn sie auf ei­nem An­trag und Wil­lens­ent­schluss des Zwangs­ver­wal­ters be­ru­he. Ein Rechts­geschäft im Sin­ne von § 613a BGB lie­ge da­mit nicht vor, wes­halb man­gels Be­triebsüber­gangs das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin nicht auf den Be­klag­ten über­ge­gan­gen sei.

II. Das Be­ru­fungs­ur­teil hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht

stand.

1. Die zulässi­ge Fest­stel­lungs­kla­ge ist be­gründet. Das ursprüng­lich mit

der H GmbH be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin ist im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Be­klag­ten über­ge­gan­gen und be­steht mit die­sem fort.

a) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts sind die Vor­aus-

set­zun­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs nach § 613a Abs. 1 BGB ge­ge­ben.

aa) Ein Be­triebsüber­gang im Sin­ne von § 613a BGB liegt vor, wenn ein

neu­er Recht­sträger die wirt­schaft­li­che Ein­heit un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität fortführt. Der Be­griff wirt­schaft­li­che Ein­heit be­zieht sich auf ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Ob ein im We­sent­li­chen un­veränder­ter Fort­be­stand der or­ga­ni­sier­ten Ge­samt­heit „Be­trieb“ bei ei­nem neu­en In­ha­ber an­zu­neh­men ist, rich­tet sich nach den Umständen des kon­kre­ten Fal­les. Als Teil­as­pek­te der Ge­samtwürdi­gung zählen ins­be­son­de­re die Art des be­tref­fen­den Be­triebs, der Über­gang ma­te­ri­el­ler Be­triebs­mit­tel wie be­weg­li­che Güter und Gebäude, der Wert im­ma­te­ri­el­ler Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft durch den neu­en In­ha­ber, der Über­gang von Kund­schaft und Lie­fe­ran­ten­be­zie­hun­gen, der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er ei­ner Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len er­ge­ben, wie ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den und ggf. den ihr zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln. Den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit

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und je nach den Pro­duk­ti­ons- oder Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu (BAG 13. De­zem­ber 2007 - 8 AZR 937/06 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88).

In Bran­chen, in de­nen es im We­sent­li­chen auf die men­sch­li­che Ar­beits

kraft an­kommt, kann auch ei­ne Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern, die durch ei­ne ge­mein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den ist, ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Die Wah­rung der Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist in die­sem Fall an­zu­neh­men, wenn der neue Be­triebs­in­ha­ber nicht nur die be­tref­fen­de Tätig­keit wei­terführt, son­dern auch ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vorgänger ge­zielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt hat­te.

Der Be­triebsüber­gang tritt mit dem Wech­sel in der Per­son des In­ha­bers

des Be­triebs ein. Vor­aus­set­zung ist, dass der bis­he­ri­ge In­ha­ber sei­ne wirt­schaft­li­che Betäti­gung in dem Be­trieb ein­stellt und der Über­neh­mer die wirt­schaft­li­che Ein­heit im We­sent­li­chen un­verändert fortführt. Maßgeb­li­ches Kri­te­ri­um für den Über­gang ist die tatsächli­che Wei­terführung oder Wie­der­auf­nah­me der Geschäftstätig­keit. Ei­ner be­son­de­ren Über­tra­gung ei­ner ir­gend­wie ge­ar­te­ten Lei­tungs­macht be­darf es we­gen des Merk­mals der Fortführung des Be­triebs nicht (vgl. BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - BA­GE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Ein Be­triebsüber­gang liegt vor, wenn der In­ha­ber des Be­triebs wech­selt, in­dem der Er­wer­ber un­ter Wah­rung der Be­triebs­i­den­tität an die Stel­le des Veräußerers tritt. Maßgeb­lich ist die Wei­terführung der Geschäftstätig­keit durch die­je­ni­ge Per­son, die nun­mehr für den Be­trieb als In­ha­ber „ver­ant­wort­lich“ ist (BAG 15. De­zem­ber 2005 - 8 AZR 202/05 - AP BGB § 613a Nr. 294). Ver­ant­wort­lich ist die Per­son, die den Be­trieb im ei­ge­nen Na­men führt und nach außen als Be­triebs­in­ha­ber auf­tritt (vgl. BAG 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7).

bb) Nach die­sen Grundsätzen liegt im Streit­fal­le ein Be­triebsüber­gang iSd.

§ 613a BGB vor.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts führt der Be­klag­te

den Ho­tel­be­trieb des F-Ho­tels fort. Dies ist auch zwi­schen den Par­tei­en un-

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strei­tig. Ins­be­son­de­re tritt der vom Be­klag­ten geführ­te Ho­tel­be­trieb am Markt un­verändert als „F-Ho­tel“ auf. Da­mit nutzt der Be­klag­te die vom vor­he­ri­gen Be­triebs­in­ha­ber er­reich­te Markt­stel­lung. Ziel der un­ter­neh­me­ri­schen Tätig­keit bleibt nach wie vor die Be­reit­stel­lung von Ta­gungsräum­en, Un­terkünf­ten, Frei­zeit­ein­rich­tun­gen so­wie die Ver­pfle­gung der Ho­telgäste. Da bei be­triebs-mit­tel­ge­prägten Be­trie­ben, wo­zu auch Ho­tel­kom­ple­xe gehören, die sächli­chen Be­triebs­mit­tel wie Gebäude und Ein­rich­tungs­ge­genstände prägend sind (vgl. BAG 21. Au­gust 2008 - 8 AZR 201/07 - AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95) ist ent­schei­dend, dass der Be­klag­te den ge­sam­ten Gebäude­kom­plex mit Ein­rich­tungs­ge­genständen für den Be­trieb des F-Ho­tels un­verändert nutzt. Ei­ne Un­ter­bre­chung der Tätig­keit im Ho­tel­be­trieb er­gibt sich nicht und wird vom Be­klag­ten auch nicht be­haup­tet. Kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Be­deu­tung kommt dem­ge­genüber der Über­nah­me sämt­li­cher Ar­beit­neh­mer - mit Aus­nah­me der Kläge­rin - zu, da es sich bei Mit­ar­bei­tern von Ho­tels nicht um Spe­zia­lis­ten han­delt, de­ren Fach­kennt­nis­se für die Be­triebsführung von aus­schlag­ge­ben­der Be­deu­tung sind und die nur mit be­son­de­rem Auf­wand auf dem Ar­beits­markt zu ge­win­nen sind (vgl. BAG 21. Au­gust 2008 - 8 AZR 201/07 - aaO).

Ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts liegt auch ein Be-

triebsüber­gang „durch Rechts­geschäft“ im Sin­ne von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vor.

Nach dem Wort­laut des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB er­fasst die Norm nur

den Über­gang „durch Rechts­geschäft“. Das Tat­be­stands­merk­mal des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB „durch Rechts­geschäft“ ist weit zu ver­ste­hen. Der Be­griff „Rechts­geschäft“ er­fasst al­le Fälle ei­ner Fortführung der wirt­schaft­li­chen Ein­heit im Rah­men ver­trag­li­cher und sons­ti­ger rechts­geschäft­li­cher Be­zie­hun­gen, oh­ne dass un­mit­tel­bar Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen dem bis­he­ri­gen In­ha­ber und dem Er­wer­ber be­ste­hen müssen (BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 917/06 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82). Das Tat­be­stands­merk­mal soll den An­wen­dungs­be­reich der Vor­schrift nicht ein­schränken, son­dern ihn ge­genüber den Fällen der Ge­samt­rechts­nach­fol­ge und der Über­tra­gung auf­grund Ho­heits­ak­tes ab­gren­zen (vgl. BAG 6. April 2006

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- 8 AZR 222/04 - BA­GE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Die un­mit­tel­ba­re An­wen­dung der Norm soll dann - und nur dann - aus­schei­den, wenn der Über­gang von Ar­beits­verhält­nis­sen di­rekt auf ge­setz­li­cher Grund­la­ge bzw. auf Grund­la­ge ei­nes Ho­heits­ak­tes und oh­ne Zwi­schen­schal­tung ei­nes Rechts­geschäfts er­folgt (vgl. HWK/Wil­lem­sen 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 186, 192). Letzt­lich ist das Merk­mal „durch Rechts­geschäft“ un­tech­nisch als „de­ri­va­ti­ver Er­werb“ der Be­triebs­in­ha­ber­stel­lung zu ver­ste­hen (vgl. ErfK/Preis 11. Aufl. § 613a BGB Rn. 59), wes­halb es auch kei­ner un­mit­tel­ba­ren rechts­geschäft­li­chen Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem bis­he­ri­gen und dem neu­en Be­triebs­in­ha­ber be­darf (vgl. BAG 25. Fe­bru­ar 1981 - 5 AZR 991/78 - BA­GE 35, 104 = AP BGB § 613a Nr. 24 = EzA BGB § 613a Nr. 28). Auch die Richt­li­nie 2001/23/EG setzt nicht vor­aus, dass zwi­schen Veräußerer und Er­wer­ber un­mit­tel­ba­re ver­trag­li­che Be­zie­hun­gen be­ste­hen. Da­her wer­den auch Fälle er­fasst, in de­nen der Be­trieb vom bis­he­ri­gen Päch­ter an ei­nen neu­en Päch­ter über­ge­ben (vgl. BAG 25. Fe­bru­ar 1981 - 5 AZR 991/78 - aaO) oder der ver­pach­te­te Be­trieb an den Verpäch­ter zurück­ge­ge­ben wird, wo­bei ein Be­triebsüber­gang auf den Verpäch­ter nur dann vor­liegt, wenn die­ser den Be­trieb tatsächlich selbst wei­terführt (vgl. BAG 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BA­GE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177).

Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Grundsätze hätte das Lan­des­ar­beits-

ge­richt ei­nen Be­triebsüber­gang „durch Rechts­geschäft“ nicht ver­nei­nen dürfen.

Zu­tref­fend ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zunächst da­von aus­ge­gan­gen,

dass die An­ord­nung der Zwangs­ver­wal­tung ei­nes Grundstücks die Be­schlag­nah­me des Grundstücks und der in §§ 20 f., 148 ZVG näher be­zeich­ne­ten Ge­genstände be­wirkt. Nur in­so­weit wird dem Schuld­ner die Ver­wal­tung und Nut­zung gemäß § 148 Abs. 2 ZVG ent­zo­gen und dem Zwangs­ver­wal­ter über­tra­gen. Ein Ein­tritt des Zwangs­ver­wal­ters in die schuld­recht­li­chen Verträge des Schuld­ners mit Drit­ten ist da­mit grundsätz­lich nicht ver­bun­den. So­weit der Zwangs­ver­wal­ter zur Fortführung des Ge­wer­be­be­triebs Ge­genstände oder Rech­te des Schuld­ners benötigt, die nicht der Be­schlag­nah­me durch die Zwangs­ver­wal­tung un­ter­lie­gen, muss er ent­spre­chen­de Verträge mit dem Schuld­ner ab­sch­ließen. Wer­den - ggf. auch still­schwei­gend - sol­che Ver­ein-

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ba­run­gen ge­schlos­sen, stel­len die­se ei­ne un­mit­tel­ba­re Rechts­be­zie­hung zwi­schen dem Schuld­ner als „Veräußerer“ und dem Zwangs­ver­wal­ter als „Er­wer­ber“ her, die das Merk­mal des Rechts­geschäfts im Sin­ne von § 613a BGB ausfüllt (vgl. BAG 9. Ja­nu­ar 1980 - 5 AZR 21/78 - AP BGB § 613a Nr. 19 = EzA BGB § 613a Nr. 25; 14. Ok­to­ber 1982 - 2 AZR 811/79 - AP BGB § 613a Nr. 36 = EzA BGB § 613a Nr. 38).

So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die­se Recht­spre­chung, die den Fall

be­trifft, dass Schuld­ner und „Veräußerer“ per­so­nen­iden­tisch sind, auf den Streit­fall an­wen­det und das Feh­len ver­trag­li­cher Be­zie­hun­gen zwi­schen Be-triebs­veräußerer und dem Be­klag­ten als Zwangs­ver­wal­ter fest­stellt, über­sieht das Lan­des­ar­beits­ge­richt, dass vor­lie­gend nicht der Schuld­ner Be­triebs­ver-äußerer ist, son­dern als Be­triebs­veräußer­in nur die H GmbH in Be­tracht kommt, die das Ho­tel auf dem Grundstück der I GmbH (Schuld­ne­rin) ge­pach­tet hat­te. Die H GmbH nutzt da­mit das in be­son­de­rer Wei­se für den ge­werb­li­chen Be­trieb aus­ge­bau­te Grundstück als Päch­ter. Für den be­triebs­mit­tel­ge­prägten Ho­tel­be­trieb sind die Gebäude von zen­tra­ler Be­deu­tung. Der Päch­ter ist dann Be­triebs­in­ha­ber, wenn er den Be­trieb - wie vor­lie­gend die H GmbH - im ei­ge­nen Na­men führt. Für den Fall des Be­ste­hens ei­nes Miet- oder Pacht­ver­trags trifft § 152 Abs. 2 ZVG für die Zwangs­ver­wal­tung ei­ne Son­der­re­ge­lung. Er be­stimmt, dass Miet- und Pacht­verträge auch dem Ver­wal­ter ge­genüber wirk­sam sind, wenn das Grundstück vor der Be­schlag­nah­me ei­nem Mie­ter oder Päch­ter über­las­sen wor­den ist. In die­sem Fal­le tritt der Zwangs­ver­wal­ter in gülti­ge Miet-und Pacht­verträge ein. Er hat al­le Rech­te und Pflich­ten des Schuld­ners vor der Be­schlag­nah­me. Er kann da­her al­le Rech­te aus dem fort­be­ste­hen­den Ver­trags­verhält­nis gel­tend ma­chen (BGH 9. März 2005 - VIII ZR 330/03 - NJW-RR 2005, 1029). So ist der Zwangs­ver­wal­ter auch be­rech­tigt, ge­gen den Mie­ter bzw. Päch­ter die Zwangs­voll­stre­ckung zu be­trei­ben oder den Miet- bzw. Pacht­ver­trag nach den ge­setz­li­chen oder ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen zu kündi­gen (vgl. BGH 9. März 2005 - VIII ZR 330/03 - aaO).

Die I GmbH hat­te das mit dem Ho­tel­kom­plex be­bau­te Grundstück vor

der Be­schlag­nah­me an die H GmbH ver­pach­tet. Folg­lich trat der Be­klag­te als Zwangs­ver­wal­ter in das Pacht­verhält­nis zwi­schen der I GmbH (Schuld­ne­rin)

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und der H GmbH ein und er­lang­te al­le Rech­te als Verpäch­ter, die zu­vor der I GmbH zu­ge­stan­den hat­ten. Da­mit liegt ei­ne grundsätz­lich an­de­re Aus­gangs­la­ge vor, als sie der Recht­spre­chung des 5. Se­nats (BAG 9. Ja­nu­ar 1980 - 5 AZR 21/78 - AP BGB § 613a Nr. 19 = EzA BGB § 613a Nr. 25) zu­grun­de lag. Zum Zwangs­ver­wal­ter war der Be­klag­te zwar durch öffent­lich-recht­li­chen Ho­heits­akt be­stellt wor­den, er übte je­doch in Be­zug auf den Pacht­ver­trag der Schuld­ne­rin als Verpächte­rin pri­vat­recht­li­che Be­fug­nis­se aus (vgl. Stöber ZVG 19. Aufl. § 152 ZVG Rn. 2; Bött­cher/Kel­ler in Bött­cher ZVG 5. Aufl. § 152 ZVG Rn. 5).

Da § 152 Abs. 2 ZVG den Ein­tritt des Be­klag­ten in das zwi­schen der

Schuld­ne­rin und der H GmbH ge­schlos­se­ne Pacht­verhält­nis an­ord­net, be­steht kei­ne grundsätz­lich an­de­re Si­tua­ti­on als in den sons­ti­gen Fällen der Rück­ga­be ei­nes ver­pach­te­ten Be­triebs an den Verpäch­ter nach Ab­lauf des Pacht­verhält­nis­ses ver­bun­den mit ei­ner tatsächli­chen Fortführung des Be­triebs durch den bis­he­ri­gen Verpäch­ter. Der Be­klag­te hat­te den Pacht­ver­trag mit Schrei­ben vom 10. De­zem­ber 2008 gekündigt, wo­zu er nach Maßga­be von § 152 Abs. 1, 2 ZVG be­fugt war. In­dem er das Pacht­ob­jekt nach er­folg­ter Zwangs­voll­stre­ckung (zurück)er­hal­ten hat­te, konn­te er al­le we­sent­li­chen Be­triebs­mit­tel, insb. den ge­sam­ten Gebäude­kom­plex nut­zen, um mit die­sen die ar­beits­tech­ni­schen Zwe­cke des Be­triebs (Be­reit­stel­lung von Ta­gungsräum­en, Un­terkünf­ten, Frei­zeit­ein­rich­tun­gen so­wie die Ver­pfle­gung der Ho­telgäste) wei­ter­zu­ver­fol­gen. Von die­ser Nut­zungsmöglich­keit hat der Be­klag­te auch Ge­brauch ge­macht. Zu der Fortführung des Ho­tel­be­triebs war der Be­klag­te in sei­ner Funk­ti­on als Zwangs­ver­wal­ter auch grundsätz­lich be­fugt (vgl. BGH 14. April 2005 - V ZB 16/05 - BGHZ 163, 9). Er führ­te den Ho­tel­be­trieb in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung oh­ne Ein­tritt ei­ner zeit­li­chen Un­ter­bre­chung wei­ter. Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den hat, liegt ein rechts­geschäft­li­cher Be­triebsüber­gang auch bei ei­nem „Rück­fall“ ei­nes Be­triebs auf den Verpäch­ter vor, wenn die­ser den Be­trieb tatsächlich selbst wei­terführt (vgl. BAG 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BA­GE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177).

Es liegt im pflicht­gemäßen Er­mes­sen, ob der Zwangs­ver­wal­ter den Be-

trieb selbst fortführt oder an ei­nen Drit­ten ver­pach­tet. Wenn er ihn nicht selbst

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fortführt, son­dern an ei­nen Drit­ten ver­pach­tet, fin­det § 613a BGB An­wen­dung. Nichts an­de­res kann gel­ten, wenn der Zwangs­ver­wal­ter den Be­trieb selbst fortführt (vgl. Stau­din­ger/An­nuß [2011] § 613a BGB Rn. 131; vgl. auch Birk­holz Be­triebsüber­gang nach § 613a BGB in der In­sol­venz S. 108, 117 ff.), nach­dem der Pacht­ver­trag durch Kündi­gung be­en­det wur­de. Da­bei ist es un­er­heb­lich, dass dem Be­klag­ten die rechts­geschäft­li­chen Be­fug­nis­se als Verpäch­ter erst durch § 152 Abs. 2 ZVG ein­geräumt wer­den. Denn der Zwangs­ver­wal­ter übt nur die pri­vat­recht­li­chen Be­fug­nis­se aus, wie sie sich aus dem Pacht­verhält­nis er­ge­ben und es Zweck und Aus­maß der Zwangs­ver­wal­tung er­for­dern. Oh­ne Be­lang ist auch, dass der Be­klag­te die tatsächli­che Verfügungs­ge­walt über die Be­triebs­mit­tel und da­mit die tatsächli­che Fortführungsmöglich­keit erst durch Zwangsräum­ung am 18. Ju­ni 2009, al­so in­fol­ge der Zwangs­voll­stre­ckung, er­hal­ten hat. Dass der Be­klag­te die ihm zu­ste­hen­den Rech­te zunächst ge­richt­lich und an­sch­ließend noch mit­tels Zwangs­voll­stre­ckung durch­set­zen muss­te, ändert an de­ren rechts­geschäft­li­chem Cha­rak­ter nichts.

Auch der Be­schluss des Amts­ge­richts Han­no­ver vom 29. Mai 2009, der

dem Be­klag­ten nach § 10 ZwV­wV die Fortführung des ge­werb­li­chen Ho­tel­be­triebs ge­neh­mig­te, mach­te den Über­tra­gungs­vor­gang nicht zu ei­nem ho­heit­li­chen Akt.

Nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZwV­wV hat der Zwangs­ver­wal­ter die vor­he­ri­ge

Zu­stim­mung des Ge­richts ein­zu­ho­len, wenn er ei­ne we­sent­li­che Ände­rung der nach § 5 ZwV­wV ge­bo­te­nen Nut­zung, dh. Ver­mie­tung oder Ver­pach­tung, her­beiführen will. Dies wird der Zwangs­ver­wal­ter dann in Be­tracht zie­hen, wenn es dem Ziel dient, das Grundstück in sei­nem wirt­schaft­li­chen Be­stand zu er­hal­ten und ord­nungs­gemäß zu be­nut­zen (§ 152 Abs. 1 ZVG). Mit Zu­stim­mung des Ge­richts kann der Ver­wal­ter grundsätz­lich al­le wirt­schaft­lich sinn­vol­len Maßnah­men tref­fen (HK-ZV/Sie­vers § 152 ZVG Rn. 14). § 10 ZwV­wV ergänzt da­bei § 153 Abs. 1 ZVG, wo­nach das Voll­stre­ckungs­ge­richt den Ver­wal­ter nach Anhörung des Gläubi­gers und des Schuld­ners mit der er­for­der­li­chen An­wei­sung für die Ver­wal­tung zu ver­se­hen hat. In § 153 ZVG kommt die ver­fah­rens­be­herr­schen­de Stel­lung des Ge­richts ge­genüber dem Ver­wal­ter zum Aus­druck. Das Ge­richt hat die vor­ran­gi­ge Auf­ga­be, die Tätig­keit des Zwangs­ver­wal­ters

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und die Rechtmäßig­keit sei­nes Han­delns zu über­wa­chen, das mit dem Sinn der Zwangs­ver­wal­tung ver­ein­bar sein muss (BGH 10. De­zem­ber 2004 - IXa ZB 231/03 - BGHZ 161, 336). Das Auf­sichts­recht fin­det in § 153 Abs. 1 ZVG nur all­ge­mein sei­nen Nie­der­schlag und gibt Raum für ei­ne Aus­ge­stal­tung im Ein­zel­fall. Das Ge­richt muss be­ach­ten, dass der Ver­wal­ter sein Amt selbständig und ei­gen­ver­ant­wort­lich führt; es soll ihn in sei­nen Hand­lungsmöglich­kei­ten nicht zu sehr be­schränken (vgl. Bött­cher/Kel­ler in Bött­cher ZVG § 153 ZVG Rn. 1, 2). Die­ses Auf­sichts­recht des Ge­richts ge­genüber dem Zwangs­ver­wal­ter hat aber kei­ne Aus­wir­kun­gen auf den recht­li­chen Cha­rak­ter der Hand­lun­gen des Zwangs­ver­wal­ters. Das in § 10 ZwV­wV näher aus­ge­stal­te­te Auf­sichts­recht soll al­lein die Ziel­er­rei­chung der Zwangs­ver­wal­tung si­cher­stel­len. Auch wenn § 10 ZwV­wV nicht den Be­griff der „An­wei­sung“ ver­wen­det, han­delt es sich bei den Zu­stim­mungs­vor­be­hal­ten in § 10 ZwV­wV um Ein­zel­an­wei­sun­gen im Sin­ne von § 153 Abs. 1 ZVG (vgl. Bött­cher/Kel­ler in Bött­cher ZVG § 153 ZVG Rn. 5). Weicht der Zwangs­ver­wal­ter von ei­ner ihm er­teil­ten An­wei­sung ab, so kann er sich scha­dens­er­satz­pflich­tig ma­chen; fer­ner kann Zwangs­geld ge­gen ihn fest­ge­setzt wer­den oder er kann ent­las­sen wer­den, § 153 Abs. 2 ZVG (vgl. Bött­cher/Kel­ler in Bött­cher ZVG § 153 ZVG Rn. 8). Die Wirk­sam­keit des Zwangs­ver­wal­ter­han­delns im Außen­verhält­nis (ggü. Gläubi­gern, Schuld­nern und Drit­ten) wird nicht da­von berührt, dass der Ver­wal­ter ei­ne nach § 10 ZwV­wV ge­bo­te­ne ge­richt­li­che Zu­stim­mung nicht ein­ge­holt oder ei­ne An­wei­sung un­be­ach­tet ge­las­sen oder ge­gen sie in Ein­zel­hei­ten ver­s­toßen hat. Auf­ga­ben­kreis und Hand­lungsfähig­keit des Zwangs­ver­wal­ters sind durch ei­ne ge­richt­li­che An­wei­sung ge­setz­lich nicht be­schränkt (vgl. Stöber ZVG § 153 ZVG Rn. 3; Bött­cher/Kel­ler in Bött­cher ZVG § 153 ZVG Rn. 9).

Mit dem Be­schluss vom 29. Mai 2009 hat das Amts­ge­richt Han­no­ver al-

lein von sei­nem Auf­sichts­recht nach § 153 Abs. 1 ZVG Ge­brauch ge­macht. Auf die Hand­lungsmöglich­kei­ten des Be­klag­ten im Außen­verhält­nis zur H GmbH bzw. auf den Ein­tritt des Be­klag­ten in das Pacht­verhält­nis nach § 152 Abs. 2 ZVG hat­te der Be­schluss kei­ne Aus­wir­kun­gen. Im Verhält­nis zur H GmbH konn­te der Be­klag­te frei han­deln. Der Be­schluss des Amts­ge­richts Han­no­ver vom 29. Mai 2009 räum­te dem Be­klag­ten im Außen­verhält­nis nicht erst ei­ne

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be­son­de­re Be­fug­nis ein. Ei­ner be­son­de­ren Über­tra­gung ei­ner ir­gend­wie ge­ar­te­ten Lei­tungs­macht be­darf es we­gen des Merk­mals der Fortführung des Be­triebs oh­ne­hin nicht (BAG 31. Ja­nu­ar 2008 - 8 AZR 2/07 - AP BGB § 613a Nr. 339). Für den Be­triebsüber­gang ent­schei­dend ist, dass die H GmbH als Be­triebs­in­ha­be­rin die wirt­schaft­li­che Betäti­gung zur Führung des F-Ho­tels ein­ge­stellt hat und der Be­klag­te die Geschäftstätig­keit im ei­ge­nen Na­men un­ter Wah­rung der Iden­tität des Be­triebs „F-Ho­tel“ fort­ge­setzt hat. Da­mit trat er an die Stel­le der H GmbH als Be­triebs­in­ha­ber. Ob der Be­klag­te da­bei sub­jek­tiv der Auf­fas­sung war, auf­grund sei­ner Ver­pflich­tun­gen nach § 152 Abs. 1 ZVG zur Fortführung des Ho­tels ver­pflich­tet zu sein, ist un­er­heb­lich. Ent­schei­dend ist die tatsächli­che Fortführung des Ho­tel­be­triebs durch den Be­klag­ten un­ter Wah­rung der Iden­tität des Be­triebs. Letzt­lich geht auch der Bun­des­ge­richts­hof da­von aus, dass sich die Auf­recht­er­hal­tung des Ge­wer­be­be­triebs des Schuld­ners durch den Zwangs­ver­wal­ter selbst, ver­bun­den mit der Über­nah­me der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on und der An­ge­stell­ten, „ar­beits­recht­lich als Fortführung des schuld­ne­ri­schen Be­triebs dar­stellt“ ( BGH 14. April 2005 - V ZB 16/05 - BGHZ 163, 9).

b) Da die Kläge­rin zu kei­nem Zeit­punkt dem Über­gang ih­res Ar­beits-

verhält­nis­ses auf den Be­klag­ten wi­der­spro­chen hat (§ 613a Abs. 6 BGB), steht ein Wi­der­spruch dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­klag­ten und da­mit der Fest­stel­lung des Fort­be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses mit die­sem nicht ent­ge­gen.

2. Die zulässi­ge Wei­ter­beschäfti­gungs­kla­ge ist eben­falls be­gründet.

Der Be­klag­te ist zur Beschäfti­gung der Kläge­rin ver­pflich­tet. Da das

Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin auf den Be­klag­ten nach § 613a Abs. 1 BGB über­ge­gan­gen ist, ist die­ser Schuld­ner al­ler Ver­pflich­tun­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis ge­wor­den. Im nun­mehr mit dem Be­klag­ten fort­be­ste­hen­den, un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis hat die Kläge­rin An­spruch auf tatsächli­che ver­trags­gemäße Beschäfti­gung (vgl. BAG 27. Fe­bru­ar 1985 - GS 1/84 - BA­GE 48, 122 = AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 14 = EzA BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 9). Über­wie­gend schützens­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit-

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ge­bers, die der Beschäfti­gung ent­ge­gen­ste­hen könn­ten, hat der Be­klag­te nicht gel­tend ge­macht.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Hauck Böck Brein­lin­ger

Schuck­mann F. Ave­na­ri­us