Hes­si­sches LAG, Be­schluss vom 11.04.2013, 9 TaBV 308/12

Te­nor:

Die Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 1) bis 14) ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Of­fen­bach am Main vom 22. Au­gust 2012 - 10 BV 6/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

Gründe

I.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten dar­um, ob die Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer als De­le­gier­ten­wahl oder un­mit­tel­ba­re Wahl durch­zuführen ist.

Die Be­tei­lig­ten zu 1) bis 14) sind Ar­beit­neh­mer der Be­tei­lig­ten zu 16). Die­se hält 100 % der Geschäfts­an­tei­le der Be­tei­lig­ten zu 17) und 18). Es be­steht ein Auf­sichts­rat mit je acht Mit­glie­dern der An­teils­eig­ner und der Ar­beit­neh­mer. Nach­dem in den letz­ten Jah­ren die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat je­weils auf An­trag der IG BCE durch Be­schluss des Amts­ge­richts gemäß § 104 Abs.3 Nr. 2 AktG in Verb. mit § 6 Abs. 2 Satz 1 Mit­bestG be­stellt wor­den wa­ren, wur­de der Ge­samt­be­triebs­rat durch Be­schluss des Hess. Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 29. Ju­li 2010 (– 9 TaBV 4/10 –) ver­pflich­tet, im Un­ter­neh­men der Be­tei­lig­ten zu 16) ei­nen aus drei Mit­glie­dern be­ste­hen­den Haupt­wahl­vor­stand zur Durchführung der Auf­sichts­rats­wah­len nach dem Mit­bestG 1976 zu be­stel­len. Das Un­ter­neh­men hat durch Aus­hang vom 12. Mai 2011 (Bl. 12 bis 14 d. A.) be­kannt ge­macht, bei den Be­tei­lig­ten zu 16) bis 18) sei­en ins­ge­samt 7678 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. In sei­ner Be­kannt­ma­chung über die Art der Wahl vom 5. Ju­li 2011, aus­gehängt am 11. Ju­li 2011 (Bl. 11 d. A.) hat der Haupt­wahl­vor­stand mit­ge­teilt, dass die Wahl gemäß § 9 Abs. 1 Mit­bestG als De­le­gier­ten­wahl durch­geführt wird, wenn nicht die wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer die un­mit­tel­ba­re Wahl be­sch­ließen. Ein sol­cher Be­schluss wur­de nicht ge­fasst. Durch wei­te­ren Be­schluss des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 22. Sept. 2011 – 9 TaBV­Ga 166/11 – wur­de dem Be­tei­lig­ten zu 15) un­ter­sagt, bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che die Wahl als De­le­gier­ten­wahl durch­zuführen.

Der Haupt­wahl­vor­stand ist von ei­ner De­le­gier­ten­wahl aus­ge­gan­gen. In sei­ner Sit­zung vom 5. Ju­li 2011 stell­te er für den 1. Ju­li 2011 ei­ne Ge­samt­beschäftig­ten­zahl von 8.341 Per­so­nen fest (7.875 Ar­beit­neh­mer, 22 lei­ten­de An­ge­stell­te und 444 Leih­ar­beit­neh­mer auf Stamm­ar­beitsplätzen, Pro­to­koll Bl. 35 bis 37 d. A., Über­sicht Bl. 42 d. A.).

Mit vor­lie­gen­dem am 9. Aug. 2011 beim Ar­beits­ge­richt Ha­nau ein­ge­lei­te­ten Haupt­sa­che­ver­fah­ren wol­len die Be­tei­lig­ten zu 1) bis 14) den Haupt­wahl­vor­stand ver­pflich­tet se­hen, die Wah­len der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat in un­mit­tel­ba­rer Wahl durch­zuführen. Sie sind der Auf­fas­sung ge­we­sen, es ha­be ei­ne un­mit­tel­ba­re Wahl statt­zu­fin­den, da Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­rech­nung der Beschäftig­ten­zahl nach § 9 Abs. 1 und 2 Mit­bestG nicht mitzähl­ten. Es sei auch nicht er­sicht­lich, auf­grund wel­cher tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen der Haupt­wahl­vor­stand zu der von ihm zu­grun­de ge­leg­ten Ar­beit­neh­mer­zahl ge­langt sei. 2010 ha­be die Be­tei­lig­te zu 16) kei­ne Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt, für 2011 ha­be man 33 bis 73 Leih­ar­beit­neh­mer in der Pro­duk­ti­on ein­ge­plant. Die­se sei­en bei der Be­tei­lig­ten zu 16) zum größten Teil als Kon­junk­tur­puf­fer ein­ge­setzt. Zum 31. März 2012 sei die Zahl der Leih­ar­beit­neh­mer wie­der auf das Ni­veau vor dem Boom zurück­ge­fah­ren wor­den, so dass En­de des ers­ten Vier­tel­jah­res nur noch 168 Leih­ar­beit­neh­mer im Kon­zern ge­ar­bei­tet hätten. Dass die Leih­ar­beit­neh­mer auf Plan­stel­len ein­ge­setzt sei­en, be­haup­te­ten die Be­tei­lig­ten zu 15) bis 18) nur ins Blaue hin­ein und könne nicht über­prüft wer­den.

Die Be­tei­lig­ten zu 1) bis 14) ha­ben be­an­tragt,

dem Haupt­wahl­vor­stand (Be­tei­lig­ter zu 15)) auf­zu­ge­ben, die Wah­len der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter zu dem bei der Be­tei­lig­ten zu 16) be­ste­hen­den Auf­sichts­rat in un­mit­tel­ba­rer Wahl nach § 9 Abs. 2 Mit­bestG durch­zuführen.

Die Be­tei­lig­ten zu 15) bis 18) ha­ben be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Die Be­tei­lig­ten zu 15) bis 18) ha­ben vor­ge­tra­gen, am 5. Ju­li 2011 sei ei­ne Beschäftig­ten­zahl von 8.341 Mit­ar­bei­tern fest­ge­stellt wor­den (Be­weis: Lis­ten auf Da­tenträger (CD-ROM) Bl. 82 d. A.). Die da­bei zu berück­sich­ti­gen­den 444 Leih­ar­beit­neh­mer be­leg­ten Stamm­ar­beitsplätze mit fes­ten Ar­beitsplätzen und ei­ner be­trieb­li­chen Aus­bil­dung. En­de März 2012 – so die Ar­beits­di­rek­to­rin der Be­tei­lig­ten zu 16) im Anhörungs­ter­min vom 26. März 2012 – sei­en nur 200 Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt wor­den, dies sei aber zum Zeit­punkt der Ein­lei­tung die­ses Ver­fah­rens nicht ab­seh­bar ge­we­sen. Im Ju­li 2011 sei ein der­ar­ti­ger Beschäfti­gungs­ein­bruch noch nicht ab­seh­bar ge­we­sen.

Die Be­tei­lig­ten zu 16) bis 18) sind zu­dem der An­sicht ge­we­sen, ins­be­son­de­re bei Un­ter­neh­men, de­ren Be­leg­schaftsstärke stark schwan­ke, rei­che ein Pro­gno­se­zeit­raum von höchs­tens sechs Mo­na­ten aus. Auf ih­re Dar­stel­lung der Ent­wick­lung der Pro­duk­ti­ons­zah­len und Ar­beit­neh­mer­zah­len von Ja­nu­ar 2010 bis Sep­tem­ber 2011 wird Be­zug ge­nom­men (Bl. 179 bis 184 d. A.). Sie sind der Auf­fas­sung ge­we­sen, der Ge­set­zes­zweck des § 9 Mit­bestG zie­le mit der De­le­gier­ten­wahl auf ei­ne Stei­ge­rung der Trans­pa­renz und ei­ne wirk­sa­me­re Ein­fluss­nah­me der Ar­beit­neh­mer auf die Wahl ab. Hierfür ma­che es kei­nen Un­ter­schied, ob die Ar­beitsplätze mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern oder Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt sei­en.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten, des vom Ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts und des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens wird auf die Gründe des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt Of­fen­bach hat den An­trag durch Be­schluss vom 22. Au­gust 2012 – 10 BV 6/11 – zurück­ge­wie­sen, weil nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne Neu­be­wer­tung der Fra­ge, ob Leih­ar­beit­neh­mer als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des § 9 Mit­bestG zu berück­sich­ti­gen sei­en, vor­zu­neh­men sei. Bei der Be­stim­mung der Ar­beit­neh­mer­zahl kom­me es auf die nor­ma­le Beschäftig­ten­zahl des Un­ter­neh­mens an, wo­bei ein Rück­blick auf die ver­gan­ge­nen sechs Mo­na­te aus­rei­che. Die zukünf­ti­ge Pla­nung müsse der Haupt­wahl­vor­stand berück­sich­ti­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber be­reits ei­ne kon­kre­te Verände­rungs­ent­schei­dung ge­trof­fen ha­be. Die Be­tei­lig­ten zu 16) bis 18) hätten dar­ge­stellt, ab No­vem­ber 2010 bis Sep­tem­ber 2011 sei­en durch­ge­hend mehr als 8000 Ar­beit­neh­mer beschäftigt ge­we­sen. Hier­von müsse man­gels sub­stan­zi­ier­tem Be­strei­tens der Ar­beit­neh­mer aus­ge­gan­gen wer­den. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­gründe ver­wie­sen.

Die Be­tei­lig­ten zu 1) bis 14) ha­ben ge­gen den ih­nen am 6. Nov. 2012 zu­ge­stell­ten Be­schluss am 6. Dez. 2012 Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se gleich­zei­tig be­gründet. Sie sind wei­ter­hin der An­sicht, es ha­be ei­ne De­le­gier­ten­wahl statt­zu­fin­den, da die Leih­ar­beit­neh­mer hin­sicht­lich des Schwel­len­wer­tes nicht ein­be­rech­net wer­den dürf­ten. Ab­ge­se­hen da­von ha­be die Einschätzung des Haupt­wahl­vor­stan­des nicht zu­ge­trof­fen. 2011 ha­be ei­ne Son­der­kon­junk­tur ge­herrscht, wo­hin­ge­gen für 2012 ein Pro­duk­ti­onsrück­gang von 4 Mil­lio­nen Rei­fen ge­plant ge­we­sen sei. Es müsse des­halb ein länge­rer Re­fe­renz­zeit­raum be­trach­tet wer­den.

Die Be­tei­lig­ten zu 1) bis 14) be­an­tra­gen,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts ab­zuändern und dem Be­tei­lig­ten zu 15) auf­zu­ge­ben, die Wah­len der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter zu dem bei der Be­tei­lig­ten zu 16) be­ste­hen­den Auf­sichts­rat in un­mit­tel­ba­rer Wahl nach § 9 Abs. 2 Mit­bestG durch­zuführen.

Die Be­tei­lig­ten zu 15) bis 18) be­an­tra­gen,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Der Be­tei­lig­te zu 15) und die Be­tei­lig­te zu 16) bis 18) sind un­ter Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der An­sicht, ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund ei­ner sich ändern­den höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung zum Be­trVG und KSchG sei­en die wahl­be­rech­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer bei der Er­mitt­lung der Ar­beit­neh­mer­zahl bei § 9 Mit­bestG mit­zuzählen. Der Haupt­wahl­vor­stand ha­be die Ar­beit­neh­mer­zahl im Rah­men sei­nes Be­ur­tei­lungs­spiel­raums zu­tref­fend mit über 8.000 an­ge­setzt. Am 5. Ju­li 2011 sei­en bei den Be­tei­lig­ten zu 16) bis 18) 8.248 Ar­beit­neh­mer beschäftigt ge­we­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Be­schwer­de­vor­brin­gens wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Be­schwer­de­schriftsätze und den In­halt der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 11. April 2013 ver­wie­sen.

II.

Die Be­schwer­de ist statt­haft, § 87 Abs. 1 ArbGG , und zulässig, da sie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1 , 66 Abs. 1 Satz 1 , 89 Abs. 1 und 2 ArbGG . Die Be­schwer­de hat je­doch in der Sa­che kei­nen Er­folg. Der An­trag der Be­tei­lig­ten zu 1) bis 14) ist nicht be­gründet. Die Wahl ist - wie das Ar­beits­ge­richt mit zu­tref­fen­der Be­gründung er­kannt hat - gemäß § 9 Abs. 2 Mit­bestG als De­le­gier­ten­wahl durch­zuführen. Die der Be­tei­lig­ten zu 16) über­las­se­nen Leih­ar­beit­neh­mer sind bei der Er­mitt­lung der Ar­beit­neh­mer­zahl nach § 9 Abs. 1 und 2 Mit­bestG zu berück­sich­ti­gen, so dass die Ar­beit­neh­mer­zahl über 8.000 liegt.

Aus­gangs­punkt der Aus­le­gung des Be­griffs „Ar­beit­neh­mer“ im Sin­ne des § 9 Abs. 1 und 2 Mit­bestG ist der Wort­laut die­ser Norm. Das Ge­richt darf sich nicht über den ein­deu­ti­gen Wort­laut ei­nes Ge­set­zes hin­weg­set­zen. Der Wort­laut ist die Gren­ze der Aus­le­gung ( BVerfG Be­schluss vom 25. Jan. 2011 – 1 BvR 918/10 – BVerfGE 128, 193). Für die Aus­le­gung ei­nes Ge­set­zes sind darüber hin­aus al­le herkömmli­chen Aus­le­gungs­me­tho­den an­zu­wen­den, un­ter de­nen je­doch kei­ne ei­nen un­be­ding­ten Vor­rang vor an­de­ren hat. Das Mit­bestG de­fi­niert in­des­sen den Be­griff „Ar­beit­neh­mer“ nicht selbst, son­dern ver­weist in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Mit­bestG auf den be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Ar­beit­neh­mer­be­griff des § 5 Abs. 1 Be­trVG . Aber auch hier kann dem Wort­laut des Ge­set­zes­be­grif­fes kein si­che­rer Sinn ent­nom­men wer­den, weil der Be­griff „Ar­beit­neh­mer“ in ver­schie­de­nen Vor­schrif­ten un­ter­schied­lich de­fi­niert wird. Mach­te in frühe­ren Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts ( BAG Be­schluss vom 17. Febr. 2010 - 7 ABR 51/08 - EzA § 8 Be­trVG 2001 Nr. 2 ; BAG Be­schluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA AÜG § 14 Nr. 5; BAG Be­schluss vom 10. März 2004 – 7 ABR 49/03 – EzAÜG § 14 AÜG Be­triebs­ver­fas­sung Nr. 56; BAG Be­schluss vom 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - EzA Be­trVG 2001 § 9 Nr. 1, zu II 2 a der Gründe) ne­ben abhängi­ger, fremd­be­stimm­ter wei­sungs­ge­bun­de­ner Ar­beit die ver­trag­li­che Bin­dung zum Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des § 5 Abs. 1 Be­trVG aus, kommt es dar­auf in neue­ren Ent­schei­dun­gen hin­sicht­lich der Ein­be­zie­hung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Er­rei­chung von Schwel­len­wer­ten je nach Sinn und Zweck des je­wei­li­gen Ge­set­zes nicht mehr im­mer an. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat für die Schwel­len­wer­te für die Be­triebs­rats­größe in § 9 Be­trVG durch Be­schluss vom 13. März 2013 (– 7 ABR 69/11 –) er­kannt, in der Re­gel beschäftig­te Leih­ar­beit­neh­mer zähl­ten hierfür mit. Be­reits mit der Ent­schei­dung vom 18. Okt. 2011 (- 1 AZR 335/10 - EzA § 111 Be­trVG 2001 Nr. 8 = Ju­ris) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, der Schwel­len­wert des § 111 Be­trVG be­zwe­cke, klei­ne­re Un­ter­neh­men vor ei­ner fi­nan­zi­el­len Über­for­de­rung durch So­zi­alpläne zu schützen. Für die Be­stim­mung der wirt­schaft­li­chen Leis­tungsfähig­keit des Un­ter­neh­mens ma­che es kei­nen Un­ter­schied, ob die Ar­beitsplätze mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern oder Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt sei­en. In die­sem Sin­ne hat auch der Zwei­te Se­nat durch Ur­teil vom 24. Jan. 2013 (- 2 AZR 140/12 -) ent­schie­den, bei der Be­rech­nung der Be­triebs­größe nach § 23 Abs. 1 KSchG sei­en auch im Be­trieb beschäftig­te Leih­ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen, wenn ihr Ein­satz auf ei­nem „in der Re­gel“ vor­han­de­nen Per­so­nal­be­darf be­ru­he. Dies ge­bie­te ei­ne an Sinn und Zweck ori­en­tier­te Aus­le­gung der ge­setz­li­chen Be­stim­mung.

Führen mit­hin Wort­laut, gram­ma­ti­ka­li­scher und sys­te­ma­ti­scher Zu­sam­men­hang der Norm zu kei­nem si­che­ren Er­geb­nis, hat ei­ne am Sinn und Ge­set­zes­zweck des § 9 Abs. 1 und 2 Mit­bestG ori­en­tier­te Ge­set­zes­aus­le­gung statt­zu­fin­den. Die­se führt da­zu, dass Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­rech­nung der Über­schrei­tung des Schwel­len­wer­tes die­ser Vor­schrift mit­zuzählen sind (eben­so u.a. WWKK/Ko­ber­ski Mit­bestG § 1 Rz. 35; Schaub/Koch Ar­bRHdb. § 260 Rz. 3). Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 und 2 Mit­bestG zie­len auf ei­ne Stei­ge­rung der Trans­pa­renz und ei­ne wirk­sa­me­re Ein­fluss­nah­me der Ar­beit­neh­mer in klei­ne­ren und mitt­le­ren Be­trie­ben auf die Wahl ab. Hierfür macht es eben­falls kei­nen Un­ter­schied, ob die Ar­beitsplätze mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern oder Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt sind (vgl. WWKK/Wißmann Mit­bestG § 9 Rz. 4; Be­richt des Aus­schus­ses für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung, BT-Drucks. 7/4787, Sei­te 8), zu­mal es bei § 9 Mit­bestG um das Wahl­ver­fah­ren und nicht wie bei § 7 Mit­bestG um die Größe des Auf­sichts­rats geht. Dies gilt um­so mehr, als Leih­ar­beit­neh­mer nach § 10 Abs. 2 und § 18 Satz 2 Mit­bestG in Verb. mit § 7 Satz 2 Be­trVG wahl­be­rech­tigt sind und da­durch die Möglich­keit ha­ben sol­len, auf die Zu­sam­men­set­zung des Auf­sichts­rats Ein­fluss zu neh­men. Dies ent­spricht – wie § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG zeigt - auch ei­ner geänder­ten Auf­fas­sung in der Ge­setz­ge­bung. Auch die in § 5 Abs. 3 Be­trVG ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes gel­ten im Rah­men der Be­triebs­ver­fas­sung als Ar­beit­neh­mer. Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis wird be­kräftigt durch die ge­wach­se­ne Be­deu­tung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Ar­beits­le­ben. Die Beschäfti­gung in der Zeit­ar­beit in Deutsch­land ist in den letz­ten Jah­ren mit ho­her Dy­na­mik ge­wach­sen. Im De­zem­ber 1980 lag die Zahl der Leih­ar­beit­neh­mer noch bei 33.000, zehn Jah­re später schon bei 119.000 und im De­zem­ber 2000 bei 338.000. Im Zu­ge der recht­li­chen Ände­run­gen im Rah­men der sog. Hartz-Ge­set­ze kam es zu ei­ner wei­te­ren Ex­pan­si­on der Bran­che. Im Ju­ni 2012 gab es in Deutsch­land 908.000 Leih­ar­beit­neh­mer. In den letz­ten zehn Jah­ren hat sich ih­re Zahl da­mit ver­drei­facht, in den letz­ten 20 Jah­ren ver­sechs­facht (Quel­le: Bun­des­agen­tur für Ar­beit - Der Ar­beits­markt in Deutsch­land - ak­tu­el­le Ent­wick­lun­gen in der Zeit­ar­beit, S. 5, 6 ). 2011 be­trug die durch­schnitt­li­che geschätz­te Dau­er so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ger Beschäfti­gungs­verhält­nis­se in der Ar­beit­neh­merüber­las­sung 9,4 Mo­na­te (a.a.O., Sei­te 17). Das kann bei der Be­stim­mung des Ar­beit­neh­mer­be­griffs in § 9 Abs. 1 und 2 Mit­bestG nicht igno­riert wer­den.

Der Schwel­len­wert von 8000 Ar­beit­neh­mern war aus der Sicht des 11. Ju­li 2011 über­schrit­ten. Maßgeb­li­cher Zeit­punkt für die­se Fest­stel­lung ist nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung (UHH/Hens­s­ler Mit­bestG § 9 Rz. 9; Wlotz­ke / Wißmann / Ko­ber­ski / Klein­sor­ge (WWKK)-Wißmann Mit­bestG § 9 Rz. 8; Rei­ser/Veil Mit­bestG § 9 Rz. 5) der Zeit­punkt der Be­kannt­ma­chung gemäß § 13 Abs. 3 Mit­bestGWO 3, al­so hier der 11. Ju­li 2011. Maßgeb­lich ist die nor­ma­le Beschäftig­ten­zahl. Es ist ei­ne wer­ten­de Ge­samt­be­trach­tung an­zu­stel­len. Ent­schei­dend ist da­bei die Per­so­nalstärke, die für das Un­ter­neh­men im All­ge­mei­nen kenn­zeich­nend ist (zum Schwel­len­wert des § 111 Satz 1 Be­trVG BAG Be­schluss vom 18. Okt. 2011 a.a.O.). Die Fest­stel­lung der maßgeb­li­chen Un­ter­neh­mens­größe er­for­dert re­gelmäßig so­wohl ei­nen Rück­blick als auch ei­ne Pro­gno­se. Da­bei ist ein an­ge­mes­se­ner Re­fe­renz­zeit­raum zu­grun­de zu le­gen, der von sechs Mo­na­ten bis zwei Jah­ren be­mes­sen sein kann (ErfK-Oet­ker § 1 Mit­bestG Rz. 6; UHH-Hens­s­ler § 3 Mit­bestG Rz. 44; Rai­ser/Veil § 1 Rz. 18). Wer­den Ar­beit­neh­mer nicht ständig, son­dern le­dig­lich zeit­wei­lig beschäftigt, kommt es für die Fra­ge der re­gelmäßigen Beschäfti­gung dar­auf an, ob sie nor­ma­ler­wei­se während des größten Teils ei­nes Jah­res, d. h. länger als sechs Mo­na­te beschäftigt wer­den (BAG Be­schluss vom 18. Okt. 2011 a.a.O.). Die zukünf­ti­ge Ent­wick­lung kann berück­sich­tigt wer­den, wenn sich Verände­run­gen kon­kret ab­zeich­nen (vgl. LAG München Be­schluss vom 24. Ju­li 2007 – 6 TaBV 3/07 – Ju­ris).

Der Haupt­wahl­vor­stand hat bei der An­nah­me ei­ner Ar­beit­neh­mer­zahl von 8341 sei­nen Wer­tungs­spiel­raum nicht über­schrit­ten. Der Über­blick der Be­tei­lig­ten zu 16) bis 18) über die Beschäftig­ten­zah­len von Ja­nu­ar 2010 bis En­de Sept. 2011 be­legt seit No­vem­ber 2010 ei­ne ständi­ge Beschäftig­ten­zahl von über 8.000 ein­sch­ließlich der über drei Mo­na­te beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer. Die Zahl der Leih­ar­beit­neh­mer, de­ren Ein­satz bei den Be­tei­lig­ten zu 16) bis 18) grundsätz­lich länger als drei Mo­na­te vor­ge­se­hen ist, lag in der ers­ten Jah­reshälf­te 2011 im­mer zwi­schen 428 und 462. Dies ent­sprach der all­ge­mei­nen Ent­wick­lung der Pro­duk­ti­on bei der Be­tei­lig­ten zu 16). Die Pro­duk­ti­ons­men­gen in der Rei­fen­pro­duk­ti­on sind zwar abhängig von der Ent­wick­lung in der Au­to­mo­bil­in­dus­trie und in­so­fern schwan­kend. Die Be­tei­lig­ten zu 16) bis 18) ha­ben hier­zu ei­ne Kur­ve der Ent­wick­lung der Pro­duk­ti­ons­men­gen von An­fang 2009 bis En­de Sept. 2011 vor­ge­legt (Bl. 179 d. A.). Die Zahl der ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer ein­sch­ließlich der Leih­ar­beit­neh­mer, die im Kon­zern länger als drei Mo­na­te ein­ge­setzt wa­ren, mach­te je­doch nicht je­de Abwärts­be­we­gung mit. Die Ent­wick­lung ging be­gin­nend mit dem drit­ten Quar­tal 2009, ab­ge­se­hen von ei­ner klei­nen Del­le En­de des zwei­ten Quar­tals 2010, ste­tig nach oben und lag ab dem drit­ten Quar­tal 2010 über 8000. Wes­halb aus der hier maßgeb­li­chen Sicht des 11. Ju­li 2011 von ei­nem Ein­bruch der Beschäftig­ten­zahl aus­zu­ge­hen sein soll, ist an­ge­sichts die­ser Ent­wick­lung nicht nach­voll­zieh­bar. Dem ent­sprach auch die Erklärung der Ar­beits­di­rek­to­rin in der Anhörung vom 26. März 2012, im Ju­li 2011 sei noch nicht ab­seh­bar ge­we­sen, dass die Zahl der Leih­ar­beit­neh­mer ab­ge­baut wer­den würde. Im Ge­gen­teil sei zu die­sem Zeit­punkt eher ei­ne Aus­wei­tung der Pro­duk­ti­on ge­plant ge­we­sen. Auch wenn der Geschäftsführer Dr. A bei der Auf­sichts­rats­sit­zung vom 20. März 2012 ge­sagt ha­ben soll­te, 2011 ha­be ein Son­der­kon­junk­tur ge­herrscht und sei ein Re­kord­jahr ge­we­sen, und auch wenn es 2012 ei­nen Pro­duk­ti­onsrück­gang ge­ge­ben hat, ist kein An­halts­punkt dafür er­sicht­lich, wes­halb der Haupt­wahl­vor­stand An­fang Ju­li 2011 die op­ti­mis­ti­sche Pro­gno­se der Geschäfts­lei­tung nicht hätte tei­len soll, nach­dem seit No­vem­ber 2010 die Beschäftig­ten­zahl über 8000 lag. Der Haupt­wahl­vor­stand muss nicht erst ein be­triebs­wirt­schaft­li­ches Gut­ach­ten darüber ein­ho­len, ob die op­ti­mis­ti­sche Pro­gno­se des Un­ter­neh­mens zu­trifft. Was die Wahl­be­rech­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer und de­ren Beschäfti­gung auf Stamm­ar­beitsplätzen be­trifft, ist dies auch in der Be­schwer­de­instanz wie be­reits vom Ar­beits­ge­richt gerügt für kei­nen ein­zi­gen der 462 Leih­ar­beit­neh­mer erhärtet wor­den. Be­reits das Ar­beits­ge­richt hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Be­tei­lig­ten zu 11) und 12) dies als Mit­glie­der des Be­triebs­rats und des Be­triebs­wahl­vor­stan­des selbst hätten über­prüfen können.

Die­se Ent­schei­dung er­geht ge­richts­gebühren­frei, § 2 Abs. 2 GKG .

Die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de ist gemäß §§ 92 Abs. 1 , 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge ver­an­lasst, ob Leih­ar­beit­neh­mer auch bei der Über­schrei­tung des Schwel­len­wer­tes in § 9 Abs. 1 und 2 Mit­bestG mitzählen.

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