BAG, Ur­teil vom 12.02.2013, 3 AZR 100/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

3 AZR 100/11
14 Sa 1328/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

12. Fe­bru­ar 2013

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Drit­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Fe­bru­ar 2013 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Schlewing, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Spin­ner so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Knüttel und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Rau für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 11. No­vem­ber 2010 - 14 Sa 1328/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläge­rin Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung zu gewähren.

Die im Fe­bru­ar 1942 ge­bo­re­ne Kläge­rin war in der Zeit vom 15. Ju­li 1997 bis zum 29. Fe­bru­ar 2008 bei der Be­klag­ten und de­ren Rechts­vorgänge­rin tätig. Die Beschäfti­gung er­folg­te zunächst auf der Grund­la­ge ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags. Vor der Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res der Kläge­rin schlos­sen die Par­tei­en am 2. Ja­nu­ar 2007 für die Zeit vom 1. März 2007 bis zum 29. Fe­bru­ar 2008 ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag.

Im De­zem­ber 1999 hat­te der Geschäftsführer der Be­klag­ten ge­genüber den da­mals 90 Ar­beit­neh­mern be­kannt ge­ge­ben, dass be­ab­sich­tigt sei, künf­tig Be­triebs­ren­ten zu zah­len. Ge­genüber der Kläge­rin und ei­nem wei­te­ren Mit­ar­bei­ter äußer­te der Geschäftsführer, dass sie die bei ei­ner Ver­si­che­rung ab­ge­schlos­se­ne Be­triebs­ren­te nicht er­hiel­ten, weil sie zu alt sei­en.

Die Be­klag­te gründe­te zur Durchführung der Al­ters­ver­sor­gung im Jahr 1999 ei­ne Un­terstützungs­kas­se, den D Ver­sor­gungs­werk e.V. All­ge­mei­ne Re­ge­lun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung wur­den in ei­nem Leis­tungs­plan ge­trof­fen. Die­ser be­stimmt ua.:

„Präam­bel

Das D-Ver­sor­gungs­werk e. V. gewährt den Zu­gehöri­gen des Un­ter­neh­mens D GmbH Leis­tun­gen im Rah­men der be­trieb­li­chen Al­ters­vor­sor­ge gemäß der Sat­zung und den ent­spre­chen­den Ge­set­zen (Betr.AVG) für Un­terstützungs­kas­sen. Der Leis­tungs­plan gilt als all­ge­mei­ne Re­ge­lung

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und ist in Ver­bin­dung mit den ein­zel­nen Leis­tungs­zu­sa­gen zu se­hen.

Die­ser Leis­tungs­plan hat sei­ne Gültig­keit in sei­ner jet­zi­gen Fas­sung und kann bei Be­darf vom Vor­stand geändert wer­den, wenn die­ses die Be­lan­ge des Ver­sor­gungs­wer­kes und/oder des Träger­un­ter­neh­mens er­for­der­lich ma­chen.

Leis­tungs­ar­ten und -form

Der Ver­ein gewährt den Zu­gehöri­gen un­ter­schied­li­cher Grup­pen des Träger­un­ter­neh­mens Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung in Form von Ka­pi­tal- oder Ren­ten­leis­tun­gen mit Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze nach Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res.
...
Aus heu­ti­ger Sicht sol­len die Leis­tungs­empfänger bei Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze mit Ka­pi­tal­leis­tun­gen ab­ge­fun­den wer­den. Je nach Ent­wick­lung der Kas­sen­la­ge können aber auch auf Be­schluss des Vor­stan­des Ren­ten­leis­tun­gen gewährt wer­den.
...“

Die Leis­tung der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung wird für den be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer vom Ver­sor­gungs­werk in­di­vi­du­ell be­rech­net.

In der Fol­ge­zeit er­teil­te die Be­klag­te den­je­ni­gen Mit­ar­bei­tern Ein­zel­zu­sa­gen für die be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung, die be­stimm­te, von der Be­klag­ten form­los auf­ge­stell­te Vor­aus­set­zun­gen erfüll­ten; da­nach war der Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten am 31. De­zem­ber 1999 und die Er­reich­bar­keit ei­ner 15-jähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit bis zur Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung er­for­der­lich.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie ha­be ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Gewährung von Ver­sor­gungs­leis­tun­gen ab dem 1. März 2008. Der Geschäftsführer der Be­klag­ten ha­be ihr im De­zem­ber 1999 mit­ge­teilt, dass sie zwar kei­ne Be­triebs­ren­te aus der ab­ge­schlos­se­nen Ver­si­che­rung er­hal­te, er sich aber für sie et­was Ent­spre­chen­des ein­fal­len las­sen wer­de. Die­se Erklärung ha­be sie so ver­stan­den, dass sie ei­ne an­tei­li­ge Di­rekt­zah­lung durch die Be­klag­te er­hal­ten wer­de. Im April oder Mai 2000 ha­be der Geschäfts-
 

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führer ge­genüber den Mit­ar­bei­tern geäußert, sie müss­ten sich kei­ne Ge­dan­ken über ihr Al­ter ma­chen, da nie­mand we­ni­ger ha­ben wer­de als das, was er jetzt be­kom­me. Außer­dem ha­be er erklärt, Vor­aus­set­zung für ei­ne Be­triebs­ren­te sei ei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keit von mehr als zehn Jah­ren. Die­se Vor­aus­set­zung erfülle sie. Von ei­ner er­reich­ba­ren Be­triebs­zu­gehörig­keits­zeit von min­des­tens 15 Jah­ren bis zur Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung sei nicht die Re­de ge­we­sen. Ei­ne sol­che War­te­zeit­re­ge­lung sei im Übri­gen un­zulässig. Sie sei sach­wid­rig und be­wir­ke ei­ne un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters und des Ge­schlechts. Die Be­klag­te schul­de min­des­tens ei­ne mo­nat­li­che Ren­te iHv. 1.102,35 Eu­ro brut­to. Dies ent­spre­che 50 vH ih­rer zu­letzt be­zo­ge­nen Net­to­vergütung.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihr ab dem 1. März 2008 ei­ne mo­nat­li­che Be­triebs­ren­te iHv. min­des­tens 1.102,35 Eu­ro brut­to mo­nat­lich zu zah­len oder in ei­ner Sum­me ab­zu­gel­ten,

hilfs­wei­se

1. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihr ab 1. Ok­to­ber 2012 ei­ne in das pflicht­gemäße Er­mes­sen der Be­klag­ten ge­stell­te Be­triebs­ren­te zu zah­len oder in ei­ner Sum­me ab­zu­gel­ten und da­bei die Kläge­rin so zu stel­len, als sei­en vom Jahr 1999 an bis zum 29. Fe­bru­ar 2008 Beiträge an das D-Ver­sor­gungs­werk e.V. für sie ge­zahlt wor­den,

2. die Be­rech­nung der Be­triebs­ren­te nach­voll­zieh­bar dar­zu­le­gen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und ge­meint, der Kläge­rin ste­he kei­ne be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung zu. Vor­aus­set­zung für die Gewährung ei­ner Zu­sa­ge auf Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung sei ua. die Er­reich­bar­keit ei­ner min­des­tens 15-jähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit bis zur ge­setz­li­chen Re­gel­al­ters­gren­ze. Die­se Vor­aus­set­zung ha­be die Kläge­rin nicht erfüllen können.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt 

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hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re zu­letzt ge­stell­ten Anträge wei­ter. Die Be­klag­te be­gehrt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Die Kla­ge ist mit dem Haupt- und dem ers­ten Hilfs­an­trag zulässig, aber un­be­gründet. Der zwei­te Hilfs­an­trag fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an.

I. Der Haupt­an­trag und der ers­te Hilfs­an­trag sind als Fest­stel­lungs­anträge zulässig.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf die Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses Kla­ge er­ho­ben wer­den, wenn der Kläger ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wer­de. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Die Kläge­rin be­gehrt die Fest­stel­lung ei­nes Rechts­verhält­nis­ses, nämlich der Ver­sor­gungs­ver­pflich­tung der Be­klag­ten ab dem 1. März 2008 (Haupt­an­trag) bzw. dem 1. Ok­to­ber 2012 (Hilfs­an­trag). Sie hat auch ein In­ter­es­se an als­bal­di­ger Fest­stel­lung die­ses Rechts­verhält­nis­ses, da die Be­klag­te die gel­tend ge­mach­te Pflicht zur Ver­sor­gung der Kläge­rin durch Gewährung ei­ner lau­fen­den Be­triebs­ren­te oder ei­ner ein­ma­li­gen Ka­pi­tal­zah­lung leug­net. Der Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge greift nicht, da die Fest­stel­lungs­kla­ge ei­ne sach­gemäße, ein­fa­che Er­le­di­gung der auf­ge­tre­te­nen Streit­punk­te ermöglicht und pro­zess­wirt­schaft­li­che Erwägun­gen ge­gen ei­nen Zwang zur Leis­tungs­kla­ge spre­chen (vgl. BAG 15. No­vem­ber 2011 - 3 AZR 113/10 - Rn. 18, AP Be­trAVG § 1 Aus­le­gung Nr. 27; 18. No­vem­ber 2003 - 3 AZR 655/02 - zu A der Gründe).

2. Der Haupt- und der ers­te Hilfs­an­trag sind hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Be­klag­ten die Wahl zwi­schen der Zah­lung ei­ner lau­fen­den mo­nat­li­chen Ren­ten­leis­tung ei­ner-
 

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seits und der Zah­lung ei­ner ein­ma­li­gen Ka­pi­tal­leis­tung an­de­rer­seits er­hal­ten wer­den soll. Nach dem Leis­tungs­plan des D Ver­sor­gungs­werk e.V. hat die Be­klag­te ei­ne Wahl­schuld iSd. § 262 BGB. Ei­ne Wahl­schuld liegt vor, wenn meh­re­re Leis­tun­gen in der Wei­se ge­schul­det wer­den, dass nach späte­rer Wahl nur ei­ne von ih­nen zu er­brin­gen ist. Auch ei­ne Wahl­schuld kann ei­ne be­stimm­te Leis­tung sein, weil nur ein ein­heit­li­cher An­spruch be­steht, der je­doch ei­nen al­ter­na­ti­ven In­halt hat (BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 24, BA­GE 138, 68; Pa­landt/Grüne­berg 72. Aufl. § 262 Rn. 1). Der Gläubi­ger muss in die­sem Fall ei­ne Kla­ge mit al­ter­na­ti­ven Anträgen er­he­ben (Pa­landt/Grüne­berg § 264 Rn. 2). Dem hat die Kläge­rin mit ih­rer An­trag­stel­lung ent­spro­chen.

II. Die Kla­ge ist mit dem Haupt- und dem ers­ten Hilfs­an­trag un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht er­kannt, dass die Kläge­rin ih­ren An­spruch nicht mit Er­folg auf ei­ne ihr er­teil­te Ver­sor­gungs­zu­sa­ge stützen kann. Die Kläge­rin erfüllt auch die von der Be­klag­ten auf­ge­stell­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Gewährung von Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung nicht, da sie kei­ne 15-jähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit bis zum Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung zurück­le­gen konn­te. Die Fest­le­gung ei­ner Min­dest­be­triebs­zu­gehörig­keit von 15 Jah­ren bis zur Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung als Vor­aus­set­zung für die Gewährung von Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung ist wirk­sam; sie verstößt we­der ge­gen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters noch be­wirkt sie ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht er­kannt, dass sich aus den Äußerun­gen des Geschäftsführers der Be­klag­ten im De­zem­ber 1999 kein An­spruch der Kläge­rin auf Ver­sor­gungs­leis­tun­gen er­gibt. Der Geschäftsführer der Be­klag­ten hat der Kläge­rin und ei­nem wei­te­ren Mit­ar­bei­ter aus­drück­lich erklärt, dass sie kei­ne be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung er­hiel­ten, da sie we­gen ih­res Al­ters nicht zum Kreis der begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mer zähl­ten. Die wei­te­re von der Kläge­rin be­haup­te­te Erklärung, er wer­de sich für sie et­was Ent­spre­chen­des ein­fal­len las­sen, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt als un­ver­bind­li­che Ab­sichts­erklärung aus­ge­legt. Dies ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.
 

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a) Bei der Äußerung des Geschäftsführers der Be­klag­ten han­delt es sich um ei­ne nicht­ty­pi­sche Wil­lens­erklärung. De­ren Aus­le­gung ob­liegt in ers­ter Li­nie dem Ge­richt der Tat­sa­chen­in­stanz und kann vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf­hin über­prüft wer­den, ob das Be­ru­fungs­ge­richt Aus­le­gungs­re­geln (§§ 133, 157 BGB) ver­letzt, ge­gen Denk­ge­set­ze und Er­fah­rungssätze ver­s­toßen oder we­sent­li­che Tat­sa­chen un­berück­sich­tigt ge­las­sen hat (BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 32 mwN, BA­GE 134, 269; 17. Ju­li 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 19, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA Tz­B­fG § 8 Nr. 17). Dies gilt auch, wenn es um die Fra­ge geht, ob mit ei­ner Erklärung über­haupt ei­ne rechts­geschäft­li­che Bin­dung ein­ge­gan­gen wer­den soll­te (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - aaO; BGH 6. De­zem­ber 2006 - XII ZR 97/04 - Rn. 26 ff., BGHZ 170, 152).

b) Die­ser ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung hält die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die von der Kläge­rin be­haup­te­te Erklärung des Geschäftsführers der Be­klag­ten, er wer­de sich für sie et­was Ent­spre­chen­des ein­fal­len las­sen, sei nicht als ver­bind­li­che Zu­sa­ge zu ver­ste­hen. Es han­de­le sich le­dig­lich um ei­ne un­ver­bind­li­che Ab­sichts­erklärung, ent­spre­chen­de Über­le­gun­gen an­stel­len zu wol­len. Folg­lich feh­le es an ei­nem Bin­dungs­wil­len. Da­mit ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu ei­nem denk­ba­ren Aus­le­gungs­er­geb­nis ge­langt. Re­vi­si­ble Rechts­feh­ler sind we­der er­kenn­bar noch von der Kläge­rin auf­ge­zeigt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Erklärung des Geschäftsführers der Be­klag­ten nicht als „Scherz­erklärung“ iSv. § 118 BGB gewürdigt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat viel­mehr an­ge­nom­men, aus der Erklärung las­se sich kein rechts­geschäft­li­cher Bin­dungs­wil­le im Sin­ne der Er­tei­lung ei­ner Ver­sor­gungs­zu­sa­ge ab­lei­ten.

2. Auch aus den von der Kläge­rin be­haup­te­ten Erklärun­gen des Geschäftsführers der Be­klag­ten im April oder Mai 2000, dass sich nie­mand Ge­dan­ken über sein Al­ter ma­chen müsse, weil die Be­klag­te ei­ne Be­triebs­ren­te für al­le An­ge­stell­ten vor­ge­se­hen ha­be und es al­len so gut ge­hen wer­de wie jetzt, folgt kein An­spruch der Kläge­rin auf Ver­sor­gungs­leis­tun­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, dass sich die­se Erklärun­gen er­kenn­bar auf
 

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den Per­so­nen­kreis be­zo­gen ha­ben, der die von der Be­klag­ten auf­ge­stell­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung ei­ner Ver­sor­gungs­zu­sa­ge erfüll­te. Zu­dem ha­be ei­ner sol­chen Äußerung nur ent­nom­men wer­den können, dass in der Fol­ge­zeit Ver­sor­gungs­zu­sa­gen er­teilt würden. Auch in­so­weit zeigt die Re­vi­si­on kei­ne re­vi­si­blen Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts bei der Aus­le­gung die­ser nicht­ty­pi­schen Erklärun­gen auf.

3. Die Kläge­rin kann ih­ren An­spruch auch nicht un­mit­tel­bar auf ei­ne von der Be­klag­ten er­teil­te Ge­samt­zu­sa­ge oder den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz stützen.

a) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts war Vor­aus­set­zung für die Er­tei­lung ei­ner Ver­sor­gungs­zu­sa­ge ne­ben ei­nem am 31. De­zem­ber 1999 be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten die Er­reich­bar­keit ei­ner min­des­tens 15-jähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit bis zur Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung. Zwar hat­te die Be­klag­te zunächst erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen, die Er­tei­lung ei­ner Ver­sor­gungs­zu­sa­ge ha­be ei­ne mögli­che 15-jähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit bis zum vor­aus­sicht­li­chen al­ters­be­ding­ten En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus­ge­setzt. Erst in zwei­ter In­stanz hat sich die Be­klag­te auf ei­ne min­des­tens 15-jähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit bis zur Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung be­ru­fen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat je­doch zu Recht an­ge­nom­men, dass auch mit dem vor­aus­sicht­li­chen al­ters­be­ding­ten En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses das Er­rei­chen der ge­setz­li­chen Re­gel­al­ters­gren­ze ge­meint war. Von ei­nem al­ters­be­ding­ten En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses kann nur dann ge­spro­chen wer­den, wenn das Ar­beits­verhält­nis we­gen der Voll­endung ei­nes be­stimm­ten Le­bens­jah­res be­en­det wird. Ty­pi­scher­wei­se wer­den nach dem Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung in der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung kei­ne wei­te­ren Ver­sor­gungs­an­wart­schaf­ten er­wor­ben und die Mehr­zahl der Ar­beit­neh­mer schei­det spätes­tens mit Er­rei­chen die­ser Re­gel­al­ters­gren­ze aus dem Ar­beits­verhält­nis aus. Des­halb ist es un­er­heb­lich, dass der ursprüng­li­che Ar­beits­ver­trag der Kläge­rin vom 30. Ju­ni 1998 nicht die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses bei Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen

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Ren­ten­ver­si­che­rung oder ei­ne sons­ti­ge Al­ters­gren­ze vor­sah. Im Übri­gen ging auch die Kläge­rin zunächst er­kenn­bar da­von aus, dass ihr Ar­beits­verhält­nis bei Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze mit der Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res im Fe­bru­ar 2007 en­den würde; an­sons­ten hätte kei­ne Ver­an­las­sung dafür be­stan­den, für die Zeit vom 1. März 2007 bis zum 29. Fe­bru­ar 2008 ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag mit der Be­klag­ten ab­zu­sch­ließen.

b) Die Kläge­rin konn­te ei­ne 15-jähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit vom Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zur Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung nicht er­rei­chen. Sie ist am 15. Ju­li 1997 in das Ar­beits­verhält­nis mit der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ein­ge­tre­ten und hat die Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung mit Voll­endung ih­res 65. Le­bens­jah­res im Fe­bru­ar 2007 er­reicht. Dies ist ein Zeit­raum von we­ni­ger als 15 Jah­ren.

4. Der Kläge­rin steht ein An­spruch auf Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung nicht des­halb zu, weil die von der Be­klag­ten auf­ge­stell­te Vor­aus­set­zung ei­ner min­des­tens 15-jähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit bis zum Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam wäre. Dies ist nicht der Fall. Die Fest­le­gung ei­ner Min­dest­be­triebs­zu­gehörig­keit von 15 Jah­ren bis zur Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung be­wirkt kei­ne un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters oder des Ge­schlechts.

a) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe, ua. we­gen des Al­ters und des Ge­schlechts, be­nach­tei­ligt wer­den. Un­zulässig sind un­mit­tel­ba­re und mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gun­gen. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ist nach § 3 Abs. 1 AGG ge­ge­ben, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor-

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schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG ver­s­toßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam (BAG 11. De­zem­ber 2012 - 3 AZR 634/10 - Rn. 17; 11. Au­gust 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 33, BA­GE 131, 298).

b) Das Er­for­der­nis ei­ner min­des­tens 15-jähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit bis zum Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung be­wirkt kei­ne un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Fest­le­gung ei­ner er­reich­ba­ren 15-jähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit bis zur Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung als Zu­gangs­vor­aus­set­zung für Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung älte­re Ar­beit­neh­mer un­mit­tel­bar we­gen ih­res Al­ters be­nach­tei­ligt, weil sie ab ei­nem be¬stimm­ten Le­bens­al­ter von der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung aus­ge­schlos­sen wer­den, oder ob le­dig­lich ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung denk­bar ist. Selbst ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters wäre nach § 10 AGG sach­lich ge­recht­fer­tigt. Dies schließt auch ei­ne un­zulässi­ge mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters aus (vgl. BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 40 mwN, BA­GE 131, 61; 11. Au­gust 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 35, BA­GE 131, 298).

aa) Nach § 10 Satz 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält ei­ne Aufzählung von Tat­beständen, wo­nach der­ar­ti­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen ins­be­son­de­re ge­recht­fer­tigt sein können. Nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG ist dies der Fall bei der Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen bei be­trieb­li­chen Sys­te­men der so­zia­len Si­cher­heit als Vor­aus­set­zung für die Mit­glied­schaft oder den Be­zug von Al­ters­ren­te. In­dem der Ge­setz­ge­ber den in Nr. 4 ge­re­gel­ten Tat­be­stand in die Recht­fer­ti­gungs­gründe des § 10 Satz 3 AGG ein­ge­ord­net hat, hat er zum Aus­druck ge­bracht, dass die Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen für den Zu­gang zu
 

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be­trieb­li­chen Sys­te­men der so­zia­len Si­cher­heit und da­mit auch zur be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung und für den Be­zug von Al­ters­ren­te grundsätz­lich als ein von ei­nem le­gi­ti­men Ziel ge­tra­ge­nes Mit­tel iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG zulässig sein soll. Da ei­ne sol­che Al­ters­gren­ze in der je­wei­li­gen Ver­sor­gungs­re­ge­lung fest­zu­set­zen ist, muss die kon­kret gewähl­te Al­ters­gren­ze iSv. § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen sein.

bb) § 10 AGG dient der Um­set­zung von Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl. EG L 303 S. 16, im Fol­gen­den: Richt­li­nie 2000/78/EG) in das na­tio­na­le Recht. Die Be­stim­mung ist mit Uni­ons­recht ver­ein­bar (vgl. ausführ­lich BAG 11. Au­gust 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 37 ff., BA­GE 131, 298).

(1) Nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG können die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, so­fern sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sind und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel, wor­un­ter ins­be­son­de­re rechtmäßige Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen sind, ge­recht­fer­tigt sind und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Für den Be­reich der Ver­sor­gung im Al­ter enthält Art. 6 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG ei­ne Spe­zi­al­re­ge­lung. Da­nach können die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass bei den be­trieb­li­chen Sys­te­men der so­zia­len Si­cher­heit die Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen als Vor­aus­set­zung für die Mit­glied­schaft oder den Be­zug von Al­ters­ren­te kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters dar­stellt, so­lan­ge dies nicht zu Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen des Ge­schlechts führt. Die Mit­glied­staa­ten sind dem­nach, so­weit es um die­se Sys­te­me geht, bei der Um­set­zung in na­tio­na­les Recht nicht ver­pflich­tet, die Vor­aus­set­zun­gen des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG ein­zu­hal­ten. Die Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen in den be­trieb­li­chen Sys­te­men der so­zia­len Si­cher­heit ist so­mit uni­ons­recht­lich in der Re­gel zulässig. Da­mit wer­den Hin­der­nis­se, die der Ver­brei­tung der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung ent­ge­gen­ste­hen
 

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können, be­sei­tigt (vgl. BAG 11. Au­gust 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 40, BA­GE 131, 298).

(2) Die­sen Vor­ga­ben genügt § 10 AGG. Der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber hat Art. 6 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG na­he­zu un­verändert in das na­tio­na­le Recht über­nom­men. In­dem er die Nr. 4 in die Recht­fer­ti­gungs­gründe des § 10 Satz 3 AGG ein­ge­ord­net und so­mit § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG für an­wend­bar erklärt hat, ist er über die An­for­de­run­gen des Art. 6 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG hin­aus­ge­gan­gen. Zwar fin­det sich im Ge­set­zes­text die in Art. 6 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG ent­hal­te­ne Ein­schränkung „so­lan­ge dies nicht zu Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen des Ge­schlechts führt“, nicht wie­der. Das be­deu­tet aber nicht, dass § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG hin­ter Art. 6 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG zurück­blie­be. Aus­weis­lich der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Vor­schrift darf nach dem Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers die Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen nicht zu ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts oder we­gen ei­nes an­de­ren in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des führen (BT-Drucks. 16/1780 S. 36). Dies er­gibt sich auch dar­aus, dass ei­ne Re­ge­lung, die zu ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts führt, nicht iSv. § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen sein kann. Es ist auch nicht zu be­an­stan­den, dass der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber da­von ab­ge­se­hen hat, kon­kre­te Al­ters­gren­zen für die Teil­nah­me an ei­ner be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung oder die Auf­nah­me in ein Ver­sor­gungs­werk selbst zu be­stim­men. Der Ge­setz­ge­ber muss die we­gen ei­nes so­zi­al­po­li­ti­schen Ziels für ge­bo­ten er­ach­te­te Un­gleich­be­hand­lung nicht im De­tail selbst re­geln, son­dern kann Ge­stal­tungs- und Be­ur­tei­lungs­spielräume einräum­en (vgl. EuGH 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 68, 74, Slg. 2007, I-8531; BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 37, BA­GE 131, 61; 11. Au­gust 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 41, BA­GE 138, 298).

cc) Das vom na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber ver­folg­te Ziel der Förde­rung der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung ist ein le­gi­ti­mes Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG. Um die­ses Ziel zu fördern, hat der Ge­setz­ge­ber mit § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG zur Ge­stal­tung der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung das Mit­tel der Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen in Ver­sor­gungs­ord­nun­gen zur Verfügung ge­stellt. Von die­ser
 

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Möglich­keit kann grundsätz­lich auch der ein­zel­ne Ar­beit­ge­ber bei der Schaf­fung von Ver­sor­gungs­re­ge­lun­gen Ge­brauch ma­chen. Al­ler­dings muss die kon­kret fest­ge­leg­te Al­ters­gren­ze nach § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen sein. Dies ist der Fall, wenn der Ar­beit­ge­ber die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer von der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung aus­nimmt, die von ih­rem Ein­tritt in das Ar­beits­verhält­nis bis zur Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ei­ne 15-jähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit nicht er­rei­chen können.

(1) Dem Ar­beit­ge­ber steht bei frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Leis­tun­gen - wo­zu Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung zählen - ein von den Ge­rich­ten zu re­spek­tie­ren­der Ge­stal­tungs- und Er­mes­sens­spiel­raum zu (vgl. BAG 22. De­zem­ber 1970 - 3 AZR 52/70 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 305 Bil­lig­keits­kon­trol­le Nr. 2 = EzA BGB § 315 Nr. 4; 18. Sep­tem­ber 2001 - 3 AZR 656/00 - zu 2 a der Gründe, BA­GE 99, 53; 19. Au­gust 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 23, BA­GE 127, 260). Dies ist sei­ner Be­reit­schaft ge­schul­det, sich frei­wil­lig zu ei­ner von ihm zu fi­nan­zie­ren­den be­trieb­li­chen Zu­satz­ver­sor­gung zu ver­pflich­ten. Durch die Fest­le­gung der Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­sa­ge ei­ner be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung be­stimmt der Ar­beit­ge­ber zu­dem sei­nen Do­tie­rungs­rah­men. Die­se Ge­stal­tungs­frei­heit eröff­net dem Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich die Möglich­keit, ei­nen Zeit­raum fest­zu­le­gen, den ein Ar­beit­neh­mer min­des­tens im Ar­beits­verhält­nis zurück­ge­legt ha­ben muss, um ei­nen Ver­sor­gungs­an­spruch zu er­wer­ben (vgl. BAG 24. Fe­bru­ar 2004 - 3 AZR 5/03 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 109, 354).

(2) Al­ler­dings darf der Ar­beit­ge­ber bei der Fest­le­gung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze oder ei­ner Min­dest­be­triebs­zu­gehörig­keit als Vor­aus­set­zung für Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung die be­rech­tig­ten Be­lan­ge der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nicht außer Acht las­sen. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung nicht nur Ver­sor­gungs-, son­dern auch Ent­gelt­cha­rak­ter hat (vgl. hier­zu et­wa BVerfG 7. Ju­li 2009 - 1 BvR 1164/07 - Rn. 107, BVerfGE 124, 199; BAG 5. Sep­tem­ber 1989 - 3 AZR 575/88 - zu I 1 der Gründe, BA­GE 62, 345; BGH 20. Sep­tem­ber 2006 - IV ZR 304/04 - Rn. 17, BGHZ 169, 122) und ei­ne an­spruchs­aus­sch­ließen­de War­te­zeit in Form ei­ner
 

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Min­dest­be­triebs­zu­gehörig­keit bis zum Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung oder ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze da­zu führt, dass die hier­von be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer für die ge­sam­te von ih­nen ge­leis­te­te Be­triebs­treue kei­ne be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung er­hal­ten. Da­mit dürf­te et­wa ei­ne Re­ge­lung, die zur Fol­ge hat, dass während ei­nes beträcht­li­chen Teils ei­nes ty­pi­schen Er­werbs­le­bens kei­ne Ver­sor­gungs­an­wart­schaf­ten er­wor­ben wer­den können, nicht zu ver­ein­ba­ren sein. Ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze oder die Fest­le­gung ei­ner Min­dest­be­triebs­zu­gehörig­keit bis zur Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung als An­spruchs­vor­aus­set­zung für Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung darf auch nicht zu ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung von Frau­en führen. Des­halb ist bei ei­ner sol­chen Re­ge­lung dar­auf Be­dacht zu neh­men, dass Frau­en häufig nach ei­ner fa­mi­liär be­ding­ten Un­ter­bre­chung der Be­rufstätig­keit zur Kin­der­be­treu­ung und -er­zie­hung in das Er­werbs­le­ben zurück­keh­ren und ih­nen auch in der Fol­ge­zeit grundsätz­lich die Möglich­keit eröff­net wer­den soll, noch Ansprüche auf be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung zu er­wer­ben.

(3) Da­nach wer­den die In­ter­es­sen der Ar­beit­neh­mer durch die Fest­le­gung ei­ner min­des­tens 15-jähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit bis zur Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung nicht un­an­ge­mes­sen be­ein­träch­tigt. Zwar können Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb der letz­ten 15 Jah­re vor dem ge­setz­li­chen Ren­ten­al­ter be­ginnt, kei­ne Ver­sor­gungs­an­wart­schaf­ten er­wer­ben. Im Hin­blick dar­auf, dass ein Er­werbs­le­ben bei ty­pi­sie­ren­der Be­trach­tung min­des­tens 40 Jah­re und mehr um­fasst, ist dies je­doch noch hin­nehm­bar, zu­mal die­se Ar­beit­neh­mer be­reits in vor­an­ge­gan­ge­nen Ar­beits­verhält­nis­sen die Möglich­keit hat­ten, Be­triebs­ren­ten­an­wart­schaf­ten zu er­die­nen.

Das Er­for­der­nis ei­ner min­des­tens 15-jähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit bis zur Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung führt auch nicht zu ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung von Frau­en. Bei ty­pi­sie­ren­der Be­trach­tung ist mit dem Wie­der­ein­tritt in das Be­rufs­le­ben nach Zei­ten der Kin­der­er­zie­hung be­reits vor der Voll­endung des 50. Le­bens­jah­res zu rech­nen. Ob an der vom
 

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Se­nat bis­lang ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, wo­nach leis­tungs­aus­sch­ließen­de War­te­zei­ten von 20 Jah­ren zulässig sind (vgl. BAG 24. Fe­bru­ar 2004 - 3 AZR 5/03 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 109, 354) fest­ge­hal­ten wer­den kann, be­darf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung.

(4) Der Zulässig­keit der Fest­le­gung ei­ner bis zum ge­setz­li­chen Ren­ten­al­ter er­reich­ba­ren Min­dest­be­triebs­zu­gehörig­keit von 15 Jah­ren in ei­ner Ver­sor­gungs­re­ge­lung ste­hen ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin die kürze­ren ge­setz­li­chen Un­ver­fall­bar­keits­fris­ten nach § 1b Be­trAVG - ggf. iVm. § 30f Be­trAVG - nicht ent­ge­gen. Die­se sind von War­te­zeit­re­ge­lun­gen in Ver­sor­gungs­ord­nun­gen grund­le­gend zu un­ter­schei­den.

Mit den ge­setz­li­chen Un­ver­fall­bar­keits­fris­ten hat der Ge­setz­ge­ber im An­schluss an die Recht­spre­chung des Se­nats (vgl. BAG 10. März 1972 - 3 AZR 278/71 - BA­GE 24, 177) auf­grund des schützens­wer­ten Ver­trau­ens der von ei­ner Ver­sor­gungs­zu­sa­ge begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mer in das pri­vat­au­to­no­me Ver­sor­gungs­ver­spre­chen ein­ge­grif­fen und schon dem­je­ni­gen ei­ne recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­ti­on zu­er­kannt, der zwar nicht die für die Ver­sor­gungs­leis­tung er­war­te­te Ge­gen­leis­tung - Be­triebs­treue bis zum Ver­sor­gungs­fall - wohl aber ei­nen Teil hier­von er­bracht hat, den der Ge­setz­ge­ber als so we­sent­lich ein­geschätzt hat, dass nach sei­nem Ab­lauf ein recht­lich zu schützen­des Ver­trau­en der begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mer dar­auf ent­stan­den ist, die auch im Hin­blick auf die in Aus­sicht ge­stell­ten Ver­sor­gungs­leis­tun­gen er­brach­te Ar­beits­leis­tung wer­de selbst bei ei­nem vor­zei­ti­gen Aus­schei­den aus dem Ar­beits­verhält­nis nicht gänz­lich oh­ne Ge­gen­leis­tung in Form von Ver­sor­gungs­ent­gelt blei­ben (vgl. BAG 24. Fe­bru­ar 2004 - 3 AZR 5/03 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 109, 354).

Nach § 1b Abs. 1 Satz 5 Be­trAVG wird der Ab­lauf ei­ner in ei­ner Ver­sor­gungs­ord­nung fest­ge­leg­ten War­te­zeit durch die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach Erfüllung der für die Un­ver­fall­bar­keit ei­ner Ver­sor­gungs­an­wart­schaft er­for­der­li­chen Beschäfti­gungs­zeit nicht berührt. Ei­ne un­ver­fall­ba­re An­wart­schaft und der sich dar­aus nach § 2 Be­trAVG er­ge­ben­de Teil­an­spruch be­steht da­her auch dann, wenn die in der Ver­sor­gungs­ord­nung be­stimm­te

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War­te­zeit beim Aus­schei­den aus dem Ar­beits­verhält­nis noch nicht ab­ge­lau­fen ist; da­bei wird der (Teil-)An­spruch ent­spre­chend der Ver­sor­gungs­zu­sa­ge frühes­tens dann fällig, wenn die War­te­zeit ab­ge­lau­fen ist (BAG 7. Ju­li 1977 - 3 AZR 422/76 - AP Be­trAVG § 1 War­te­zeit Nr. 1 = EzA Be­trAVG § 1 Nr. 2; 3. Mai 1983 - 3 AZR 1263/79 - BA­GE 42, 312). Um­ge­kehrt er­wirbt ein Ar­beit­neh­mer, der aus der Sicht bei Ver­trags­be­ginn die War­te­zeit als Vor­aus­set­zung für den Voll­an­spruch bis zur vor­aus­sicht­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht er­rei­chen kann, kei­ne un­ver­fall­ba­re An­wart­schaft, wenn er die ge­setz­li­chen Un­ver­fall­bar­keits­fris­ten im Be­trieb zurück­ge­legt hat. Wer auf­grund der pri­vat­au­to­nom fest­ge­leg­ten An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen nie dar­auf ver­trau­en durf­te, dass er ei­nen vol­len Ver­sor­gungs­an­spruch er­wer­ben würde, kann auch kei­ne un­ver­fall­ba­re Ver­sor­gungs­an­wart­schaft er­wer­ben (vgl. BAG 7. Ju­li 1977 - 3 AZR 570/76 - BA­GE 29, 227; 24. Fe­bru­ar 2004 - 3 AZR 5/03 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 109, 354).

Die ge­setz­li­chen Un­ver­fall­bar­keits­fris­ten sind da­her kein Maßstab für die An­ge­mes­sen­heit ei­ner in ei­ner Ver­sor­gungs­re­ge­lung vor­ge­se­he­nen War­te­zeit.

(5) Der Se­nat kann über die Ver­ein­bar­keit der Re­ge­lung mit Uni­ons­recht selbst ent­schei­den. Es be­steht kei­ne Ver­pflich­tung, ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on zu rich­ten (Art. 267 Abs. 3 AEUV).

Die Aus­le­gung des den Vor­schrif­ten des AGG zu­grun­de lie­gen­den uni­ons­recht­li­chen Grund­sat­zes des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ein­sch­ließlich des Rück­griffs auf die Richt­li­nie 2000/78/EG zu des­sen Kon­kre­ti­sie­rung ist durch die Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs in der Rechts­sa­che „Kücükde­ve­ci“ (EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - Slg. 2010, I-365) und in der Rechts­sa­che „Prig­ge ua.“ (EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 23 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 22) geklärt, so dass ei­ne Vor­la­ge­pflicht entfällt (vgl. EuGH 6. Ok­to­ber 1982 - Rs. 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Slg. 1982 S. 3415). Ob ein Grund iSd. Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG ge­ge­ben ist, der ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters
 

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aus­sch­ließt, ist von den na­tio­na­len Ge­rich­ten zu prüfen (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 47 ff., Slg. 2009, I-1569).

III. Der zwei­te Hilfs­an­trag fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an. Er ist nur für den Fall des Ob­sie­gens mit dem ers­ten Hilfs­an­trag ge­stellt. Die­se in­ner­pro­zes­sua­le Be­din­gung ist nicht ein­ge­tre­ten.

IV. Die Kläge­rin hat die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on gem. § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

Gräfl 

Schlewing 

Spin­ner

Knüttel 

Rau