BAG, Be­schluss vom 04.02.2013, 10 AZB 78/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZB 78/12
15 Ta 398/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

BESCHLUSS

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­schwer­de­geg­ner und Rechts­be­schwer­deführer,

pp.

Kläger, Be­schwer­deführer und Rechts­be­schwer­de­geg­ner,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts am 4. Fe­bru­ar 2013 be­schlos­sen:

1. Auf die Rechts­be­schwer­de des Be­klag­ten wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 22. No­vem­ber 2012 - 15 Ta 398/12 - auf­ge­ho­ben.

2. Die so­for­ti­ge Be­schwer­de des Klägers ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 6. Au­gust 2012 - 1 Ca 1473/12 - wird zurück­ge­wie­sen.

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3. Der Kläger hat die Kos­ten der so­for­ti­gen Be­schwer­de so­wie der Rechts­be­schwer­de zu tra­gen.

4. Der Streit­wert wird auf 14.735,53 Eu­ro fest­ge­setzt.

Gründe

I. Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung, über Ge­halts­ansprüche und vor­ab über die Zulässig­keit des Rechts­wegs zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen.

Der Kläger war seit dem 1. Sep­tem­ber 2009 für die H & G GmbH (nach­fol­gend: Schuld­ne­rin) tätig auf Grund­la­ge ei­nes Ar­beits­ver­trags vom 18. Au­gust 2009 ge­gen ei­ne mo­nat­li­che Grund­vergütung iHv. 7.500,00 Eu­ro. Auf­grund form­lo­ser Ab­re­de wur­de er im Fe­bru­ar 2011 zum Geschäftsführer be­stellt. Am 1. Fe­bru­ar 2012 hat das Amts­ge­richt Wup­per­tal (- IN 1112/11 -) das In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der Schuld­ne­rin eröff­net und den Be­klag­ten zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Der Be­klag­te hat das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 23. April 2012 zum 31. Mai 2012 gekündigt und den Kläger un­wi­der­ruf­lich bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist frei­ge­stellt. Ei­ne Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer ist nicht er­folgt.

Mit der am 14. Mai 2012 beim Ar­beits­ge­richt Wup­per­tal ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge wen­det sich der Kläger ge­gen die­se Kündi­gung, mit ei­ner Kla­ge­er­wei­te­rung vom 20. Ju­ni 2012 ver­folgt er Ge­halts­ansprüche für die Mo­na­te April bis Ju­ni 2012. Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen sei eröff­net, weil er auf Grund­la­ge des Ar­beits­ver­trags vom 18. Au­gust 2009 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Schuld­ne­rin ste­he.

Der Kläger hat die Anträge an­gekündigt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das An­stel­lungs­verhält­nis des Klägers durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 23. April 2012 zum 31. Mai 2012 nicht auf­gelöst wor­den ist,

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2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern un­verändert über den 31. Mai 2012 fort­be­steht,

3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für April 2012 7.500,00 Eu­ro brut­to abzüglich be­reits er­hal­te­ner 793,41 Eu­ro net­to nebst fünf Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins aus 6.706,59 Eu­ro seit dem 1. Mai 2012 zu zah­len, für Mai 2012 7.500,00 Eu­ro brut­to nebst fünf Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins hier­auf seit dem 1. Ju­ni 2012 und für Ju­ni 2012 7.500,00 Eu­ro brut­to nebst fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 1. Ju­li 2012 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat den An­trag an­gekündigt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen, und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen sei auf­grund der Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht eröff­net.

Das Ar­beits­ge­richt hat den Rechts­streit an das Land­ge­richt Wup­per­tal ver­wie­sen. Auf die so­for­ti­ge Be­schwer­de des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen für eröff­net erklärt. Hier­ge­gen wen­det sich der Be­klag­te mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de.

II. Die Rechts­be­schwer­de ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Zulässig­keit des Rechts­wegs zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen zu Un­recht be­jaht.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und b ArbGG sind die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen aus­sch­ließlich zuständig für bürger­li­che Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­ge­bern aus dem Ar­beits­verhält­nis und über das Be­ste­hen oder Nicht­be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Wer Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Ar­beits­ge­richts­ge­set­zes ist, be­stimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Ar­beit­neh­mer Ar­bei­ter und An­ge­stell­te so­wie die zu ih­rer Be­rufs­aus­bil­dung Beschäftig­ten. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gel­ten je­doch in Be­trie­ben ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son oder ei­ner
 

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Per­so­nen­ge­samt­heit Per­so­nen nicht als Ar­beit­neh­mer, die kraft Ge­set­zes, Sat­zung oder Ge­sell­schafts­ver­trags al­lein oder als Mit­glie­der des Ver­tre­tungs­or­gans zur Ver­tre­tung der ju­ris­ti­schen Per­son oder der Per­so­nen­ge­samt­heit be­ru­fen sind. Für ei­nen Rechts­streit zwi­schen dem Ver­tre­tungs­or­gan und der ju­ris­ti­schen Per­son sind nach die­ser ge­setz­li­chen Fik­ti­on die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen nicht be­ru­fen. Die Fik­ti­on der Norm gilt auch für das der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis. Sie greift un­abhängig da­von ein, ob das der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis ma­te­ri­ell-recht­lich als frei­es Dienst­verhält­nis oder als Ar­beits­verhält­nis aus­ge­stal­tet ist. Auch wenn ein An­stel­lungs­verhält­nis zwi­schen der ju­ris­ti­schen Per­son und dem Mit­glied des Ver­tre­tungs­or­gans we­gen des­sen star­ker in­ter­ner Wei­sungs­abhängig­keit als Ar­beits­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren ist und des­halb ma­te­ri­el­les Ar­beits­recht zur An­wen­dung kommt, sind zur Ent­schei­dung ei­nes Rechts­streits aus die­ser Rechts­be­zie­hung die or­dent­li­chen Ge­rich­te be­ru­fen (BAG 26. Ok­to­ber 2012 - 10 AZB 60/12 - Rn. 16, NZA 2013, 54; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 bis 4 der Gründe, BA­GE 107, 165). An der Un­zuständig­keit der Ar­beits­ge­rich­te ändert es nichts, wenn zwi­schen den Pro­zess­par­tei­en strei­tig ist, wie das An­stel­lungs­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren ist (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift so­gar ein, wenn ob­jek­tiv fest­steht, dass das An­stel­lungs­verhält­nis ein Ar­beits­verhält­nis ist. Die Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll si­cher­stel­len, dass die Mit­glie­der der Ver­tre­tungs­or­ga­ne mit der ju­ris­ti­schen Per­son selbst dann kei­nen Rechts­streit im „Ar­beit­ge­ber­la­ger“ vor dem Ar­beits­ge­richt führen, wenn die der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Be­zie­hung als Ar­beits­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren ist (BAG 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, aaO). Für Ansprüche der Kla­ge­par­tei aus dem der Geschäftsführ­ertätig­keit zu­grun­de lie­gen­den Ver­trag sind des­halb die or­dent­li­chen Ge­rich­te oh­ne Wei­te­res zuständig (vgl. BAG 20. Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247).
 

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b) An­ders kann es je­doch dann lie­gen, wenn und so­weit der Rechts­streit nicht das der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis be­trifft, son­dern ei­ne wei­te­re Rechts­be­zie­hung be­steht. In­so­weit greift die Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (BAG 23. Au­gust 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 13, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43). Dies ist bei­spiels­wei­se der Fall, wenn der Or­gan­ver­tre­ter Rech­te auch mit der Be­gründung gel­tend macht, nach der Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer ha­be sich das nicht gekündig­te An­stel­lungs­verhält­nis - wie­der - in ein Ar­beits­verhält­nis um­ge­wan­delt (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33).

c) Ei­ne Zuständig­keit der Ar­beits­ge­rich­te kann fer­ner dann ge­ge­ben sein, wenn die Kla­ge­par­tei Ansprüche aus ei­nem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht auf­ge­ho­be­nen Ar­beits­verhält­nis nach Ab­be­ru­fung als Or­gan­mit­glied gel­tend macht. Zwar liegt der Be­ru­fung ei­nes Ar­beit­neh­mers zum Geschäftsführer ei­ner GmbH ei­ne ver­trag­li­che Ab­re­de zu­grun­de, die re­gelmäßig als ein Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag zu qua­li­fi­zie­ren ist und mit der das Ar­beits­verhält­nis grundsätz­lich auf­ge­ho­ben wird (vgl. bspw. BAG 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 19. Ju­li 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BA­GE 123, 294). Zwin­gend ist dies aber nicht. Zum ei­nen kann die Be­stel­lung zum Geschäftsführer ei­ner GmbH auch auf ei­nem Ar­beits­ver­trag be­ru­hen. Zum an­de­ren bleibt der Ar­beits­ver­trag be­ste­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­ner form­lo­sen Ab­re­de zum Geschäftsführer der GmbH be­stellt wird, da ei­ne wirk­sa­me Auf­he­bung des frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­ses die Ein­hal­tung der Schrift­form des § 623 BGB vor­aus­setzt (vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 12, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Ansprüche aus die­sem Ar­beits­ver­trag können dann nach Ab­be­ru­fung aus der Or­gan­schaft und da­mit nach dem Weg­fall der Fik­ti­on des § 5
 

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Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen gel­tend ge­macht wer­den. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführ­er­be­stel­lung auf die­ser ar­beits­ver­trag­li­chen Ba­sis ent­stan­de­nen Ansprüche (BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 13).

2. Der Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen ist nicht eröff­net. 

a) Den Kläger und die Schuld­ne­rin bin­det der Ar­beits­ver­trag vom 18. Au­gust 2009. Die­ser Ar­beits­ver­trag ist bis zur Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den, da­von ge­hen bei­de Par­tei­en aus. Der Kläger ist auf­grund form­lo­ser Ab­re­de seit Fe­bru­ar 2011 zum Geschäftsführer der Schuld­ne­rin be­stellt wor­den. Da­mit ha­ben Kläger und Schuld­ne­rin zusätz­lich die Über­nah­me der Geschäftsführung ver­ein­bart, sie ha­ben aber kei­nen zusätz­li­chen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag ab­ge­schlos­sen. Die be­ste­hen­de schuld­recht­li­che Grund­la­ge ih­rer Ver­trags­be­zie­hung wur­de still­schwei­gend - form­los - in Be­zug auf die Über­nah­me der Geschäftsführung ergänzt. Im Übri­gen ist der Ar­beits­ver­trag vom 18. Au­gust 2009 nach der Be­stel­lung zum Geschäftsführer wei­ter Grund­la­ge der Tätig­keit des Klägers ge­blie­ben; der Kläger ver­folgt fol­ge­rich­tig mit dem An­trag zu 3. die sich aus die­sem Ver­trag er­ge­ben­den Vergütungs­ansprüche (vgl. BAG 26. Ok­to­ber 2012 - 10 AZB 55/12 - Rn. 16 - 22).

b) Die Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens hat an der or­gan­schaft­li­chen Stel­lung des Klägers nichts geändert, die Or­gan­stel­lung des Or­gans ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son bleibt durch die Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens un­berührt (BGH 26. Ja­nu­ar 2006 - IX ZR 282/03 - Rn. 6, ZIn­sO 2006, 260; Uh­len­bruck in Kars­ten Schmidt/Uh­len­bruck Die GmbH in Kri­se, Sa­nie­rung und In­sol­venz 4. Aufl. S. 707). Die Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens macht aus ge­setz­li­chen Ver­tre­tern der Schuld­ne­rin kei­ne Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Ar­beits­ge­richts­ge­set­zes (GMP/Ger­mel­mann/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 5 Rn. 45).

c) Der Kläger ist als Geschäftsführer nicht ab­be­ru­fen wor­den. Er war bei Kla­ge­er­he­bung und Kla­ge­er­wei­te­rung als Geschäftsführer der Schuld­ne­rin im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen; die Kündi­gungs­schutz­kla­ge und die wei­te­ren
 

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Anträge be­tref­fen das der fort­be­ste­hen­den Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis der Par­tei­en. Da­mit greift die Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG un­abhängig da­von, ob die­ses Rechts­verhält­nis ma­te­ri­ell­recht­lich ein Ar­beits­verhält­nis ist, so­wohl für die Kündi­gungs­schutz­anträge als auch für den Zah­lungs­an­trag (BAG 26. Ok­to­ber 2012 - 10 AZB 55/12 - Rn. 22, 23).

Mi­kosch 

W. Rein­fel­der 

Mest­werdt

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