LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 18.12.2014, 3 Sa 33/14

Aus­fer­ti­gung
Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg
Ak­ten­zei­chen:
3 Sa 33/14
19 Ca 7077/13 ArbG Stutt­gart
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 18.12.2014

Ha­ber­mann

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In der Rechts­sa­che

 

- Kläger/Be­ru­fungskläger -

Proz.-Bev.:

ge­gen

 

- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - 3. Kam­mer - durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Oe­s­ter­le, die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Dr. Al­din­ger und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Butz auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 18.12.2014

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 12. März 2014 - 19 Ca 7077/13 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Fra­ge, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men ist. Hilfs­wei­se ver­langt der Kläger die Prüfung, ob die Be­klag­te ihm ei­nen Ar­beits­platz an­bie­ten kann.

Der am 0.0.1969 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern un­ter­halts­ver­pflich­te­te Kläger war seit dem 1. Ja­nu­ar 2009 bei der M. T. GmbH, die zir­ka 3.300 Ar­beit­neh­mer welt­weit beschäftigt und seit 27. Ok­to­ber 2005 über ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis verfügt, auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­trags vom 5. De­zem­ber 2008 (Bl. 11-15 d. ArbG-Ak­te) als Ver­suchs­tech­ni­ker tätig. Die M. T. GmbH, die im No­vem­ber 2009 in M. G. GmbH & Co. KG a. A. (künf­tig: M.) um­fir­mier­te, setz­te den Kläger im Zeit­raum vom 1. Ja­nu­ar 2009 bis 31. De­zem­ber 2012 im Rah­men ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung bei der Be­klag­ten in de­ren Be­trieb in N. im Be­reich Ent­wick­lung, dort in der Be­treu­ung Brenn­stoff­zel­len-Ver­suchs­fahr­zeu­ge, als Mon­teur ein.

Am 20. Mai 2012 trat ein zwi­schen dem Ver­band der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie Ba­den-Würt­tem­berg e.V. und der IG Me­tall ge­schlos­se­ner Ta­rif­ver­trag Leih-/Zeit­ar­beit (künf­tig: TV LeiZ) in Kraft, der fol­gen­de Be­stim­mun­gen enthält:

„1. Gel­tungs­be­reich
Es gilt der Gel­tungs­be­reich der Man­tel­ta­rif­verträge für die Beschäftig­ten in der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie in Nordwürt­tem­berg/Nord­ba­den, Südwürt­tem­berg-Ho­hen­zol­lern und Südba­den.
............
4. Be­trie­be oh­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung
4.1 Be­steht kei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung gemäß Zif­fer 3, gilt fol­gen­des:
- Nach 18 Mo­na­ten Über­las­sung* hat der Ent­lei­her zu prüfen, ob er dem Leih-/Zeit­ar­beit­neh­mer ei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag an­bie­ten kann.
- Nach 24 Mo­na­ten Über­las­sung* hat der Ent­lei­her dem Leih-/Zeit­ar­beit­neh­mer ei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag an­zu­bie­ten. Die­ses kann nach Be­ra­tung mit dem Be­triebs­rat bei aku­ten Beschäfti­gungs­pro­ble­men ent­fal­len.
- Bei Un­ter­bre­chun­gen von we­ni­ger als 3 Mo­na­ten wer­den Ein­satz­zei­ten im sel­ben Be­trieb ad­diert.

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* Beschäfti­gungs­zei­ten nach den obi­gen Spie­gel­stri­chen zählen ab dem In­kraft­tre­ten des Ta­rif­ver­tra­ges, un­abhängig vom tatsächli­chen Ein­satz­ter­min vor In­kraft­tre­ten des Ta­rif­ver­tra­ges.“

Zum 1. Ja­nu­ar 2013 schloss die Be­klag­te mit der M. meh­re­re von den Ver­trags­par­tei­en als Werk­verträge be­zeich­ne­te Ver­ein­ba­run­gen, wor­in die M. sich ver­pflich­te­te, be­stimm­te Werk­statt­leis­tun­gen für die Be­klag­te zu er­brin­gen und in de­ren Rah­men der Kläger und mit ihm bis zu vier wei­te­re Beschäftig­te der M. wei­ter­hin im Be­reich Brenn­stoff­zel­len-Ver­suchs­fahr­zeu­ge ein­ge­setzt wur­den. Ab 1. Ok­to­ber 2013 stell­te die M. den Kläger von der Pflicht zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei.

Mit sei­ner am 8. Ok­to­ber 2013 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger vor­ge­tra­gen: Er sei seit dem 1. Ja­nu­ar 2009 am glei­chen Ar­beits­platz tätig und er­hal­te sei­ne An­wei­sun­gen aus­sch­ließlich vom Werk­statt­meis­ter L.. Der von ihm ver­wen­de­te PC samt Soft­ware und das ge­sam­te Werk­zeug sei­en ihm von der Be­klag­ten zur Verfügung ge­stellt wor­den. Er sei völlig in den Be­trieb der Be­klag­ten in­te­griert. We­gen der Ein­zel­hei­ten des dies­bezügli­chen Kläger­vor­trags wird auf Bl. 96-118 d. ArbG-Ak­te Be­zug ge­nom­men. Da die Be­klag­te zum 1. Ja­nu­ar 2013 auf ei­nen Schein­werk­ver­trag „um­ge­stellt“ ha­be, sei ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung des Klägers im We­ge ei­ner AÜG-Kon­for­mität über­haupt nicht mehr ge­wollt ge­we­sen. So­weit man sich jetzt auf ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungsmöglich­keit be­ru­fe, hand­le es sich um ei­nen in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch. Das Zu­stan­de­kom­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses las­se sich auch da­mit be­gründen, dass die ver­trag­li­che Be­zie­hung zwi­schen der Be­klag­ten und der M. je­den­falls seit dem Jahr 2013 we­gen man­geln­der Schrift­form (§ 12 Abs. 1 AÜG) un­wirk­sam sei. Die­se Un­wirk­sam­keit schla­ge auch auf das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der M. durch, wes­halb in der Fol­ge ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en - ge­ge­be­nen­falls in ana­lo­ger An­wen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG - be­gründet wor­den sein müsse. Die ge­sam­te Kon­struk­ti­on über ei­nen „Werk­ver­trag“ sei im Er­geb­nis nichts an­de­res als die nicht zulässi­ge Ver­de­ckung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Es ha­be sich auch von An­fang an nicht um ei­ne „vorüber­ge­hen­de“ Ar­beit­neh­merüber­las­sung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ge­han­delt, was eben­falls für ein be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis spre­che. Die dau­er­haf­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung sei zu­min­dest seit dem 1. De­zem­ber 2011 nicht mehr zulässig ge­we­sen, wes­halb spätes­tens zu die­sem Zeit­punkt kraft ge­setz­li­cher Fik­ti­on ein Ar­beits-verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en zu­stan­de ge­kom­men sei.

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Der TV-LeiZ se­he vor, dass be­gin­nend mit dem 20. Mai 2012 nach 18 Mo­na­ten - so­mit am 20. No­vem­ber 2013 - ei­ne Über­prüfung hätte statt­fin­den müssen, ob dem Kläger nach Zif­fer 4.1 ein ent­spre­chen­des un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis an­ge­bo­ten wer­den könne. Der An­spruch auf ent­spre­chen­de Prüfung wer­de hilfs­wei­se gel­tend ge­macht.

Der Kläger hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

2. Hilfs­wei­se für den Fall, dass der Kla­ge­an­trag Zif­fer 1 ab­ge­wie­sen wird: Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, zu prüfen, ob sie dem Kläger ei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag an­bie­tet.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­tra­gen: Seit der Um­stel­lung des ursprüng­lich be­ste­hen­den Ar­beit­neh­merüber­las­sungs- auf ei­nen Werk­ver­trag zum 1. Ja­nu­ar 2013 ha­be kei­ne Ein­glie­de­rung des Klägers bei der Be­klag­ten statt­ge­fun­den. Die Be­klag­te ha­be dem Kläger auch kei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Wei­sun­gen mehr er­teilt. Die Be­auf­tra­gung von Mit­ar­bei­tern der M. sei ab dem 1. Ja­nu­ar 2013 über das so­ge­nann­te P.-Be­auf­tra­gungs­sys­tem er­folgt. We­gen der Ein­zel­hei­ten des dies­bezügli­chen Vor­trags der Be­klag­ten wird auf Bl. 56-62 und 230-235 d. ArbG-Ak­te Be­zug ge­nom­men. Selbst wenn man ab dem 1. Ja­nu­ar 2013 von ei­ner so­ge­nann­ten ver­deck­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus­ge-hen würde, wäre die­se durch die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis der M. ge­deckt.

Sie ha­be ei­ne Über­nah­me des Klägers in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ge­prüft, die­se Prüfung sei aber ne­ga­tiv aus­ge­fal­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 12. März 2014 ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung aus­geführt: Zwi­schen den Par­tei­en ha­be zu kei­nem Zeit­punkt ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den. Auf die Be­gründung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zie­len­de aus­drück­li­che oder kon­klu­den­te Wil­lens­erklärun-

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gen hätten die Par­tei­en nicht ab­ge­ge­ben. Das Zu­stan­de­kom­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses könne auch nicht mit ei­ner di­rek­ten oder ana­lo­gen An­wen­dung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG be­gründet wer­den. Nach die­ser Vor­schrift gel­te ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer als zu­stan­de ge­kom­men, wenn der Ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG un­wirk­sam sei. Im vor­lie­gen­den Fall sei die M. (be­zie­hungs­wei­se M. T. GmbH) aber vom 1. Ja­nu­ar 2009 bis heu­te im Be­sitz ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis. Auch wenn man mit dem Kläger auch für das Jahr 2013 sei­ne wei­te­re Ein­bin­dung in den Be­triebs­ab­lauf der Be­klag­ten un­ter­stel­le, führe dies nicht zur Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en, da die M. dann den Kläger ab Ja­nu­ar 2013 der Be­klag­ten un­ter dem Deck­man­tel ei­nes Werk­ver­tra­ges als Ar­beit­neh­mer über­las­sen hätte, wo­zu sie auch 2013 die er-for­der­li­che Er­laub­nis ge­habt ha­be. Die vom Kläger be­haup­te­ten Ge­set­zes­verstöße recht­fer­tig­ten auch kei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Der Kläger könne sei­nen An­spruch auch nicht auf § 242 BGB stützen. Selbst wenn das Ver­hal­ten der M. und der Be­klag­ten ab Ja­nu­ar 2013 als rechts­miss­bräuch­lich ein­zu­stu­fen wäre, würde dies nicht zu der vom Kläger be­gehr­ten Rechts­fol­ge führen. § 242 BGB stel­le kei­ne hin­rei­chen­de ge­setz­li­che Grund­la­ge dar, um ei­nen der­art schwer­wie­gen­den Ein­griff in die durch Ar­ti­kel 12 GG geschütz­te Frei­heit, ein Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ge­hen oder dies zu un­ter­las­sen, zu recht­fer­ti­gen. Hätte der Ge­setz­ge­ber ge­wollt, dass ein et­wai­ger Miss­brauch von Werk­verträgen zur Ver­schleie­rung von Leih­ar­beit zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her führe, hätte er dies aus­drück­lich re­geln können und müssen. Kla­ge­an­trag Zif­fer 2 sei un­be­gründet, da die Be­klag­te spätes­tens im Kam­mer­ter­min mit dem Vor­trag, ei­ne Über­nah­me mit dem Er­geb­nis ge­prüft zu ha­ben, dass kei­ne Über­nah­me des Klägers er­fol­ge, den An­spruch aus Zif­fer 4.1 TV-LeiZ erfüllt ha­be. Die Be­klag­te sei nicht ver­pflich­tet, die Kri­te­ri­en oder den Ab­lauf der Prüfung dar­zu­le­gen oder zu do­ku­men­tie­ren. Ei­ne ge­richt­li­che Über­prüfung er­stre­cke sich al­lein auf die Fra­ge des „ob“, nicht aber auf das „wie“ der Prüfung und de­ren Er­geb­nis.

Ge­gen das ihm am 2. April 2014 zu­ge­stell­te ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil hat der Kläger am 16. April 2014 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 2. Ju­li 2014 am 2. Ju­li 2014 be­gründet.

Der Kläger trägt vor: Für die zeit­li­chen Lücken vom 1. Ja­nu­ar bis 31. Au­gust 2009 und 1. Ju­ni bis 8. Ju­ni 2011 in den vor­ge­leg­ten schrift­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verträgen zwi­schen der M. T. GmbH be­zie­hungs­wei­se M. und der Be­klag­ten sei nicht er­sicht­lich, dass er in Kon­zern­lei­he

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oder ei­ner an­de­ren Form der Ar­beit­neh­merüber­las­sung bei der Be­klag­ten beschäftigt wor­den sei. Es lie­ge ein Schein­werk­ver­trag mit den ent­spre­chen­den Kon­se­quen­zen nach § 117 Abs. 1 BGB vor. Wer wie die Be­klag­te ha­be befürch­ten müssen, dass der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern zur Ab­de­ckung ei­nes Dau­er­be­darfs zum Zu­stan­de­kom­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Leih­ar­beit­neh­mer führen könn­te und des­halb den Pa­ra­dig­men­wech­sel zum Schein­werk­ver­trag voll­zo­gen ha­be, ha­be sich selbst in die Sank­ti­ons­fol­gen des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, der un­se­riöse Prak­ti­ken der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ver­hin­dern sol­le, be­ge­ben, was die Möglich­keit ei­ner Ana­lo­gie be­gründe. Auch die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts zum Rechts­miss­brauch sei­en un­zu­tref­fend. Der Ge­setz­ge­ber ha­be Rechts­miss­brauchs­fol­gen le­dig­lich für den Fall der Dau­erüber­las­sung im Ge­gen­satz zur vorüber­ge­hen­den Über­las­sung nicht ge­re­gelt; vor­lie­gend ge­he es aber um ei­ne gänz­lich an­de­re Fra­ge, nämlich die Flucht aus der zu­ge­las­se­nen ge­werb­li­chen Ar-beit­neh­merüber­las­sung in die „Schein­werk­ver­tragslösung“. Der­je­ni­ge, der ge­gen Treu und Glau­ben - § 242 BGB - ver­s­toße, weil er durch ei­ne Miss­brauchslösung ein nach der Ge­set­zes­la­ge nicht gewünsch­tes recht­li­ches Er­geb­nis her­beiführen wol­le, müsse - wie in sons­ti­gen Fällen des Rechts­miss­brauchs auch - da­mit be­straft wer­den, dass ihn die ge­setz­li­chen Fol­gen tref­fen. So­mit er­ge­be sich auch aus § 242 BGB der An­spruch des Kläger auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags. Die Be­haup­tung der Be­klag­ten, sie ha­be die Über­nah­me des Klägers gemäß Zif­fer 4.1 TV-LeiZ ge­prüft, ha­be der Kläger aus­weis­lich des Kam­mer­ter­mins­pro­to­kolls vom 12. März 2014 be­strit­ten.

Der Kläger be­an­tragt:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 12. März 2014, Az: 19 Ca 7077/13 wie folgt ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, hilfs­wei­se hier­zu:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, zu über­prüfen, ob sie dem Kläger nach dem Ta­rif­ver­trag Leih-/Zeit­ar­beit ei­nen un­be­fris­te­ten An­stel­lungs­ver­trag an­bie­tet.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

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Sie ver­tei­digt im We­sent­li­chen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts und ver­tieft ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag. Ergänzend führt sie aus, dass der Kläger auch mit sei­ner Be­ru­fungs­schrift kei­ne Rechts­grund­la­ge nen­ne, auf­grund de­rer ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en zu­stan­de ge­kom­men sein könn­te. Al­lein der Wunsch des Klägers, dass ein - sei­ner An­sicht nach - „nicht sau­be­res“ Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu ei­nem Ar­beits­ver­trags­schluss zwi­schen den Par­tei­en führen müsse, sei kein recht­lich halt­ba­res Ar­gu­ment.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stands wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen ver­wie­sen.

 

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung hat in der Sa­che kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt hat die Anträge zu Recht voll­umfäng­lich ab­ge­wie­sen.

A

Die gem. § 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung ist auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO).

B

Die Be­ru­fung ist aber un­be­gründet.

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I.

Das Ar­beits­ge­richt hat den An­trag auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en zu Recht ab­ge­wie­sen.

1. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist zwar zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist ge­ge­ben, weil zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis be­steht oder nicht (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - AP AÜG § 1 Nr. 34).

2. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist aber un­be­gründet, da zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

a) Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent ver­ein­bart ha­ben. In­so­fern kann auf die zu-tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts un­ter I. 1. a) der Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils vom 12. März 2014 ver­wie­sen wer­den, die sich die Be­ru­fungs­kam­mer zu ei­gen macht und dies gem. § 69 Abs. 2 ArbGG aus­drück­lich fest­stellt. Selbst wenn für die Zeit-räume vom 01. Ja­nu­ar bis 31. Au­gust 2009 und 01. Ju­ni bis 08. Ju­ni 2011 kei­ne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung hin­sicht­lich des Ein­sat­zes des Klägers als Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­klag­ten zwi­schen die­ser und der M. T. GmbH bzw. M. vor­lie­gen soll­te, würde dies nicht zur Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en führen. Im Zeit-raum vom 01. Ju­ni bis 08. Ju­ni 2011 war der Kläger we­gen Be­triebs­ru­he gar nicht bei der Be­klag­ten tätig. Für den Zeit­raum vom 01. Ja­nu­ar bis 31. Au­gust 2009 hat der Kläger selbst vor­ge­tra­gen, dass er als Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­klag­ten ein­ge­setzt wor­den sei. Ei­ne bloße Ein­glie­de­rung oh­ne Ver­trag führt nicht zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis (Kitt­ner/Zwan­zi­ger-Dei­nert Ar­beits­recht 7. Aufl. § 2 Rn. 2).

b) Die Be­ru­fungs­kam­mer kann eben­so wie das Ar­beits­ge­richt of­fen las­sen, ob die ver­trag­li­che Be­zie­hung zwi­schen der Be­klag­ten und der M., die dem Ein­satz des Klägers im Jahr 2013 zu­grun­de lag, ei­nen Werk­ver­trag dar­stellt, oder ob es sich um Ar­beit­neh­mer-

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über­las­sung ge­han­delt hat, denn auch im letz­te­ren Fall ist kein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en zu­stan­de ge­kom­men.

Hier­bei kann wie­der­um da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Be­klag­te mit der M. ei­nen Schein­werk­ver­trag ab­ge­schlos­sen hat. Ein sol­cher liegt vor, wenn die Be­tei­lig­ten von An­fang an wis­sen, dass der Fremd­fir­men­ein­satz auf ei­ne Über­las­sung hin­ausläuft, der vor­geb­li­che Werk­un­ter­neh­mer den Per­so­nal­ein­satz al­so nie steu­ert (Schüren, NZA 2013, 176, 177). Hierfür ist wie­der­um er­for­der­lich, dass die auf Sei­ten der be­tei­lig­ten Ver­trags­part­ner han­deln­den und zum Ver­trags­ab­schluss be­rech­tig­ten Per­so­nen Kennt­nis da­von ha­ben, dass die tatsächli­che Ver­trags­durchführung von der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung ab­wei­chen soll (BAG 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 23 f. - ju­ris - auch zur Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last). Nicht im­mer sind sich die Ver­trags­sch­ließen­den be­reits bei Ver­trags­schluss ei­nig, dass der „Werk­ver­trag“ in Wirk­lich­keit ein Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag sein soll, son­dern es kann auch ein zunächst nicht nur zum Schein ge­schlos­se­ner Werk­ver­trag ent­we­der vom Be­ginn der Durchführung an oder in de­ren Ver­lauf in ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung um­schla­gen (Ha­mann in Schüren/Ha­mann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 194; Ul­ber - Jürgen Ul­ber AÜG 4. Aufl. Ein­lei­tung C. Rn. 85) - z. B. weil dem Werk­un­ter­neh­mer die fach­li­che Kom­pe­tenz fehlt, die Werkleis­tung wirt­schaft­lich ef­fi­zi­ent zu steu­ern (Schüren NZA 2013, 176, 177). Sind sich die be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men schon bei Ver­trags­schluss über die vom Wort­laut ab­wei­chen­de Ver­trags­durchführung ei­nig, ist der Werk­ver­trag gem. § 117 Abs. 1 BGB als Schein­geschäft nich­tig. Auf das ver­deck­te Geschäft, den Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag, fin­det gem. § 117 Abs. 2 BGB das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz An­wen­dung (Ha­mann in Schüren/Ha­mann aaO Rn. 195). Eben­so fin­det das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz An­wen­dung, wenn ein zunächst wirk­sam be­gründe­ter Werk­ver­trag im Ver­lauf der Durchführung in ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung um­schlägt (Ul­ber-Jürgen Ul­ber aaO Rn. 85). Ei­ne ver­deck­te Über­las­sung des Klägers als Ar­beit­neh­mer würde für sich ge­nom­men aber nicht zu ei­nem fak­ti­schen oder feh­ler­haf­ten Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den hie­si­gen Par­tei­en führen (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg 10. Ok­to­ber 2014 - 17 Sa 22/14).

c) Zwi­schen den Par­tei­en wird auch kein Ar­beits­verhält­nis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG fin­giert, weil die M. seit dem Jahr 2005 im Be­sitz ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis ist. Da die Er­laub­nis vor dem am 01. De­zem­ber 2011 in Kraft

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ge­tre­te­nen Ge­bot ei­ner vorüber­ge­hen­den Ar­beit­neh­merüber­las­sung in § 1 Abs. 1 Abs. 2 AÜG er­teilt wor­den ist, war sie nicht auf vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sun­gen be­schränkt (BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - BA­GE 146, 384). Ei­ne geänder­te Rechts­la­ge schränkt nicht per se ei­ne er­teil­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis ein oder führt gar zu de­ren Un­wirk­sam­keit (BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - aaO; Ar­beits­ge­richt Stutt­gart 08. April 2014 - 16 BV 121/13 - BB 2014, 1980). In-so­fern un­ter­schei­det sich der Fall von dem, der dem Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 01. Au­gust 2013 (2 Sa 6/13 - NZA 2013, 1017) zu Grun­de lag (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 10. Ok­to­ber 2014 - 17 Sa 22/14).

d) Auch ei­ne Be­schränkung auf ei­ne of­fe­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung kann der Er­laub­nis nicht ent­nom­men wer­den, viel­mehr wird auch die so­ge­nann­te ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung von ei­ner vor­han­de­nen Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis er­fasst (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 10. Ok­to­ber 2014 - 17 Sa 22/14; Ar­beits­ge­richt Stutt­gart 08. April 2014 - 16 BV 121/13 - BB 2014, 1980). Die ge­gen die­se Rechts­auf­fas­sung von Bro­se (DB 2014, 1739) vor­ge­brach­ten Be­den­ken über­zeu­gen nicht. Die­se führt aus: Der Ge­setz­ge­ber ha­be die Ar­beit­neh­merüber­las­sung als of­fen­ge­leg­ten Fremd­per­so­nal­ein­satz kon­zi­piert. Die Ar­beit­neh­mer­er­laub­nis die­ne dem Zweck, die Zu­verlässig­keit der auf dem Markt täti­gen Ver­lei­her zu gewähr­leis­ten. Die­ser Zweck wer­de ver­ei­telt, wenn ei­ne rein vor­sorg­lich ein­ge­hol­te Er­laub­nis als aus­rei­chend er­ach­tet würde. Wer ei­ne Er­laub­nis be­sit­ze, sie aber be­wusst zunächst nicht ein­set­ze und so die wirk­li­che Na­tur des Fremd­per­so­nal­ein­sat­zes nicht trans­pa­rent ma­che, könne sich nicht später auf die Er­laub­nis be­ru­fen, wenn sich nach Ein­satz­be­ginn des Ar­beit­neh­mers her­aus­stel­le, dass es sich um ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung han­de­le (Bro­se DB 2014, 1739, 1742). Die­se Auf­fas­sung ver­kennt zum ei­nen den Rechtscha­rak­ter der er­teil­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis. Ei­ne sol­che ist wie sons­ti­ge Er­laub­nis­se auch ein begüns­ti­gen­der Ver­wal­tungs­akt, der Le­ga­li­sie­rungs­wir­kung ent­fal­tet und dies so­lan­ge, bis er un­ter Ein­hal­tung des hierfür vor­ge­se­he­nen Ver­wal­tungs­ver­fah­rens ge­ge­be­nen­falls wi­der­ru­fen oder zurück­ge­nom­men wird (Francken NZA 2013, 1192, 1193; Lembke NZA 2013, 1312, 1317; Masch­mann NZA 2013, 1305, 1311; Schüren NZA 2013, 176, 177; Seel MDR 2014, 812, 814). Man­gels spe­zi­el­ler Re­ge­lun­gen im Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz sind hierfür die Vor­schrif­ten des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­set­zes maßgeb­lich. Der feh­len­de Nut­zungs­wil­le des An­trag­stel­lers führt je­den­falls nicht zur Nich­tig­keit der er­teil­ten

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Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis gem. § 44 Abs. 1 VwVfG. Hin­zu kommt, dass der über ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis verfügen­de Werk­un­ter­neh­mer, der als Ver­lei­her auf­tritt, sich der vom Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz be­zweck­ten Se­rio­sitätskon­trol­le ge­ra­de nicht ent­zo­gen hat, wes­halb kei­ne Ver­an­las­sung be­steht, ihn als prin­zi­pi­ell un­zu­verlässig an­zu­se­hen (so zu­tref­fend Ha­mann, ju­ris­PR-ArbR 22/2014, An­mer­kung 1). Die von Bro­se vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te mögen de le­ge fe­ren­da be­acht­lich sein. So ha­ben die Ko­ali­ti­ons­par­tei­en CDU, CSU und SPD un­ter Ziff. 2.2 des am 16. De­zem­ber 2013 un­ter­zeich­ne­ten Ko­ali­ti­ons­ver­tra­ges ver­ein­bart, dass zukünf­tig bei ver­deck­ter Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Rah­men von Schein­werk- und Dienst­verträgen über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis mit dem ver­meint­li­chen Werk­be­stel­ler/Dienst­be­rech­tig­ten zu­stan­de kom­men soll. Ab­sichts­erklärun­gen von Par­tei­en in ei­ner Ko­ali­ti­ons­ver­ein­ba­rung be­rech­ti­gen Ge­rich­te aber nicht, die gel­ten­de Rechts­la­ge außer Acht zu las­sen (BAG 3. Ju­ni 2014 - 9 AZR 111/13 - BB 2014, 3007).

Bis zu ei­ner ge­setz­li­chen Neu­re­ge­lung hin­dert der Be­sitz der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG er­for­der­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis ei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht nur dann, wenn der Ein­satz ent­ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorüber­ge­hend er­folgt, son­dern auch dann, wenn die Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Rah­men ei­nes Schein­werk-/Schein­dienst­ver­tra­ges er­folgt (Ar­beits­ge­richt Stutt­gart 8. April 2014 - 16 BV 121/13 - BB 2014, 1980).

e) Auch ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt auch bei dau­er­haf­ter ver­deck­ter Ar­beit­neh­merüber­las­sung man­gels plan­wid­ri­ger Lücke und we­gen der Nicht­ver­gleich­bar­keit der Si­tua­ti­on ei­nes dau­er­haft über­las­se­nen Ar­beit­neh­mers mit der ei­nes oh­ne Er­laub­nis über­las­se­nen Ar­beit­neh­mers nicht in Be­tracht. Auch die Leih­ar­beits­richt­li­nie (2008/104/EG) gibt das Zu­stan­de­kom­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den hie­si­gen Par­tei­en nicht vor (vgl. BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - BA­GE 146, 384; bestätigt durch BAG 3. Ju­ni 2014 - 9 AZR 111/13 - BB 2014, 3007; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 10. Ok­to­ber 2014 - 17 Sa 22/14 -; Ar­beits­ge­richt Stutt­gart 8. April 2014 - 16 BV 121/13 - BB 2014, 1980). Sch­ließlich würde auch ei­ne Ver­let­zung des in § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG nie­der­ge­leg­ten Schrift­for­mer­for­der­nis­ses nicht zur Un­wirk­sam­keit des Ar­beits­ver­tra­ges zwi­schen der M. und dem Kläger, son­dern aus­sch­ließlich zur Un­wirk­sam­keit des - un­ter­stell­ten - Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trags zwi­schen der M. und der

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Be­klag­ten führen (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg 10. Ok­to­ber 2014 - 17 Sa 22/14 - un­ter II. 1. b) cc) der Ent­schei­dungs­gründe - mwN).

f) Ei­ne an­der­wei­ti­ge ge­setz­li­che Grund­la­ge, auf­grund de­rer zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men sein könn­te, fehlt, ins­be­son­de­re kann die­se Rechts-fol­ge nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Rechts­miss­brauchs aus Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) her­ge­lei­tet wer­den. Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob § 242 BGB grundsätz­lich über­haupt als Rechts­grund­la­ge für die Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses her­an­ge­zo­gen wer­den kann (eben­falls of­fen ge­las­sen von LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17. De­zem­ber 2013 - 3 Sa 1092/13 - ju­ris).

Beim Rechts­miss­brauch wer­den zwei Aus­prägun­gen un­ter­schie­den: Der in­sti­tu­tio­nel­le und der in­di­vi­du­el­le Rechts­miss­brauch. Als in­di­vi­du­el­len Rechts­miss­brauch be­zeich­net man die Ausübung, die nach Abwägung im Ein­zel­fall ge­gen Treu und Glau­ben verstößt. Da­ge­gen liegt ein in­sti­tu­tio­nel­ler Miss­brauch vor, wenn die Rechts­fol­gen, die sich aus ei­nem Rechts­in­sti­tut er­ge­ben, des­halb zurück­tre­ten müssen, weil sie zu ei­nem un­trag­ba­ren Er­geb­nis führen (Stau­din­ger/Ol­zen/Loo­schei­ders [2015] BGB § 242 Rn. 217). Ein im vor­lie­gen­den Fall al­len­falls in Be­tracht kom­men­der in­sti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch liegt al­ler­dings nicht vor.

aa) Bezüglich ei­ner et­wai­gen nicht nur vorüber­ge­hen­den Ar­beit­neh­merüber­las­sung schließt sich die Kam­mer fol­gen­den zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart in sei­nem Be­schluss vom 8. April 2014 (16 BV 121/12 - BB 2014, 1980) voll­umfäng­lich an:

„Was die et­wai­ge nicht vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung an-be­langt, han­delt es sich ab dem 1. De­zem­ber 2011 nicht mehr um ei­ne recht­lich zulässi­ge Ge­stal­tung. Ein mehr als vorüber­ge­hen­der Ein­satz ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers bei ei­nem Ver­lei­her ist seit­dem ver­bo­ten. Ent­lei­her und Ver­lei­her, die sich über die nicht nur vorüber­ge­hen­de Über­las­sung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers ei­ni­gen, miss­brau­chen da­mit kein Recht, son­dern ver­s­toßen ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot. Hat sich der Ge­setz­ge­ber aber ent­schie­den, ei­nen sol­chen Ver­s­toß nicht mit der Sank­ti­on der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zum Ent­lei­her zu ver­se­hen, darf die­se Rechts­fol­ge nicht über § 242 BGB her­bei­geführt wer­den. Dies würde be­deu­ten, sich über den klar er­kenn­ba­ren Wil­len des Ge­setz­ge­bers hin­weg­zu­set­zen und un­zulässig in die Kom­pe­ten­zen

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des de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­bers ein­zu­grei­fen (vgl. BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - NZA 2014, 196).“

bb) Auch bezüglich ei­ner et­wai­gen ver­deck­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung teilt die Be­ru­fungs­kam­mer die Be­ur­tei­lung durch das Ar­beits­ge­richt Stutt­gart im ge­nann­ten Be­schluss, das hier­zu aus­geführt hat:

„Was die et­wai­ge ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung auf der Ba­sis von Schein­werk-/Schein­dienst­verträgen be­trifft, kann dies - un­ter dem Ge­sichts­punkt der rechts­miss­bräuch­li­chen Um­ge­hung von Schutz­vor­schrif­ten - eben­falls nicht zur Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen der An­trags­geg­ne­rin und dem Be­tei­lig­ten Ziff. 3 führen. Sol­len durch ei­ne ver­trag­li­che Ge­stal­tung zwin­gen­de so­zia­le Schutz­rech­te um­gan­gen wer­den, blei­ben die dar­aus be­ste­hen­den Ansprüche be­ste­hen. Die Ge­stal­tung ist in­so­weit nich­tig, als sie die­se Ansprüche ver­ei­telt. Ein Rechts­miss­brauch kann sich auch aus dem be­wuss­ten und ge­woll­ten Zu­sam­men­wir­ken meh­re­rer Per­so­nen bei Ver­trags­ge­stal­tun­gen er­ge­ben. Das kann auch da­zu führen, dass sich Rech­te, die durch Zwi­schen­schal­tung ei­nes „Stroh­manns“ um­gan­gen wer­den sol­len, ge­gen ei­nen Drit­ten rich­ten können. Sol­len im be­wuss­ten und ge­woll­ten Zu­sam­men­wir­ken ar­beits­recht­li­che Schutz­vor­schrif­ten um­gan­gen wer-den, kann dies zur Fol­ge ha­ben, dass sich ei­ne hier­an be­tei­lig­te Per­son so be­han­deln las­sen muss, wie sie bei An­wen­dung der um­gan­ge­nen Vor­schrift zu be­han­deln wäre. Hier­aus folgt frei­lich nicht zwin­gend, dass das Ver­trags­verhält­nis zu dem da­zwi­schen ge­schal­te­ten Drit­ten nich­tig wäre. Die Rechts­fol­ge kann viel­mehr auch dar­in be­ste­hen, dass sich bei Auf­recht­er­hal­tung des Ver­trags­verhält­nis­ses zum Drit­ten nur ein­zel­ne Ansprüche ge­gen den­je­ni­gen rich­ten, der rechts­miss­bräuch­lich ver­trag­li­che Be­zie­hun­gen zu sich ver­hin­dert hat. Ent­schei­dend sind der Schutz­zweck der um­gan­ge­nen Norm und die Fra­ge, ob die Um­ge­hung ge­ra­de in der Ver­hin­de­rung der ge­setz­lich an sich vor­ge­se­he­nen Be­gründung ei­nes Rechts­verhält­nis­ses zu ei­nem Drit­ten ins­ge­samt oder le­dig­lich in der Ver­mei­dung oder Verkürzung ein­zel­ner Ansprüche liegt (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - NZA 2013, 1267). Da­nach kann hier un­ter dem Ge­sichts­punkt der Um­ge­hung der Be­stim­mun­gen des AÜG (z. B. Equal-Pay-Grund­satz) oder der Um­ge­hung bei Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­ste­hen­der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Mit­be­stim­mungs­rech­te kein zur Ent­ste­hung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen der An­trags­geg­ne­rin und dem Be­tei­lig­ten Zif­fer 3 führen­der Rechts­miss­brauch durch ein Aus­wei­chen auf Schein­werk-/Schein­dienst­verträge an­ge­nom­men wer­den. Denn selbst wenn da­von aus­zu­ge­hen wäre, dass vor­lie­gend in rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se ei­ne An­wen­dung der Be­stim­mun­gen des AÜG oder der bei Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­ste­hen­den be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Mit­be­stim­mungs­rech­te um­gan­gen wer­den soll­te, könn­te dies le­dig­lich zu Leis­tungs­pflich­ten des Ent­lei­hers oder zu Pflich­ten zur Wah­rung der Mit­be­stim­mungs­rech­te durch den Ent­lei­her, je­doch nicht zum Ent­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen ihm und dem Leih­ar­beit­neh­mer

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führen (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - NZA 2013, 1267). Fehlt es an der Sank­ti­on der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zum Ent­lei­her, darf die­se Rechts­fol­ge nicht über § 242 BGB her­bei­geführt wer­den. Dies würde wie­der­um auch in­so­weit be­deu­ten, un­zulässig in die Kom­pe­ten­zen des de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­bers ein­zu­grei­fen (vgl. BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - NZA 2014, 196, Ar­beits­ge­richt Stutt­gart 12. März 2014 - 19 Ca 7077/13 -).“

II.

Der we­gen des Un­ter­lie­gens des Klägers mit sei­nem Fest­stel­lungs­an­trag zur Ent­schei­dung an­ge-fal­le­ne Hilfs­an­trag ist eben­falls un­be­gründet. Da­bei kann zu Guns­ten des Klägers un­ter­stellt wer­den, dass er ge­genüber der Be­klag­ten In­ha­ber ei­nes Prüfungs­an­spruchs gemäß Zif­fer 4.1. ers­ter Spie­gel­strich TV-LeiZ ist. Denn ei­nen ihm even­tu­ell zu­ste­hen­den An­spruch hätte die Be­klag­te je­den­falls erfüllt.

1. Die Aus­le­gung des nor­ma­ti­ven Teils ei­nes Ta­rif­ver­trags folgt den für die Aus­le­gung von Ge­set­zen gel­ten­den Re­geln. Da­bei ist zunächst vom Ta­rif­wort­laut aus­zu­ge­hen, wo­bei der maßgeb­li­che Sinn der Erklärung zu er­for­schen ist, oh­ne am buchstäbli­chen Wort­laut zu haf­ten. Bei ei­nem nicht ein­deu­ti­gen Ta­rif­wort­laut ist der wirk­li­che Wil­le der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit zu berück­sich­ti­gen, so­weit er in den ta­rif­li­chen Nor­men sei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den hat. Ab­zu­stel­len ist stets auf den ta­rif­li­chen Ge­samt­zu­sam­men­hang, weil die­ser An­halts­punk­te für den wirk­li­chen Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en lie­fert und nur so Sinn und Zweck der Ta­rif-norm zu­tref­fend er­mit­telt wer­den können. Lässt dies zwei­fels­freie Aus­le­gungs­er­geb­nis­se nicht zu, können die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen wei­te­re Kri­te­ri­en wie die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Ta­rif­ver­trags, ge­ge­be­nen­falls auch die prak­ti­sche Ta­rifübung ergänzend her­an­zie­hen. Auch die Prak­ti­ka­bi­lität denk­ba­rer Aus­le­gungs­er­geb­nis­se ist zu berück­sich­ti­gen. Im Zwei­fel gebührt der­je­ni­gen Ta­rif­aus­le­gung der Vor­zug, die zu ei­ner vernünf­ti­gen, sach­ge­rech­ten, ge­set­zes­kon­for­men und prak­tisch brauch­ba­ren Re­ge­lung führt (BAG 16. No­vem­ber 2011 - 7 ABR 27/10 - EzA TVG § 4 Me­tall­in­dus­trie Nr. 143).

2. Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen be­gründet Zif­fer 4.1 TV-LeiZ kei­ne ma­te­ri­el­len Pflich­ten bei der Prüfung, ob die Beschäfti­gung des Leih­ar­beit­neh­mers in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis möglich ist, auch nicht im Sin­ne ei­ner Er­mes­sens­bin­dung oder -be­gren­zung.

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Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat zu § 30 Abs. 3 Satz 2 TVöD, wo­nach der Ar­beit­ge­ber vor Ab­lauf des be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses zu prüfen hat, ob ei­ne be­fris­te­te oder un­be­fris­te­te Wei­ter­beschäfti­gung möglich ist, ent­schie­den, dass die­se Be­stim­mung aus­sch­ließlich ver­fah-rens­recht­li­che Be­deu­tung hat und kei­ne ma­te­ri­el­len Pflich­ten bei der Prüfung be­gründet, ob die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers möglich ist (BAG 15. Mai 2012 - 7 AZR 754/10 - AP TVöD § 30 Nr. 1). Die dort vom Bun­des­ar­beits­ge­richt für maßgeb­lich er­ach­te­ten Ge­sichts­punk­te sind auf den TV-LeiZ über­trag­bar (eben­so Gus­sen FA 2014, 363, 364). Zif­fer 4.1 ers­ter Spie­gel­strich des TV-LeiZ be­stimmt le­dig­lich, dass der Ent­lei­her nach ei­ner Über­las­sungs­zeit von 18 Mo­na­ten ge­rech­net ab In­kraft­tre­ten des Ta­rif­ver­trags zu prüfen hat, ob er dem Leih­ar­beit­neh­mer ei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag an­bie­ten kann. Aus­drück­li­che ma­te­ri­el­le Vor­ga­ben sind in der Re­ge­lung nicht ent­hal­ten. Mit der er­folg­ten Fest­le­gung des Zeit­punkts der Prüfung, die den Schwer­punkt der Re­ge­lung bil­det, soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass ei­ne even­tu­el­le Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit in ei-nem Ar­beits­verhält­nis zum Ent­lei­her recht­zei­tig er­kannt und ge­ge­be­nen­falls um­ge­setzt wird. Ma­te­ri­el­le Vor­ga­ben für die­se Prüfung sind so­mit auch nicht er­for­der­lich. Zif­fer 4.1 ers­ter Spie­gel­strich TV-LeiZ re­gelt da­mit zwar ei­ne Prüfpflicht, stellt je­doch kei­ne ma­te­ri­el­len Vo-raus­set­zun­gen für das Prüfpro­gramm auf, auch nicht im Sin­ne ei­ner Er­mes­sen­bin­dung oder -be­gren­zung (eben­so LAG Köln 26. März 2014 - 5 Sa 819/13 - NJW-RR 2014, 467 zur Re­ge-lung in § 33 Abs. 3 des Ta­rif­ver­trags für die Ar­beit­neh­mer der Bun­des­agen­tur für Ar­beit). Ei­ne Do­ku­men­ta­ti­on der Prüfung oder des Prüfungs­er­geb­nis­ses ist ent­ge­gen der Rechts­auf­fas-sung des Klägers nicht er­for­der­lich.

3. Da die Prüfpflicht der recht­zei­ti­gen Vor­be­rei­tung ei­nes even­tu­ell zu un­ter­brei­ten­den Ar­beits-ver­trags­an­ge­bots dient, dürf­te sie je­den­falls mit Ab­lauf des 24-Mo­nats-Zeit­raums nach Zif-fer 4.1 zwei­ter Spie­gel­strich TV-LeiZ ent­fal­len, da der Ent­lei­her dann ent­we­der ei­nen Ar­beits-ver­trag an­bie­ten muss oder ein sol­ches An­ge­bot bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des dor-ti­gen Sat­zes 2 un­ter­blei­ben kann. Des­halb wäre ei­ne Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Prüfung je­den­falls nicht (mehr) möglich.

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C.

I.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kos­ten sei­nes er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen.

II.

Ein Grund für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist bezüglich der Ent­schei­dung über den Hilfs­an­trag von vorn­her­ein nicht er­sicht­lich, aber auch im Hin­blick auf die Ab­wei­sung des Haupt­an­trags nicht ge­ge­ben.

1. Ei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung der zu ent­schei­den­den Rechts­fra­ge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist zu ver­nei­nen. Es ent­spricht in­zwi­schen ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass beim ent­ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorüber­ge­hen­den Ein­satz ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers zwi­schen die­sem und dem Ent­lei­her kein Ar­beits­ver-hält­nis zu­stan­de kommt, wenn ein Ar­beit­ge­ber die er­for­der­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis be­sitzt (BAG 3. Ju­ni 2014 - 9 AZR 111/13 - BB 2014, 3007; 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - BA­GE 146, 384). Die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt in den ge­nann­ten Ur­tei­len für den Fall der nicht nur vorüber­ge­hen­den Ar­beit­neh­merüber­las­sung an­ge­stell­ten Erwägun­gen sind oh­ne Wei­te­res auf den Fall der ver­deck­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung auf­grund ei­nes Schein­werk­ver­trags über­trag­bar. Neue un­geklärte Rechts­fra­gen tre­ten hier nicht auf.

2. Auch der Zu­las­sungs­grund des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG liegt nicht vor. Die so­weit er­sicht­lich ein­zi­ge mögli­cher­wei­se von der hier ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung di­ver­gie­ren­de Ent­schei­dung ist das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 3. De­zem­ber 2014 (4 Sa 41/14). Die­ses lag bei Verkündung des hie­si­gen Ur­teils nur in Form ei­ner Pres­se­mit­tei­lung vor. Ein di­ver­gie­ren­der Rechts­satz ist so­mit nicht er­sicht­lich, da ein sol­cher in der an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung selbst (Düwell/Lip­ke/Düwell ArbGG 3. Aufl. § 72 Rn. 28) und da­mit in dem schrift­lich ab­ge­fass­ten, von sämt­li­chen Mit­glie­dern der Kam­mer un­ter­schrie­be­nen Be­ru­fungs­ur­teil (§ 69 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) ent­hal­ten sein muss (BAG 17. Ja­nu­ar 2012 - 5 AZN 1358/11 - EzA ArbGG 1979 § 72 a Nr. 129 = NZA 2012, 411).

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Rechtssätze in Pres­se­mit­tei­lun­gen des an­ge­zo­ge­nen Ge­richts vermögen kei­ne Di­ver­genz zu be­gründen (GMP/Müller-Glöge ArbGG 8. Aufl. § 72 Rn. 23).

 

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Auf § 72a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

 

Oe­s­ter­le

Dr. Al­din­ger

Butz