BVerfG, Be­schluss vom 26.03.2014, 1 BvR 3185/09

BUN­DES­VER­FASSUN­GS­GERICHT

- 1 BvR 3185/09 -

In dem Ver­fah­ren

über

die Ver­fas­sungs­be­schwer­de

des Han­dels­ver­bands Ber­lin-Bran­den­burg e.V. (HBB), ver­tre­ten durch die Präsi­den­tin Ka­rin Gen­rich,
Meh­ring­damm 48, 10961 Ber­lin,

- Be­vollmäch­tig­te: 1. Prof. Dr. Gre­gor Thüsing LL.M., 2. Prof. Dr. Chris­ti­an Wald­hoff -

ge­gen a) das Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22. Sep­tem­ber 2009 - 1 AZR 972/08 -,

b) das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 29. Sep­tem­ber 2008 - 5 Sa 967/08 -,

c) das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 1. April 2008 - 34 Ca 2402/08 -

hat die 3. Kam­mer des Ers­ten Se­nats des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts durch

den Vi­ze­präsi­den­ten Kirch­hof,
den Rich­ter Ma­sing
und die Rich­te­rin Ba­er

gemäß § 93b in Ver­bin­dung mit § 93a BVerfGG in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung
vom 11. Au­gust 1993 (BGBl I S. 1473)
am 26. März 2014 ein­stim­mig be­schlos­sen:

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de wird nicht zur Ent­schei­dung an­ge­nom­men.

- 2 -

G r ü n d e :

A.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de rich­tet sich ge­gen Ur­tei­le des Bun­des­ar­beits­ge­richts, des Lan­des­ar­beits­ge­richts und des Ar­beits­ge­richts, mit de­nen die­se ge­werk­schaft­lich or­ga­ni­sier­te, streik­be­glei­ten­de so­ge­nann­te Flashmob-Ak­tio­nen im Ein­zel­han­del als rechtmäßig an­ge­se­hen ha­ben.

I.

1. Der Be­schwer­deführer or­ga­ni­siert als Ar­beit­ge­ber­ver­band Ein­zel­han­dels­un­ter­neh­men im Raum Ber­lin-Bran­den­burg. Die im Aus­gangs­ver­fah­ren be­klag­te Ge­werk­schaft führ­te im Jah­re 2007 ei­nen Streik zur Durch­set­zung ih­rer For­de­rung nach ei­nem neu­en Ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del. Ihr Lan­des­be­zirk Ber­lin-Bran­den­burg veröffent­lich­te während des Streiks ein vir­tu­el­les Flug­blatt, mit der Fra­ge „Hast Du Lust, Dich an Flashmob-Ak­tio­nen zu be­tei­li­gen?", bat In­ter­es­sier­te um die Han­dy-Num­mer, um die­se per SMS zu in­for­mie­ren, wenn man ge­mein­sam „in ei­ner be­streik­ten Fi­lia­le, in der Streik­bre­cher ar­bei­ten, ge­zielt ein­kau­fen ge­hen" wol­le, „z.B. so: Vie­le Men­schen kau­fen zur glei­chen Zeit ei­nen Pfen­nig-Ar­ti­kel und blo­ckie­ren da­mit für länge­re Zeit den Kas­sen­be­reich. Vie­le Men­schen pa­cken zur glei­chen Zeit ih­re Ein­kaufs­wa­gen voll (bit­te kei­ne Frisch­wa­re!!!) und las­sen sie dann ste­hen." Die Ge­werk­schaft pro­pa­gier­te dies auch in der Pres­se und im Rah­men ei­ner öffent­li­chen Kund­ge­bung.

Im De­zem­ber 2007 führ­te die Ge­werk­schaft in der Fi­lia­le ei­nes Mit­glieds­un­ter­neh­mens des Be­schwer­deführers ei­ne sol­che Flashmob-Ak­ti­on durch. Es be­tei­lig­ten sich et­wa 40 bis 50 Per­so­nen, die per SMS von der Ge­werk­schaft dort­hin be­stellt wor­den wa­ren. Zwei oder drei Teil­neh­men­de tru­gen ei­ne Ja­cke mit der Auf­schrift „ver.di", zahl­rei­che an­de­re tru­gen Sti­cker der Ge­werk­schaft. Zunächst be­tra­ten et­wa drei Per­so­nen die Fi­lia­le, kleb­ten ein Flug­blatt mit ei­nem Streik­auf­ruf an ei­nen Back­ofen, leg­ten wei­te­re Flugblätter an die Kas­se und for­der­ten ei­ne Ar­beit­neh­me­rin zur Streik­teil­nah­me auf. Später be­ga­ben sich et­wa 40 Per­so­nen in die Fi­lia­le und kauf­ten dort in größerer Zahl so­ge­nann­te Pfen­nig- oder Cent-Ar­ti­kel, wes­halb sich an den Kas­sen War­te­schlan­gen bil­de­ten. An­de­re füll­ten et­wa 40 Ein­kaufs­wa­gen mit Wa­ren und ließen die­se oh­ne Be­gründung oder mit der An­ga­be, das Geld ver­ges­sen zu ha­ben, in den Gängen oder im Kas­sen­be­reich ste­hen. Die Ak­ti­on dau­er­te nach An­ga-

- 3 -

ben des Be­schwer­deführers et­wa ei­ne St­un­de, nach An­ga­ben der Ge­werk­schaft 45 Mi­nu­ten.

Mit sei­ner Kla­ge im Aus­gangs­ver­fah­ren ver­folg­te der Be­schwer­deführer das Ziel, der Ge­werk­schaft den Auf­ruf zu wei­te­ren der­ar­ti­gen Flashmobs zu un­ter­sa­gen.

2. Das Ar­beits­ge­richt wies die Kla­ge ab, das Lan­des­ar­beits­ge­richt wies die Be­ru­fung zurück. Die vom Be­schwer­deführer ein­ge­leg­te Re­vi­si­on wies das Bun­des­ar­beits­ge­richt zurück, denn die Kla­ge sei un­be­gründet. Der Be­schwer­deführer könne von der Ge­werk­schaft nicht die Un­ter­las­sung künf­ti­ger Auf­ru­fe zu so­ge­nann­ten Flashmob-Ak­tio­nen ver­lan­gen; die­se sei­en nicht ge­ne­rell rechts­wid­rig. Zwar sei­en sie re­gelmäßig ein Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb. Doch sei die­ser aus Gründen des Ar­beits­kampf­rechts ge­recht­fer­tigt. Streik­be­glei­ten­de Flashmob-Ak­tio­nen der Ge­werk­schaf­ten, mit de­nen ta­rif­li­che Zie­le ver­folgt würden, un­ter­fie­len dem Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG. Ob ei­ne Betäti­gung ko­ali­ti­ons­spe­zi­fisch sei, rich­te sich grundsätz­lich nicht nach der Art des gewähl­ten Mit­tels, son­dern nach dem ver­folg­ten Zweck. Der Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG sei auch nicht ver­sperrt, weil nicht aus­ge­schlos­sen wer­den könne, dass sich Drit­te be­tei­lig­ten. Doch be­deu­te dies nicht, dass Flashmob-Ak­tio­nen stets zulässig sei­en. Zen­tra­ler Maßstab sei die Verhält­nismäßig­keit. Hin­sicht­lich der Ge­eig­net­heit und Er­for­der­lich­keit von Ar­beits­kampf­maßnah­men kom­me den Ko­ali­tio­nen ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu. Streik­be­glei­ten­de Flashmob-Ak­tio­nen sei­en nicht stets of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net oder stets of­fen­sicht­lich nicht er­for­der­lich zur Durch­set­zung von ta­rif­li­chen Zie­len. Sie sei­en auch nicht ge­ne­rell un­verhält­nismäßig. Zwar un­ter­schie­den sie sich vom herkömmli­chen Ar­beits­kampf­mit­tel des Streiks nicht un­beträcht­lich. Es ge­he um ei­ne „ak­ti­ve" Störung be­trieb­li­cher Abläufe, an­ders als beim Streik feh­le ei­ne Selbstschädi­gung durch den Ent­fall des Vergütungs­an­spru­ches und es bestünde die Ge­fahr, dass der­ar­ti­ge Ak­tio­nen durch ein we­ni­ger be­ein­fluss­ba­res Ver­hal­ten Drit­ter außer Kon­trol­le ge­rie­ten; da­her müss­ten Flashmob-Ak­tio­nen klar als von der Ge­werk­schaft ge­tra­ge­ne Ar­beits­kampf­maßnah­men er­kenn­bar sein. Doch sei die Ar­beit­ge­ber­sei­te die­sen nicht wehr­los aus­ge­lie­fert, son­dern ha­be wirk­sa­me Ver­tei­di­gungsmöglich­kei­ten. Sie könne ihr Haus­recht nut­zen, wo sich straf­bar ma­che, wer ei­nem Ver­weis nicht Fol­ge leis­te, oder ei­nem Flashmob durch ei­ne vorüber­ge­hen­de Be­triebs­sch­ließung be­geg­nen. Es han­de­le sich nicht um „Be­triebs­blo­cka­den", denn Flashmobs sei­en auf ei­ne re­la­tiv kurz­fris­ti­ge, vorüber­ge­hen­de Störung be­trieb­li­cher Abläufe ge­rich­tet. Die bloße Möglich­keit, dass es zu „Ex­zes­sen" kom­me, führe nicht zur ge­ne­rel­len Rechts­wid­rig­keit des Ar­beits­kampf­mit­tels.
 

- 4 -

II.

Mit sei­ner Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügt der Be­schwer­deführer ei­ne Ver­let­zung der Art. 9 Abs. 3, Art. 12, Art. 14, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG so­wie Art. 9 Abs. 3 in Ver­bin­dung mit Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG als Gren­ze rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung.

1. Die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­let­ze ihn in sei­nem Grund-recht aus Art. 9 Abs. 3 GG, da durch Über­deh­nung des Schutz­be­reichs der Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Ge­werk­schaft die Ko­ali­ti­ons­frei­heit des Be­schwer­deführers un­zulässig verkürzt wer­de. Es sei ein ty­po­lo­gi­sches Verständ­nis des­sen ge­bo­ten, was als Ar­beits­kampf­maßnah­me zu be­trach­ten sei, wo­bei ei­ner his­to­ri­schen Ori­en­tie­rung be­son­de­re Be­deu­tung zu­kom­me. Streik und Aus­sper­rung sei­en grundsätz­lich zulässig, Be­triebs­blo­cka­den da­ge­gen un­zulässig. Der Flashmob sei der Blo­cka­de ähn­lich; es ge­he um das tem­poräre „Dicht­ma­chen" der Fi­lia­le. Der Grund­satz der frei­en Wahl der Ar­beits­kampf­mit­tel er­lau­be den Ko­ali­tio­nen nicht, un­be­grenzt neue Ar­beits­kampf­mit­tel zu schaf­fen. Kenn­zeich­nend für ein zulässi­ges Ar­beits­kampf­mit­tel sei die Vor­ent­hal­tung der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tung, wo­hin­ge­gen die ak­ti­ve Be­tei­li­gung Drit­ter so­wie Ein­grif­fe in Ge­sund­heit, Frei­heit und Ei­gen­tum aus­schie­den. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­ken­ne den Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG, in­dem es ihn von der Funk­ti­onsfähig­keit der Ta­rif­au­to­no­mie löse, denn geschützt sei nur, was für die­se er­for­der­lich sei. Durch die Be­tei­li­gung Drit­ter wer­de zu­dem die Kampfstärke ei­ner Ge­werk­schaft von ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Stärke, al­so dem Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad und der Fähig­keit zur Mo­bi­li­sie­rung der Be­leg­schaft gelöst. Für Drit­te gel­te im Übri­gen Art. 8 GG, nicht Art. 9 Abs. 3 GG. Auch sei­en Flashmob-Ak­tio­nen ty­pi­scher­wei­se schwer kon­trol­lier­bar, so dass die Ge­werk­schaft nicht dafür ga­ran­tie­ren könne, dass sich al­le Teil­neh­men­den an die vor­ge­ge­be­nen Spiel­re­geln hal­ten würden. Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit des Be­schwer­deführers wer­de ver­letzt, weil die Zu­las­sung von Flashmobs zu ei­ner pa­ritätswid­ri­gen Aus­ge­stal­tung des Ar­beits­kampf­rechts führe. Die Ge­gen­sei­te könne nicht wirk­sam re­agie­ren, denn die Be­triebs­still­le­gung sei kein Ge­gen­mit­tel, son­dern ei­ne Ka­pi­tu­la­ti­on, und die Ausübung des Haus­rechts kaum möglich, für kurz­fris­ti­ge Ak­tio­nen nicht ge­eig­net und mit dem Ri­si­ko wei­te­rer Es­ka­la­ti­on ver­bun­den. Zu­dem wer­de ein Ar­beits­kampf­mit­tel an­er­kannt, das oh­ne ein Ele­ment der Selbstschädi­gung aus­kom­me, denn an­ders als ein Streik ver­ur­sa­che ein Flashmob für die Ge­werk­schaft prak­tisch kei­ne Kos­ten.

2. Die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­let­ze das Recht des Be­schwer­deführers auf den ge­setz­li­chen Rich­ter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, weil es der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts versäumt ha­be, den Großen Se-

- 5 -

nat an­zu­ru­fen. Ei­ne Ver­pflich­tung zur Vor­la­ge er­ge­be sich nach § 45 Abs. 2 ArbGG aus dem Ge­sichts­punkt der Di­ver­genz, weil sich der Ers­te Se­nat von den Vor­ga­ben des Großen Se­nats zum Ar­beits­kampf­recht weit­ge­hend gelöst ha­be. Zu­dem ha­be die Sa­che grundsätz­li­che Be­deu­tung nach § 45 Abs. 4 ArbGG, denn der Ers­te Se­nat schaf­fe un­ter Um­ge­hung des Großen Se­nats ein qua­li­ta­tiv neu­ar­ti­ges Ar­beits­kampf-mit­tel.

3. Der Be­schwer­deführer wer­de fer­ner in sei­nen Grund­rech­ten aus Art. 9 Abs. 3 GG in Ver­bin­dung mit Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG ver­letzt, weil die an­ge­grif­fe­nen Ur­tei­le die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung miss­ach­te­ten. Nach der We­sent­lich­keits­theo­rie müsse der par­la­men­ta­ri­sche Ge­setz­ge­ber hier selbst re­geln. Zwar ha­be das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt für die Aus­ge­stal­tung des Ar­beits­kampf­rechts ent­schie­den, dass dies nicht für das Verhält­nis zwi­schen gleich­ge­ord­ne­ten Grund­recht­strägern gel­te. Die Un­ter­schei­dung zwi­schen Ak­teu­ren im Gleich­ord­nungs­verhält­nis und im Über-/Un­ter­ord­nungs­verhält­nis über­zeu­ge je­doch nicht. Zu­dem genüge das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht den ver­fas­sungs­recht­li­chen An­for­de­run­gen an die Be­stimmt­heit von Rechts­nor­men, wenn es Ar­beits­kampf­maßnah­men aus­sch­ließlich an­hand des Verhält­nismäßig­keits­prin­zips be­ur­tei­le.

4. Die Mit­glieds­un­ter­neh­men des Be­schwer­deführers sei­en in ih­rem Grund­recht aus Art. 14 GG be­zie­hungs­wei­se Art. 12 GG ver­letzt.

III.

Zu der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ha­ben die Ver­ei­nig­te Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft (ver.di) als Be­klag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens, der Deut­sche Ge­werk­schafts­bund (DGB), für die Bun­des­re­gie­rung das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les (BMAS), der Han­dels­ver­band Deutsch­land (HDE) so­wie die Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­verbände (BDA) Stel­lung ge­nom­men; der Be­schwer­deführer hat auf die ein­ge­gan­ge­nen Stel­lung­nah­men er­wi­dert.

1. Die Ver­ei­nig­te Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft (ver.di) ver­tei­digt die an­ge­grif­fe­nen ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­tei­le. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ha­be Flashmob-Ak­tio­nen nicht ge­ne­rell für zulässig erklärt, son­dern fest­ge­stellt, dass die­se Ak­tio­nen nicht in al­len ernst­haft in Be­tracht kom­men­den Fall­ge­stal­tun­gen un­verhält­nismäßig sei­en. Die Be­tei­li­gung Drit­ter an Flashmobs ste­he dem nicht ent­ge­gen. An ge­werk­schaft­li­chen Ar­beitskämp­fen sei­en Beschäftig­te an­de­rer Be­trie­be und Ge­werk­schaf­ten, Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge und sons­ti­ge In­ter­es­sier­te schon im­mer pas­siv oder ak­tiv be­tei­ligt.
 

- 6 -

Die ge­werk­schaft­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on müsse Gäste dar­an hin­dern, Scha­den zu stif­ten und die Ge­werk­schaft täte auch al­les, um Ex­zes­se zu ver­hin­dern. Flashmobs würden als Ar­beits­kampf­mit­tel nur ein­ge­setzt, wenn sie auch be­trieb­lich un­terstützt und ge­tra­gen würden, al­so nicht un­abhängig von der ei­ge­nen Stärke der Ko­ali­ti­on. Die Ar­beit­ge­ber­sei­te ha­be ge­eig­ne­te Ver­tei­di­gungs­mit­tel, denn die sus­pen­die­ren­de Be­triebs­still­le­gung er­zeu­ge Druck auf die Ge­werk­schaft, den Be­trof­fe­nen Streik- be­zie­hungs­wei­se Aus­sper­rungs­un­terstützung zu zah­len, und das Haus­recht las­se den Ver­bleib im Be­trieb zum Haus­frie­dens­bruch wer­den. Ein Flashmob sei kei­ne Be­triebs­blo­cka­de, denn der Zu­gang zum Geschäft wer­de nicht be­hin­dert. Sch­ließlich sei zu be­ach­ten, dass sich die Be­din­gun­gen, un­ter de­nen Ar­beitskämp­fe im Ein­zel­han­del geführt würden, in den letz­ten Jah­ren un­ter an­de­rem durch den Ein­satz von Leih­ar­beit und Werk­verträgen zu Las­ten der Ge­werk­schaf­ten verändert hätten. Flashmob-Ak­tio­nen könn­ten an­de­re Ar­beits­kampf­mit­tel da­her zwar nicht er­set­zen, sie aber ergänzen. Sie würden, wie Streiks, durch Si­tua­ti­ons­ana­ly­sen, Ak­ti­ons­pla­nun­gen und Schu­lun­gen vor­be­rei­tet und Ver­hal­tens­re­geln zum Bei­spiel zum Schutz ver­derb­li­cher Wa­re ver­mit­telt. Die ört­li­che Ar­beits­kampf­lei­tung sei dafür ver­ant­wort­lich, dass die­se Re­geln ein­ge­hal­ten und Störun­gen durch Drit­te un­ter­bun­den würden.

2. Der Deut­sche Ge­werk­schafts­bund (DGB) hält die Ver­fas­sungs­be­schwer­de für un­be­gründet. Schutz­be­reich und Gren­zen der Ko­ali­ti­ons­frei­heit sei­en ver­fas­sungs­recht­lich geklärt. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ha­be dies nur da­hin­ge­hend aus­ge­stal­tet, dass streik­be­glei­ten­de, ge­werk­schaft­lich ge­tra­ge­ne Flashmob-Ak­tio­nen ei­ner be­stimm­ten Art nicht von vorn­her­ein ge­ne­rell rechts­wid­rig sei­en. Es ha­be dem Ar­beits­kampf­mit­tel der ak­ti­ven Be­triebsstörung mit Hil­fe des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes en­ge Gren­zen ge­setzt. Stel­le sich im Nach­hin­ein die Rechts­wid­rig­keit der Ak­ti­on her­aus, lau­fe die Ge­werk­schaft Ge­fahr, auf Scha­dens­er­satz in An­spruch ge­nom­men zu wer­den. Die Zu­las­sung des Flashmobs als Ar­beits­kampf­mit­tel sei für die Funk­ti­onsfähig­keit der Ta­rif­au­to­no­mie als not­wen­di­ges Kor­re­lat zur Möglich­keit der Leih­ar­beit auf Ar­beit­ge­ber­sei­te er­for­der­lich. Dies be­ein­träch­ti­ge nicht die Pa­rität der Ar­beits­kampf­mit­tel. Es sei auch zwei­fel­haft, ob Flashmob-Ak­tio­nen ei­ne größere prak­ti­sche Be­deu­tung in Ar­beitskämp­fen er­lan­gen könn­ten.

3. Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les (BMAS) hält die Ver­fas­sungs­be­schwer­de für be­gründet. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ha­be bei der Abwägung der Grund­rechts­po­si­tio­nen un­zu­tref­fend ge­wich­tet. Es könne da­hin­ste­hen, ob nur die klas­si­schen In­stru­men­te von Streik und Aus­sper­rung geschützt sei­en; je­den­falls sei­en Flashmob-Ak­tio­nen un­zulässig, weil sie von der Ge­werk­schaft frei von ei­ge­nen Ri­si­ken ein­ge­setzt wer­den könn­ten und der Ge­gen­sei­te kei­ne ge­eig­ne­ten Ver­tei­di-

- 7 -

gungsmöglich­kei­ten ließen, denn Be­triebs­sch­ließung und Haus­ver­bot sei­en nicht wirk­sam.

4. Der Han­dels­ver­band Deutsch­land (HDE) hält die Ver­fas­sungs­be­schwer­de für be­gründet. Ge­gen Flashmob-Ak­tio­nen ge­be es kei­ne wirk­sa­men Ver­tei­di­gungsmöglich­kei­ten; es kom­me auch zu Ex­zes­sen. Ins­be­son­de­re ließen sich Haus­ver­bo­te nicht ef­fi­zi­ent durch­set­zen. Es han­de­le sich un­abhängig von der Dau­er um un­zulässi­ge Be­triebs­blo­cka­den, denn es könne kei­nen Un­ter­schied ma­chen, ob der Be­trieb von außen blo­ckiert wer­de oder ob ei­ne Blo­cka­de der Kas­sen von in­nen er­fol­ge. Auch müsse er­heb­li­che Ar­beits­zeit auf­ge­wen­det wer­den, nach ei­nem Flashmob sämt­li­che Ar­ti­kel wie­der ein­zuräum­en.

5. Die Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­verbände (BDA) meint, der Flashmob sei von der Kampf­mit­tel­frei­heit nicht mehr um­fasst. Er sei kein fried­li­ches Ar­beits­kampf­mit­tel und zur Her­stel­lung ei­nes Kräfte­gleich­ge­wichts we­der er­for­der­lich noch verhält­nismäßig. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt berück­sich­ti­ge nicht aus­rei­chend, dass Flashmob-Ak­tio­nen - an­ders als Streiks - un­mit­tel­bar in Ei­gen­tum und Be­sitz der Ge­gen­sei­te ein­grif­fen. Art. 9 Abs. 3 GG ge­be aber kein Recht, das Ei­gen­tum des Geg­ners zu ok­ku­pie­ren, um Ver­hand­lungs­druck zu er­zeu­gen.

B.

Gründe für die An­nah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de im Sin­ne von § 93a Abs. 2 BVerfGG lie­gen nicht vor.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat kei­ne grundsätz­li­che ver­fas­sungs­recht­li­che Be­deu­tung im Sin­ne des § 93a Abs. 2 Buch­sta­be a BVerfGG, denn die Maßstäbe zur Be­ur­tei­lung von Ar­beitskämp­fen, die sich aus Art. 9 Abs. 3 GG er­ge­ben, sind geklärt (vgl. BVerfGE 84, 212 <224 ff.>; 88, 103 <113 ff.>; 92, 365 <393 ff.>). Dies gilt auch für die Fra­ge nach der Kom­pe­tenz des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Fort­ent­wick­lung des Ar­beits­kampf­rechts (vgl. BVerfGE 84, 212 <226 f.>; 88, 103 <115 f.>).

Die An­nah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist auch nicht nach § 93a Abs. 2 Buch­sta­be b BVerfGG zur Durch­set­zung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG ge­nann­ten Rech­te an­ge­zeigt, denn die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist oh­ne Aus­sicht auf Er­folg.

- 8 -

I. 

So­weit der Be­schwer­deführer ei­ne Ver­let­zung der aus Art. 12 be­zie­hungs­wei­se Art. 14 GG ab­ge­lei­te­ten Rech­te sei­ner vom Flashmob be­trof­fe­nen Mit­glieds­un­ter­neh­men gel­tend macht, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de un­zulässig. Ei­ne Ver­let­zung wird hier oh­ne­hin nur be­haup­tet, oh­ne die­se näher zu be­gründen. Der Be­schwer­deführer ist nicht selbst be­trof­fen.

II.

So­weit die Ver­fas­sungs­be­schwer­de zulässig ist, ist sie un­be­gründet.

1. Die an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen ver­let­zen nicht die in Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Ko­ali­ti­ons­frei­heit des Be­schwer­deführers.

a) Das Dop­pel­grund­recht des Art. 9 Abs. 3 GG schützt nicht nur Ein­zel­ne in ih­rer Frei­heit, ei­ne Ver­ei­ni­gung zur Wah­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen zu gründen, ihr bei­zu­tre­ten oder fern­zu­blei­ben oder sie zu ver­las­sen. Geschützt ist auch die Ko­ali­ti­on selbst in ih­rem Be­stand, ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Aus­ge­stal­tung und in ih­ren Betäti­gun­gen, so­fern die­se der Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen die­nen. Der Schutz ist nach mitt­ler­wei­le ständi­ger Recht­spre­chung nicht et­wa von vorn­her­ein auf den Be­reich des Un­erläss­li­chen be­schränkt, son­dern er­streckt sich auf al­le ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen (vgl. BVerfGE 93, 352 <358 f.>; zu­dem BVerfGE 94, 268 <283>; 100, 271 <282>; 103, 293 <304> m.w.N.). Er ist auch nicht auf die tra­di­tio­nell an­er­kann­ten For­men des Streiks und der Aus­sper­rung be­schränkt, denn es gibt kei­nen An­halts­punkt dafür, dass al­lein die­se Ar­beits­kampf-mit­tel in ih­rer his­to­ri­schen Aus­prägung vom Ver­fas­sungs­ge­ber als Aus­druck ei­nes prästa­bi­len Gleich­ge­wichts an­ge­se­hen wor­den wären (vgl. BVerfGE 84, 212 <229 f.>). Die Wahl der Mit­tel, die die Ko­ali­tio­nen zur Er­rei­chung der ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Zwe­cke für ge­eig­net hal­ten, überlässt Art. 9 Abs. 3 GG viel­mehr grundsätz­lich ih­nen selbst. Dies folgt aus der Be­deu­tung des Art. 9 Abs. 3 GG als Frei­heits-recht der Ko­ali­tio­nen und aus der Staats­fer­ne der Ko­ali­ti­ons­frei­heit (vgl. BVerfGE 92, 365 <393> m.w.N.).

Das Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit be­darf al­ler­dings der Aus­ge­stal­tung durch die Rechts­ord­nung, so­weit es die Be­zie­hun­gen zwi­schen Trägern wi­der­strei­ten­der In­ter­es­sen zum Ge­gen­stand hat (vgl. BVerfGE 84, 212 <228>; 88, 103 <115>; 92, 365 <394>). Bei­de Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­nießen den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG in glei­cher Wei­se, ste­hen bei sei­ner Ausübung aber in Geg­ner­schaft zu­ein­an­der. Sie
 

- 9 -

sind auch in­so­weit vor staat­li­cher Ein­fluss­nah­me geschützt, als sie zum Aus­tra­gen ih­rer In­ter­es­sen­ge­gensätze Kampf­mit­tel mit beträcht­li­chen Aus­wir­kun­gen auf den Geg­ner und die All­ge­mein­heit ein­set­zen (vgl. BVerfGE 88, 103 <115>; 92, 365 <394>).

Bei der Aus­ge­stal­tung des Ar­beits­kampf­rechts be­steht ein wei­ter Hand­lungs­spiel­raum. Das Grund­ge­setz schreibt nicht vor, wie die ge­gensätz­li­chen Grund­rechts­po­si­tio­nen im Ein­zel­nen ab­zu­gren­zen sind; es ver­langt kei­ne Op­ti­mie­rung der Kampf­be­din­gun­gen (vgl. BVerfGE 92, 365 <394 ff.>). Um­strit­te­ne Ar­beits­kampf­maß-nah­men wer­den un­ter dem Ge­sichts­punkt der Pro­por­tio­na­lität über­prüft; durch den Ein­satz von Ar­beits­kampf­maßnah­men soll kein ein­sei­ti­ges Über­ge­wicht bei Ta­rif­ver­hand­lun­gen ent­ste­hen (vgl. BVerfGE 84, 212 <229>; 92, 365 <395>). Die Ori­en­tie­rung des Bun­des­ar­beits­ge­richts am Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ist in­so­fern nicht zu be­an­stan­den (vgl. BVerfGE 84, 212 <229>; 92, 365 <395>; ent­spre­chend BAG, Großer Se­nat, Be­schluss vom 21. April 1971 - GS 1/68 -, ju­ris, so­wie EGMR, En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei, Ur­teil vom 21. April 2009, Nr. 68959/01, - NZA 2010, S. 1423, §§ 24, 32).

b) Aus­ge­hend von die­sen Maßstäben lässt sich ei­ne Ver­let­zung des Be­schwer­deführers in sei­ner Ko­ali­ti­ons­frei­heit aus Art. 9 Abs. 3 GG durch die an­ge­grif­fe­nen Ur­tei­le nicht fest­stel­len. Ge­werk­schaft­lich ge­tra­ge­ne, auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen be­zo­ge­ne so­ge­nann­te Flashmob-Ak­tio­nen der vor­lie­gend zu be­ur­tei­len­den Art fal­len in den Schutz­be­reich der Ko­ali­ti­ons­frei­heit aus Art. 9 Abs. 3 GG.

aa) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt geht zu­tref­fend da­von aus, dass die Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Betäti­gung ko­ali­ti­ons­spe­zi­fisch ist, grundsätz­lich nicht nach der Art des von der Ko­ali­ti­on gewähl­ten Mit­tels, son­dern nach dem von ihr da­mit ver­folg­ten Ziel zu er­fol­gen hat. Es be­steht kein An­lass, am ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Zweck des Auf­rufs zu ei­nem Flashmob der vor­lie­gend zu be­ur­tei­len­den Art zu zwei­feln, der streik­be­glei­tend während der lau­fen­den Ta­rif­aus­ein­an­der­set­zung er­kenn­bar dar­auf aus­ge­rich­tet ist, rechtmäßige Ar­beits­kampf­zie­le zu un­terstützen.

Die Fra­ge, ob straf­ba­re Hand­lun­gen von vorn­her­ein aus dem Schutz­be­reich der Ko­ali­ti­ons­frei­heit aus­ge­schlos­sen sind, muss vor­lie­gend nicht be­ant­wor­tet wer­den. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt, das al­lein dar­auf ab­stellt, dass Flashmob-Ak­tio­nen nicht ge­ne­rell un­zulässig sei­en, geht in ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se da­von aus, dass es hier um Auf­ru­fe zu streik­be­glei­ten­den Flashmob-Ak­tio­nen geht, die je­den­falls nicht ty­pi­scher­wei­se mit Straf­ta­ten wie Haus­frie­dens­bruch, Nöti­gung oder Sach­beschädi­gung ein­her­ge­hen. Tatsächlich hat­te die Ge­werk­schaft in

- 10 -

ih­rem Flug­blatt, das für den Be­schwer­deführer An­lass war, die Un­ter­las­sung ver­gleich­ba­rer Auf­ru­fe zu for­dern, aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass kei­ne Frisch­wa­re in die Ein­kaufs­wa­gen ge­legt wer­den sol­le, al­so Sach­beschädi­gun­gen ver­mie­den wer­den soll­ten, und sie hat auch nicht zum Haus­frie­dens­bruch auf­ge­for­dert. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat den An­trag so aus­ge­legt, dass ein Auf­ruf da­zu, Wa­gen mit ver­derb­li­cher Frisch­wa­re zu be­la­den oder Wa­ren ein­scan­nen zu las­sen, sie aber so­dann nicht zu be­zah­len und den gefüll­ten Wa­gen an der Kas­se ste­hen zu las­sen, nicht Ver­fah­rens­ge­gen­stand war, wes­halb es über die Rechtmäßig­keit ei­nes der­ar­ti­gen Auf­rufs nicht ent­schie­den hat. Es nimmt für sei­ne Aus­sa­gen viel­mehr ei­ne Fall­kon­stel­la­ti­on zum Aus­gangs­punkt, in der - so­weit er­sicht­lich - Straf­ta­ten nicht be­gan­gen wur­den.

bb) Die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Kri­te­ri­en zur Be­ur­tei­lung von Flashmob-Ak­tio­nen sind auch hin­sicht­lich der Gren­zen der Ko­ali­ti­ons­frei­heit ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

(1) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt berück­sich­tigt ins­be­son­de­re, dass sich durch die Teil­nah­me Drit­ter an Flashmob-Ak­tio­nen die Ge­fahr erhöhen kann, dass die­se außer Kon­trol­le ge­ra­ten, weil das Ver­hal­ten Drit­ter we­ni­ger be­ein­fluss­bar ist. Es setzt der - im Aus­gangs­fall auch tatsächlich ein­ge­schränk­ten - Teil­nah­me Drit­ter da­her auch recht­li­che Gren­zen. So muss der Flashmob als ge­werk­schaft­lich ge­tra­ge­ne Ar­beits­kampf­maßnah­me er­kenn­bar sein, al­so deut­lich wer­den, dass es sich nicht um ei­ne „wil­de", nicht ge­werk­schaft­lich ge­tra­ge­ne Ak­ti­on han­delt, was auch für Scha­dens­er­satz­for­de­run­gen der Ar­beit­ge­ber bei rechts­wid­ri­gen Ak­tio­nen von Be­deu­tung ist. In ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se berück­sich­tigt das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch, dass Flashmob-Ak­tio­nen - an­ders als Streiks - kein Ele­ment un­mit­tel­ba­rer Selbstschädi­gung der Teil­neh­men­den in Form des Ver­lus­tes des Ar­beits­ent­gelts in­ne­wohnt, das ei­nen (ei­gen-)ver­ant­wort­li­chen Um­gang mit dem Ar­beits­kampf-mit­tel fördern kann. Der Ge­halt des Art. 9 Abs. 3 GG, der so­wohl die Ge­werk­schaft als auch die Ar­beit­ge­ber­sei­te schützt, wird je­doch nicht ver­kannt, wenn das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­auf ab­stellt, dass der Ar­beit­ge­ber­sei­te ge­eig­ne­te Ver­tei­di­gungs­mit­tel ge­gen die hier in Re­de ste­hen­den Ak­tio­nen zur Verfügung stünden. Es ist nicht Auf­ga­be des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, ei­ne ei­ge­ne Einschätzung zur prak­ti­schen Wirk­sam­keit von Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten der Ar­beit­ge­ber­sei­te an die Stel­le der­je­ni­gen der Fach­ge­rich­te zu set­zen, so­lan­ge die­se nicht ei­ner deut­li­chen Fehl­einschätzung fol­gen. Ei­ne sol­che ist hier nicht er­kenn­bar, denn das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat sich mit der Fra­ge nach wirk­sa­men Ge­gen­maßnah­men der Ar­beit­ge­ber­sei­te ge­gen ei­nen streik­be­glei­ten­den Flashmob in­ten­siv aus­ein­an­der­ge­setzt. Es berück­sich­tigt da­bei ins­be­son­de­re auch die In­ter­es­sen der Ar­beit­ge­ber­sei­te. Da­nach ist ein Haus-
 

- 11 -

ver­bot ein Mit­tel zur Ab­wehr der hier strei­ti­gen Ar­beits­kampf­maßnah­men, so­weit Teil­neh­men­de äußer­lich als sol­che zu er­ken­nen sind, zum Bei­spiel auf­grund von Klei­dung oder Mit­glieds­zei­chen der Ge­werk­schaft oder auf­grund ein­deu­ti­gen Ver­hal­tens; die Befürch­tung, dass Teil­neh­men­de der Auf­for­de­rung, die Ein­zel­han­dels­fi­lia­le zu ver­las­sen, ver­brei­tet kei­ne Fol­ge leis­ten würden, wird durch die Straf­an­dro­hung des § 123 Abs. 1 2. Alt. StGB re­la­ti­viert. Auch die An­nah­me, ei­ne sus­pen­die­ren­de Be­triebs­still­le­gung sei in Fällen der vorüber­ge­hen­den Störung des Be­triebs­ab­lau­fes durch ei­nen Flashmob nicht wir­kungs­los, ist je­den­falls nicht of­fen­sicht­lich un­rich­tig; mit ihr verlören auch die Ar­beits­wil­li­gen ih­ren Lohn­an­spruch, was ein für die Ge­werk­schaft be­acht­li­cher und die Kampf­pa­rität fördern­der Ef­fekt ist. Ge­gen die­se fach­ge­richt­li­che Einschätzung, das Haus­recht und die vorüber­ge­hen­de Be­triebs­still­le­gung sei­en als wirk­sa­me Ver­tei­di­gungs­mit­tel an­zu­se­hen, ist ver­fas­sungs­recht­lich da­her nichts zu er­in­nern.

(2) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­kennt den Schutz­ge­halt des Art. 9 Abs. 3 GG auch nicht mit Blick auf die vorüber­ge­hen­de Er­schwe­rung des Zu­gangs zu den Kas­sen durch be­la­de­ne Ein­kaufs­wa­gen und durch den Ein­kauf von Cent-Ar­ti­keln, denn die an sich durch­aus ge­wich­ti­ge Be­ein­träch­ti­gung des Be­triebs war nicht um­fas­send und von ver­gleichs­wei­se kur­zer Dau­er. Es ist nicht er­sicht­lich, dass der Kas­sen­be­reich durch die hier kon­kret zu be­ur­tei­len­de Ak­ti­on nach­hal­tig blo­ckiert ge­we­sen wäre.

2. Art. 28 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on (Grund­rech­te­char­ta - Eu­GRCh) zum Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und Kol­lek­tiv­maß-nah­men ein­sch­ließlich des Streiks ist hier ent­ge­gen ei­ner in den Stel­lung­nah­men geäußer­ten Auf­fas­sung nicht an­wend­bar. Nach Art. 51 Abs. 1 Eu­GRCh bin­det die Char­ta die Mit­glied­staa­ten aus­sch­ließlich bei der Durchführung des Rechts der Uni-on. Die Char­ta fin­det kei­ne An­wen­dung, wenn über ei­nen Sach­ver­halt zu ent­schei­den ist, für den der Uni­on die Re­ge­lungs­kom­pe­tenz fehlt. Das Primärrecht schließt ei­ne Zuständig­keit der Uni­on für das Ko­ali­ti­ons­recht, Streik­recht und Aus­sper­rungs-recht in Art. 153 Abs. 5 AEUV aus­drück­lich aus.

3. Die Rüge des Be­schwer­deführers zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hat kei­nen Er­folg. Der ge­setz­li­che Rich­ter ist nicht da­durch ent­zo­gen wor­den, dass der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht an den Großen Se­nat vor­ge­legt hat.

a) Recht­su­chen­de können dem ge­setz­li­chen Rich­ter da­durch ent­zo­gen wer­den, dass das Ge­richt der Ver­pflich­tung zur Vor­la­ge an ein an­de­res Ge­richt nicht nach­kommt (vgl. BVerfGE 13, 132 <143>; 101, 331 <359>). Auch die un­ter­las­se­ne Vor­la-
 

- 12 -

ge an den Großen Se­nat ei­nes obers­ten Bun­des­ge­richts kann Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ver­let­zen (vgl. BVerfGE 19, 38 <43>; BVerfGK 2, 213 <220>). Ein Ver­s­toß ge­gen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch Nicht­vor­la­ge liegt al­ler­dings nur vor, wenn die Aus­le­gung und An­wen­dung ein­fa­chen Rechts nicht nur feh­ler­haft, son­dern willkürlich ist (grund­le­gend BVerfGE 3, 359 <364 f.>).

b) Da­von aus­ge­hend ist nicht er­sicht­lich, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Vor­la­ge­pflicht aus § 45 ArbGG willkürlich ver­kannt hätte. Das gilt so­wohl für die An­for­de­run­gen an ei­ne Di­ver­genz­vor­la­ge als auch für je­ne an ei­ne Grund­satz­vor­la­ge.

aa) Der Große Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat kei­nen Rechts­satz zum Ar­beits­kampf­recht auf­ge­stellt, von dem die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung ab­wi­che. Auch nach der Recht­spre­chung des Großen Se­nats gibt es ei­ne „Kampf­frei­heit" bei der Wahl der Mit­tel des Ar­beits­kamp­fes und es gilt der Grund­satz der Waf­fen­gleich­heit als Kampf­pa­rität (vgl. BAG, Be­schluss vom 28. Ja­nu­ar 1955 - GS 1/54 -, ju­ris, Rn. 65); maßgeb­lich ist der Verhält­nismäßig­keits­grund­satz (vgl. BAG, Be­schluss vom 21. April 1971 - GS 1/68 -, ju­ris, Rn. 62 ff.), der auch die vor­lie­gen­de Ent­schei­dung trägt.

bb) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat auch ei­ne Grund­satz­vor­la­ge nicht willkürlich un­ter­las­sen. Es kann da­hin­ste­hen, ob § 45 Abs. 4 ArbGG ver­fas­sungs­kon­form da-hin­ge­hend aus­zu­le­gen ist, dass bei grundsätz­li­cher Be­deu­tung zwin­gend vor­zu­le­gen ist oder ob ein Er­mes­sen be­steht. Je­den­falls ist dies im Rah­men des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur an­hand des Willkürmaßstabs zu über­prüfen. Für Willkür spricht aber vor­lie­gend nichts. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Recht­spre­chung zum Ar­beits-kampf­recht nicht in Fra­ge ge­stellt, son­dern für ei­nen kon­kre­ten Sach­ver­halt wei­ter­ent­wi­ckelt.

4. Der Be­schwer­deführer kann nicht mit Er­folg gel­tend ma­chen, er sei in sei­nen Grund­rech­ten aus Art. 9 Abs. 3 GG in Ver­bin­dung mit Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG ver­letzt, weil die an­ge­grif­fe­nen Ur­tei­le die Gren­zen rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung miss­ach­te­ten.

a) Die Ge­rich­te sind nicht aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Gründen ge­hin­dert, die Aus­ge­stal­tung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit vor­zu­neh­men, weil dies al­lein Sa­che des Ge­setz­ge­bers wäre. Zwar ist es Auf­ga­be des Ge­setz­ge­bers, die Ko­ali­ti­ons­frei­heit näher aus­zu­ge­stal­ten. So­weit es um das Verhält­nis der Par­tei­en des Ar­beits­kamp­fes als gleich­ge­ord­ne­te Grund­recht­sträger geht, muss die­se Aus­for­mung nicht zwin­gend durch ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen er­fol­gen (vgl. BVerfGE 84, 212 <226 f.>; 88, 103

- 13 -

<115 f.> m.w.N.). Die Ge­rich­te sind auf­grund des aus dem Rechts­staats­prin­zip ab­ge­lei­te­ten Jus­tiz­gewähr­leis­tungs­an­spruchs ver­pflich­tet, wir­kungs­vol­len Rechts­schutz zu bie­ten (vgl. BVerfGE 85, 337 <345>; 107, 395 <406 f.>). Sie müssen bei un­zu­rei­chen­den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben mit den an­er­kann­ten Me­tho­den der Rechts­fin­dung aus den be­ste­hen­den Rechts­grund­la­gen ab­lei­ten, was im Ein­zel­fall gilt (vgl. BVerfGE 84, 212 <226 f.>). Ent­schie­den die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen ar­beits­kampf­recht­li­che Strei­tig­kei­ten mit Hin­weis auf feh­len­de ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen nicht, ver­hiel­ten sie sich ih­rer­seits ver­fas­sungs­wid­rig.

b) Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts genügt auch den An­for­de­run­gen, die sich aus dem Rechts­staats­prin­zip für die Be­stimmt­heit des Rechts er­ge­ben. Der Grund­satz der Be­stimmt­heit ver­langt von der Ge­setz­ge­bung, Tat­bestände so präzi­se zu for­mu­lie­ren, dass von ei­ner Norm Adres­sier­te ihr Han­deln kal­ku­lie­ren können, weil die Fol­gen der Re­ge­lung für sie vor­aus­seh­bar und be­re­chen­bar sind (vgl. BVerfGE 78, 205 <212>; 84, 133 <149>). Rechts­nor­men brau­chen al­ler­dings nur so be­stimmt zu sein, wie dies nach der Ei­gen­art der zu re­geln­den Sach­ver­hal­te mit Rück­sicht auf den Norm­zweck möglich ist (vgl. BVerfGE 78, 205 <212>; 84, 133 <149>), wes­halb auch un­be­stimm­te Rechts­be­grif­fe oder aus­le­gungsfähi­ge Ge­ne­ral­klau­seln zulässig sind (vgl. BVerfGE 31, 255 <264>; 110, 33 <56 f.>). Die­se bedürfen dann der Kon­kre­ti­sie­rung durch die Ge­rich­te. Den Ge­rich­ten sind hier­bei durch das Rechts­staats­prin­zip, ins­be­son­de­re durch die Grundsätze der Be­stimmt­heit und der Rechts­si­cher­heit, Gren­zen ge­setzt. An­ge­sichts sei­ner Wei­te ist bei der Ab­lei­tung kon­kre­ter Be­gren­zun­gen je­doch be­hut­sam vor­zu­ge­hen (vgl. BVerfGE 111, 54 <82>).

Da­nach un­ter­liegt es von Ver­fas­sung we­gen kei­nen Be­den­ken, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Flashmob-Ak­tio­nen auf der Grund­la­ge des gel­ten­den Rechts nach Maßga­be nähe­rer Ab­lei­tun­gen aus dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz nicht als ge­ne­rell un­zulässig be­ur­teil­te. Der hierfür vom Bun­des­ar­beits­ge­richt maßgeb­lich her­an­ge­zo­ge­ne Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ist zwar in­halt­lich un­be­stimmt, aber dog­ma­tisch de­tail­liert durch­formt. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt präzi­siert so die An­for­de­run­gen an ei­nen Flashmob, nach­dem die übri­gen Vor­aus­set­zun­gen des Schut­zes von Art. 9 Abs. 3 GG be­jaht wor­den sind. Die Verhält­nismäßig­keit struk­tu­riert die ge­richt­li­che Über­prüfung der Gren­zen, die ei­ner grund­recht­lich geschütz­ten
 

- 14 -

Frei­heit ge­setzt sind. Dies genügt den An­for­de­run­gen, die sich aus der Ver­fas­sung für die auf das Recht be­zo­ge­ne Hand­lungs­ori­en­tie­rung der Ar­beits­kampf­par­tei­en stel­len.

III.

Die­se Ent­schei­dung ist un­an­fecht­bar.

Kirch­hof 

Ma­sing 

Ba­er