BAG, Ur­teil vom 18.11.2014, 1 AZR 257/13

Bun­des­ar­beits­ge­richt

1 AZR 257/13

12 Sa 654/11

Hes­si­sches

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

18. No­vem­ber 2014

Ur­teil

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­ons­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin

 

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. No­vem­ber 2014 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te-

- 2 -

rin am Bun­des­ge­richt K. Schmidt so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wiss­kir­chen und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schwit­zer für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 7. No­vem­ber 2012 - 12 Sa 654/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das ge­nann­te Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts in­so­weit auf­ge­ho­ben, als es die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 15. Fe­bru­ar 2011 - 10 Ca 6462/10 - zurück­ge­wie­sen hat. Die Kla­ge wird auch in­so­weit ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Be­fug­nis der Ar­beit­ge­be­rin, be­triebs­zu­gehöri­ge Ar­beit­neh­mer nach ih­rer Mit­glied­schaft in ei­ner be­stimm­ten Ge­werk­schaft zu be­fra­gen.

Die Kläge­rin - die Ge­werk­schaft Deut­scher Lo­ko­mo­tivführer (GDL) - or­ga­ni­siert ua. das Fahr­per­so­nal von Nah­ver­kehrs­un­ter­neh­men im Frei­staat Bay­ern und ist Mit­glied der dbb ta­rif­uni­on. Die Be­klag­te ist als kom­mu­na­les Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men mit Sitz in M ua. im Per­so­nen­nah­ver­kehr tätig und gehört dem Kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­ver­band Bay­ern e.V. (KAV Bay­ern) an. Die­ser schloss am 18. Au­gust 2006 mit der dbb ta­rif­uni­on so­wie mit der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft (ver.di) - Lan­des­be­zirk Bay­ern - je­weils ei­nen gleich­lau­ten­den, am 1. Ja­nu­ar 2007 in Kraft ge­tre­te­nen „Ta­rif­ver­trag Nah­ver­kehrs­be­trie­be Bay­ern (TV-N Bay­ern)“. Seit­dem ent­hal­ten die Ar­beits­verträge der bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ei­ne Be­zug­nah­me auf den TV-N Bay­ern. Zu­vor ge­schlos­se­ne „Alt“ar­beits­verträge ver­wei­sen - in un­ter-

- 3 -

schied­li­chen For­mu­lie­run­gen - auf die Be­stim­mun­gen des „Bun­des­man­tel­ta­rif­ver­trags für Ar­bei­ter ge­meind­li­cher Ver­wal­tun­gen und Be­trie­be“.

Nach Kündi­gun­gen des je­weils mit ih­nen ge­schlos­se­nen TV-N Bay­ern (in den Fas­sun­gen des 2. Ände­rungs­ta­rif­ver­trags) zum 30. Ju­ni 2010 ver­han­del­ten ver.di und dbb ta­rif­uni­on zunächst ge­mein­sam mit dem KAV Bay­ern über ei­nen neu­en Ta­rif­ab­schluss. Am 20. Au­gust 2010 er­ziel­ten ver.di und der KAV Bay­ern ei­ne Ei­ni­gung. Die dbb ta­rif­uni­on erklärte in ei­nem an den KAV Bay­ern ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 25. Au­gust 2010 „die Ver­hand­lun­gen … for­mal für ge­schei­tert“ und teil­te mit, dass „der Vor­stand … die Durchführung der Ur­ab­stim­mung be­schlos­sen“ ha­be. Mit Schrei­ben vom sel­ben Tag wand­te sich die Be­klag­te an „die Ta­rif­beschäftig­ten des Un­ter­neh­mens­be­reichs Ver­kehr“. Das Schrei­ben und ein ihm bei­ge­leg­tes Ant­wort­for­mu­lar lau­ten:


„…

es hat nach Kündi­gung des Ta­rif­ver­trag Nah­ver­kehrs­be­trie­be Bay­ern (TV-N Bay­ern) durch die Ge­werk­schaft ver.di und GDL/dbb Ta­rif­uni­on meh­re­re Ver­hand­lungs­run­den, zu­letzt am 20. Au­gust 2010, in Nürn­berg ge­ge­ben.

Mit der Ge­werk­schaft ver.di wur­de am 20. Au­gust 2010 ei­ne Ta­rif­ei­ni­gung er­zielt.

Die­se Ei­ni­gung sieht un­ter an­de­rem be­reits zum 1. Sep­tem­ber ei­ne Erhöhung des Ta­bel­len­ent­gel­tes um 1,6% so­wie ei­ne Ein­mal­zah­lung von 240 EUR vor.

Eben­falls wur­de mit ver.di ver­ein­bart, dass die Schicht- und Wech­sel­schicht­zu­la­gen ab dem 1. Sep­tem­ber 2010 um 1,6 % erhöht wer­den und es zu zusätz­li­chen struk­tu­rel­len Ver­bes­se­run­gen beim Zu­satz­ur­laub für Nacht­ar­beit kommt.

Im Ge­gen­satz da­zu, hat die GDL / dbb ta­rif­uni­on die Ver­hand­lun­gen für ge­schei­tert erklärt.

Ansprüche aus der Ei­ni­gung mit der Ge­werk­schaft ver.di können GDL Mit­glie­der da­her nicht gel­tend ma­chen.

Für die Mit­glie­der der GDL gibt es kei­ne ent­spre­chen­de Ei­ni­gung über ei­ne pro­zen­tua­le Erhöhung des Ta­bel­len­ent­gel­tes, der Erhöhung der Schicht- und Wech­sel­schicht­zu­la­gen, der struk­tu­rel­len Ver­bes­se­run­gen beim Zu­satz­ur­laub für Nacht­ar­beit so­wie über ei­ne Ein­mal­zah­lung zum 01. Sep­tem­ber 2010.

 

- 4 -

Da­mit die S M GmbH ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen auf die Um­set­zung des mit ver.di ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­tra­ges nach­kom­men kann und - wie auch in der Ver­gan­gen­heit - die nicht­or­ga­ni­sier­ten Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter eben­falls an der Um­set­zung teil­ha­ben, sind wir auf Ih­re Mit­wir­kung an­ge­wie­sen.

Dies ist in Ih­rem ei­ge­nen In­ter­es­se, da wir oh­ne Be­ant­wor­tung und Rück­mel­dung der als An­la­ge bei­geführ­ten Fra­ge da­von aus­ge­hen müssen, dass Sie kei­nen An­spruch auf die Um­set­zung des Ta­rif­er­geb­nis­ses aus der Ei­ni­gung vom 20.08.2010 ha­ben.

Ih­re Ant­wort wird aus­sch­ließlich für die Prüfung ei­nes An­spru­ches auf die Ta­rif­ei­ni­gung mit der Ge­werk­schaft ver.di ver­wen­det.

Bit­te sen­den oder fa­xen Sie uns Ih­re Ant­wort un­ter­schrie­ben bis spätes­tens 10. Sep­tem­ber 2010 in bei­gefügtem Rück­ant­wort­ku­vert an Herrn D, P-SC-S1. Soll­ten Sie an der zeit­ge­rech­ten Rück­mel­dung ge­hin­dert sein, ho­len Sie die­se schnellstmöglich nach. So­lan­ge kei­ne Rück­mel­dung er­folgt, kann die Ta­rif­ei­ni­gung für Sie in der Ent­gel­tab­rech­nung nicht um­ge­setzt wer­den.

…

Rück­ant­wort

Na­me: …

Vor­na­me: …

Per­so­nal­num­mer: …


Hier­mit erkläre ich, dass ich Mit­glied der Ge­werk­schaft Deut­scher Lo­ko­mo­tivführer GDL bin (bit­te an­kreu­zen).


ja ☐

nein ☐


M, den ……………………


Un­ter­schrift“

- 5 -

Im An­schluss an ei­ne Ur­ab­stim­mung vom 1. bis 6. Sep­tem­ber 2010 rief die dbb ta­rif­uni­on - in Ab­stim­mung mit der GDL - erst­mals für den 10. Sep­tem­ber 2010 zum Streik auf. Nach wei­te­ren Streik­auf­ru­fen ei­nig­ten sich die dbb ta­rif­uni­on und der KAV Bay­ern am 15. No­vem­ber 2010 über Ände­run­gen des TV-N Bay­ern mit Wir­kung ua. zum 1. Sep­tem­ber 2010.

Durch die Be­fra­gungs­ak­ti­on vom 25. Au­gust 2010 sieht sich die Kläge­rin in ih­ren Rech­ten aus Art. 9 Abs. 3 GG be­ein­träch­tigt. Mit ih­rer am 22. Sep­tem­ber 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge - und späte­ren Kla­ge­er­wei­te­run­gen um Hilfs­anträge - hat sie die Be­klag­te auf Un­ter­las­sung in An­spruch ge­nom­men. Zur Be­gründung hat sie erst­in­stanz­lich vor­ge­bracht, es ge­he nicht dar­um, ob ein Ar­beit­ge­ber ge­ne­rell be­rech­tigt sei, die bei ihm beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nach ei­ner be­stimm­ten Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit zu fra­gen; ei­ne Be­fug­nis der Be­klag­ten zur Fra­ge nach der Zu­gehörig­keit zur GDL sei „in der mo­men­ta­nen kon­kre­ten Si­tua­ti­on“ aber „nicht ge­ra­ten“ ge­we­sen. Das Schrei­ben vom 25. Au­gust 2010 ha­be auf die Einschätzung ih­res Or­ga­ni­sa­ti­ons­gra­des im Un­ter­neh­men der Be­klag­ten ge­zielt. Das ver­let­ze sie in ih­rer Ko­ali­ti­ons­frei­heit. Un­ter den kon­kre­ten be­trieb­li­chen und ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Umständen sei­en kei­ne Fall­kon­stel­la­tio­nen denk­bar, in de­nen die Be­klag­te die Ta­rif­ge­bun­den­heit der bei ihr beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ken­nen müsse. Vor al­lem in der Be­ru­fungs­in­stanz hat die Kläge­rin den Stand­punkt ein­ge­nom­men, ein Fra­ge­recht des Ar­beit­ge­bers nach der Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit der bei ihm beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer be­ste­he grundsätz­lich nicht. Ei­ne sol­che Fra­ge sei im­mer, al­so un­abhängig von ei­nem Zu­sam­men­hang mit Ar­beits­kampf oder Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen und auch un­abhängig da­von, ob der Ar­beit­ge­ber die Mit­glied­schaft von Ar­beit­neh­mern in an­de­ren Ge­werk­schaf­ten eru­ie­re, ein nicht ge­recht­fer­tig­ter Ein­griff in die Ko­ali­ti­ons­frei­heit der be­trof­fe­nen Ge­werk­schaft. Das gel­te auch in ei­nem ta­rifp­lu­ra­len Be­trieb.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,


die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, es zu un­ter­las­sen, die in ih­rem Un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer schrift­lich auf­zu­for­dern, schrift­lich zu erklären, ob sie Mit­glied der Ge­werk­schaft Deut­scher Lo­ko­mo­tivführer GDL sind oder nicht;

- 6 -

hilfs­wei­se,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, es zu un­ter­las­sen, die in ih­rem Un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer schrift­lich auf­zu­for­dern, schrift­lich zu erklären, ob sie Mit­glied der Ge­werk­schaft deut­scher Lo­ko­mo­tivführer GDL sind oder nicht, es sei denn, dass die Fra­ge zur Klärung der An­wen­dung von Ar­beits­be­din­gun­gen aus ei­nem mit der Kläge­rin ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trag er­for­der­lich ist.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und ge­meint, im Hin­blick auf die Gel­tung meh­re­rer Ta­rif­verträge in ih­rem Be­trieb sei sie zu der mit dem Schrei­ben vom 25. Au­gust 2010 for­mu­lier­ten Auf­for­de­rung be­rech­tigt ge­we­sen. We­gen der mit ver.di er­ziel­ten Ta­rif­ei­ni­gung ha­be sie wis­sen müssen, wer Mit­glied der GDL sei, denn die­sen Beschäftig­ten hätten kei­ne - auch kei­ne ver­trag­li­chen - Ansprüche aus der Ei­ni­gung zu­ge­stan­den. Zu­dem fol­ge ih­re Be­rech­ti­gung zu der ge­stell­ten Fra­ge in ei­ner Ar­beits­kampf­si­tua­ti­on wie der im Au­gust/Sep­tem­ber 2010 be­ste­hen­den dar­aus, dass sie we­gen der auf die Mit­glie­der der GDL zu be­schränken­den Möglich­keit von Aus­sper­run­gen wis­sen müsse, wer in die­ser als der streikführen­den Ge­werk­schaft or­ga­ni­siert sei. Auch für das Auf­stel­len von Not­e­in­satz­plänen in ih­rem Un­ter­neh­men der Da­seins­vor­sor­ge sei die­se Kennt­nis un­erläss­lich ge­we­sen. Un­ge­ach­tet des­sen set­ze die An­er­ken­nung der Ta­rifp­lu­ra­lität ein ge­ne­rel­les Fra­ge­recht des Ar­beit­ge­bers nach der Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit der bei ihm beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu­min­dest während des Be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus. Nur so könne sich der Ar­beit­ge­ber ge­set­zes­kon­form ver­hal­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Haupt­an­trag der Kläge­rin statt­ge­ge­ben und aus­geführt, die Be­fra­gung der Ar­beit­neh­mer nach ih­rer Zu­gehörig­keit zur Kläge­rin ver­let­ze die­se in ih­rem Ko­ali­ti­ons­recht „un­abhängig von ih­rer zeit­li­chen La­ge im Zu­sam­men­hang mit ei­nem Ar­beits­kampf oder Ta­rif­ver­hand­lun­gen und un­abhängig da­von, ob auch die Mit­glied­schaft in an­de­ren Ge­werk­schaf­ten und die Nicht­or­ga­ni­sa­ti­on er­fragt“ wer­de. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten den Haupt­an­trag ab­ge­wie­sen und nach dem zu­letzt ge­stell­ten Hilfs­an­trag er­kannt. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils und be­an­tragt außer­dem „äußerst hilfs­wei­se

 

- 7 -

 

die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, es zu un­ter­las­sen, Ar­beit­neh­mer ih­res Be­trie­bes nach der Mit­glied­schaft in der Kläge­rin zu be­fra­gen, oh­ne gleich­zei­tig auch nach der Mit­glied­schaft in an­de­ren Ge­werk­schaf­ten, die Ta­rif­verträge ab­ge­schlos­sen ha­ben, die im Be­trieb Gel­tung ha­ben, zu fra­gen“. Die Be­klag­te ver­folgt mit ih­rer Re­vi­si­on die Ab­wei­sung auch des Hilfs­an­trags. Im Übri­gen be­an­tra­gen bei­de Par­tei­en je­weils die Zurück­wei­sung der geg­ne­ri­schen Re­vi­si­on.

 

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das hauptsächli­che Un­ter­las­sungs­be­geh­ren im Er­geb­nis zu Recht ab­ge­wie­sen. Der nicht auf ei­nen Sach­ver­halt wie den An­lass­fall des Schrei­bens vom 25. Au­gust 2010 be­schränk­te, son­dern al­le denk­ba­ren Fall­ge­stal­tun­gen um­fas­sen­de Un­ter­las­sungs­an­spruch be­steht schon aus de­liktsrecht­li­chen Gründen nicht. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hat da­ge­gen Er­folg. Zu Un­recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach dem Hilfs­an­trag der Kläge­rin er­kannt. Die­ser ist un­zulässig. Bei dem höchst hilfs­wei­sen An­trag der Kläge­rin han­delt es sich um ei­ne in der Re­vi­si­ons­in­stanz un­zulässi­ge Kla­geände­rung.

A. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet.

I. Sie hat nicht be­reits des­halb Er­folg, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit der Abände­rung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils und der Ab­wei­sung des Haupt­an­trags un­ter Ver­s­toß ge­gen § 308 Abs. 1 ZPO über ei­nen an­de­ren Streit­ge­gen­stand als den von der Kläge­rin zur Ent­schei­dung ge­stell­ten be­fun­den hat. Al­ler­dings kommt es durch­aus in Be­tracht, dass je­den­falls das Ar­beits­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ver­letzt hat.

1. Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Ge­richt nicht be­fugt, ei­ner Par­tei et­was zu­zu­spre­chen, was nicht be­an­tragt ist. Um­ge­kehrt darf die be­klag­te Par­tei nicht zu et­was an­de­rem ver­ur­teilt wer­den als zu dem, wor­auf sie ih­re Ver­tei­di­gung ein­rich­ten muss­te. Das ist Aus­druck der den Zi­vil­pro­zess be­herr­schen-

- 8 -

den Dis­po­si­ti­ons­ma­xi­me. Das Ge­richt darf der kla­gen­den Par­tei we­der quan­ti­ta­tiv mehr noch qua­li­ta­tiv et­was an­de­res zu­er­ken­nen. Ein in den Vor­in­stan­zen er­folg­ter Ver­s­toß ge­gen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist vom Re­vi­si­ons­ge­richt von Amts we­gen zu be­ach­ten (BAG 28. Fe­bru­ar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 10 mwN, BA­GE 117, 137).

2. Vor­lie­gend kann im Er­geb­nis of­fen blei­ben, ob das Ar­beits­ge­richt der Kläge­rin et­was an­de­res zu­ge­spro­chen hat als die­se erst­in­stanz­lich be­an­tragt hat­te.

a) Der ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dungs­aus­spruch ist sprach­lich nicht an­ders ge­fasst als der von der Kläge­rin ge­stell­te Haupt­an­trag. Aus­ge­hend vom An­trags­verständ­nis liegt es den­noch na­he, dass das Ar­beits­ge­richt über et­was an­de­res ent­schie­den hat als das von der Kläge­rin Be­gehr­te.

aa) Ent­schei­dend für die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, wel­chen Streit­ge­gen­stand ein Kläger mit ei­nem An­trag zur Ent­schei­dung ge­stellt und über wel­chen Streit­ge­gen­stand das Ge­richt ent­schie­den hat, ist nicht al­lein der Wort­laut von An­trag und Ur­teils­aus­spruch. Es kommt viel­mehr auf de­ren - ggf. durch Aus­le­gung zu er­mit­teln­den - streit­ge­genständ­li­chen In­hal­te an. Der Streit­ge­gen­stand (der pro­zes­sua­le An­spruch) wird durch den Kla­ge­an­trag be­stimmt, in dem sich die vom Kläger in An­spruch ge­nom­me­ne Rechts­fol­ge kon­kre­ti­siert, und den Le­bens­sach­ver­halt (Kla­ge­grund), aus dem der Kläger die be­gehr­te Rechts­fol­ge her­lei­tet (vgl. zB BAG 26. Ju­ni 2013 - 5 AZR 428/12 - Rn. 16 mwN). Nach die­sem „zwei­glied­ri­gen Streit­ge­gen­stand“ im Zi­vil­pro­zess kenn­zeich­net al­lein das Kla­ge­ziel den Streit­ge­gen­stand nicht. Zum Streit­ge­gen­stand zählen viel­mehr al­le Tat­sa­chen, die bei ei­ner natürli­chen, vom Stand­punkt der Par­tei­en aus­ge­hen­den, den Sach­ver­halt sei­nem We­sen nach er­fas­sen­den Be­trach­tungs­wei­se zu dem zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Tat­sa­chen­kom­plex gehören, der zur Stützung des Rechts­schutz­be­geh­rens un­ter­brei­tet wird (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 23, BA­GE 145, 142; 11. Ok­to­ber 2011 - 3 AZR 795/09 - Rn. 17 mwN; vgl. zum iden­ti­schen Streit­ge­gen­stands­be­griff im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren zB BAG 5. März 2013 - 1 ABR 75/11 - Rn. 13). Der Streit­ge­gen­stand wird aus­sch­ließlich vom Kläger mit sei­nem Kla­ge­be­geh­ren be­stimmt.

 

- 9 -

Das Vor­brin­gen des Be­klag­ten oder Ver­tei­di­gungs­vor­brin­gen des Klägers ge­genüber dem Be­klag­ten­vor­trag verändert den vom Kläger mit sei­nem An­trag und sei­nem Kla­ge­vor­brin­gen fest­ge­leg­ten Streit­ge­gen­stand nicht (BAG 25. Sep­tem­ber 2013 - 10 AZR 454/12 - Rn. 17, BA­GE 146, 123; BGH 23. Ju­li 2008 - XII ZR 158/06 - Rn. 20). Er ändert sich iSv. § 263 ZPO je­doch dann, wenn zwar nicht der ge­stell­te An­trag als sol­cher, aber der ihm zu­grun­de lie­gen­de Le­bens­sach­ver­halt ein an­de­rer ge­wor­den ist (BAG 2. Ok­to­ber 2007 - 1 ABR 79/06 - Rn. 18).

bb) Bei ei­nem Un­ter­las­sungs­an­trag be­steht die be­gehr­te Rechts­fol­ge in dem Ver­bot ei­ner be­stimm­ten - als rechts­wid­rig an­ge­grif­fe­nen - Ver­hal­tens­wei­se (Ver­let­zungs­form), die der Kläger in sei­nem An­trag so­wie sei­ner zur An­trags­aus­le­gung her­an­zu­zie­hen­den Kla­ge­be­gründung fest­ge­legt hat und mit dem An­trag ab­stra­hie­rend be­schrei­ben muss. Die Ver­let­zungs­hand­lung stellt den Kla­ge­grund dar, durch den der Streit­ge­gen­stand der Un­ter­las­sungs­kla­ge ne­ben dem Kla­ge­ziel be­stimmt wird (vgl. BAG 19. Ja­nu­ar 2010 - 1 ABR 55/08 - Rn. 16 mwN, BA­GE 133, 75). Die um­schrie­be­ne Ver­let­zungs­form be­stimmt und be­grenzt den In­halt des Kla­ge­be­geh­rens.

cc) Ge­mes­sen hier­an spricht vie­les dafür, dass die Kläge­rin den erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Un­ter­las­sungs­haupt­an­trag nur auf sol­che schrift­li­che Be­fra­gun­gen der bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nach de­ren Zu­gehörig­keit zur GDL be­zo­gen hat, die in ei­nem Zu­sam­men­hang mit Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen und - sei es sich ab­zeich­nen­den oder be­vor­ste­hen­den - Ar­beits­kampf­maßnah­men ste­hen. Sie hat als be­haup­te­te Ver­let­zungs­hand­lung auf das Schrei­ben vom 25. Au­gust 2010 und die Be­gleit­umstände sei­ner Fer­ti­gung ver­wie­sen. Un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­ner aus ih­rer Sicht ge­ge­be­nen Ziel­rich­tung der schrift­li­chen Be­fra­gung, den Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad der GDL im Be­klag­ten­un­ter­neh­men er­gründen zu wol­len, hat sie den von ihr ver­folg­ten An­spruch auf ei­nen un­zulässi­gen Ein­griff in ih­re Ko­ali­ti­ons­frei­heit gestützt. Es ging ihr (zunächst) nicht all­ge­mein und un­abhängig von den Umständen dar­um, dass die Be­klag­te jeg­li­che schrift­li­che Auf­for­de­run­gen an die bei ihr beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer un­terlässt, ei­ne Erklärung ab­zu­ge­ben, ob sie Mit­glied der Kläge­rin sind oder

- 10 -

nicht. Das zeigt sich vor al­lem dar­in, dass sie die Be­fug­nis der Be­klag­ten zu der Fra­ge­stel­lung „in der mo­men­ta­nen kon­kre­ten Si­tua­ti­on“ in Ab­re­de ge­stellt und „un­ter den kon­kre­ten be­trieb­li­chen und ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Umständen kei­ner­lei Fall­kon­stel­la­tio­nen“ als „denk­bar“ an­ge­se­hen hat, „in de­nen die Be­klag­te dar­auf an­ge­wie­sen ist, ex­akt zu wis­sen, wel­che nor­ma­ti­ven ta­rif­li­chen Bin­dun­gen zu den … beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern be­ste­hen“. Dem­ge­genüber hat das Ar­beits­ge­richt oh­ne nähe­re Ausführun­gen das Be­geh­ren of­fen­sicht­lich so ver­stan­den, dass es auf die Un­ter­sa­gung jeg­li­cher schrift­li­cher Be­fra­gun­gen von Ar­beit­neh­mern im Un­ter­neh­men der Be­klag­ten zu ei­ner Mit­glied­schaft bei der GDL zielt. Es hat die er­streb­te Un­ter­las­sung als Glo­balan­trag an­ge­se­hen und aus­geführt, es sei­en „kei­ne Kon­stel­la­tio­nen er­sicht­lich“, in de­nen ei­ne Auf­for­de­rung zur Of­fen­le­gung der Zu­gehörig­keit zur Kläge­rin kei­nen Ein­griff in de­ren Ko­ali­ti­ons­frei­heit dar­stell­te. Da­mit hat es aber letzt­lich den mit der Kla­ge zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Le­bens­sach­ver­halt er­wei­tert.

b) Ein dar­in lie­gen­der Ver­s­toß ge­gen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO wäre al­ler­dings in zwei­ter In­stanz ge­heilt.

aa) Die Ver­let­zung des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ge­heilt wer­den, wenn die kla­gen­de Par­tei sich die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung im zwei­ten Rechts­zug durch den An­trag auf Zurück­wei­sung der Be­ru­fung zu Ei­gen macht (vgl. BAG 28. Fe­bru­ar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 15 mwN, BA­GE 117, 137).

bb) Die Kläge­rin hat vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­be­halt­los die Zurück­wei­sung der Be­ru­fung der Be­klag­ten be­an­tragt. Da­mit hat sie sich das erst­in­stanz­li­che Ur­teil - und ins­be­son­de­re des­sen An­trags­verständ­nis - zu Ei­gen ge­macht. Das zei­gen auch ih­re Ausführun­gen in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung, die sich nun­mehr los­gelöst vom kon­kre­ten An­lass­fall - dem Be­klag­ten­schrei­ben vom 25. Au­gust 2010 - auf jeg­li­che Be­fra­gun­gen der Be­klag­ten zu ei­ner Mit­glied­schaft ih­rer Beschäftig­ten bei der Kläge­rin be­zie­hen. Die Be­klag­te hat hier­ge­gen kei­ne Ein­wen­dun­gen er­ho­ben. Sie hat we­der die Ver­let­zung des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO gerügt noch sich ge­gen die in dem An­trag auf Zurück­wei­sung der Be­ru­fung et­wa lie­gen­de Kla­ge­er­wei­te­rung ge­wandt. 

 

- 11 -

II. Das hauptsächli­che Un­ter­las­sungs­be­geh­ren ist in der Fas­sung, das es je­den­falls im zwei­ten Rechts­zug er­fah­ren hat, zulässig, aber un­be­gründet.

1. Der An­trag ist zulässig.

a) Die Kläge­rin ver­langt die Un­ter­las­sung jeg­li­cher schrift­li­cher Auf­for­de­run­gen der Be­klag­ten an die in ih­rem Un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu ei­ner schrift­li­chen Erklärung, ob sie bei der Kläge­rin or­ga­ni­siert sind oder nicht. Die­ses Be­geh­ren ist da­hin zu ver­ste­hen, dass die Un­ter­las­sungs­pflicht der Be­klag­ten un­abhängig von der Ziel­rich­tung und den kon­kre­ten Ein­zel­fal­l­umständen ei­ner schrift­li­chen Auf­for­de­rung zu der be­schrie­be­nen Erklärung be­ste­hen soll.

b) In die­sem Verständ­nis be­geg­nen dem in ers­ter Li­nie ver­folg­ten An­trag kei­ne Zulässig­keits­be­den­ken; ins­be­son­de­re ist er hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er lässt mit der er­for­der­li­chen Deut­lich­keit er­ken­nen, wel­che Hand­lung der Be­klag­ten un­ter­sagt wer­den soll. Dass es sich um ei­nen Glo­balan­trag han­delt, der ei­ne un­be­stimm­te Viel­zahl mögli­cher zukünf­ti­ger Fall­ge­stal­tun­gen er­fasst, steht sei­ner Be­stimmt­heit nicht ent­ge­gen. Er ist aus­nahms­los auf al­le denk­ba­ren Fälle ge­rich­tet. Ob das ver­folg­te Un­ter­las­sungs­be­geh­ren für sämt­li­che Fälle be­rech­tigt ist, be­trifft die Be­gründet­heit und nicht die Zulässig­keit des An­trags (BAG 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 25, BA­GE 122, 134).

2. Der An­trag ist un­be­gründet. Die Kläge­rin hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Un­ter­las­sung jeg­li­cher schrift­li­cher Auf­for­de­run­gen an die in de­ren Un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu ei­ner schrift­li­chen Erklärung, ob sie Mit­glied der GDL sind oder nicht. Ein sol­cher An­spruch folgt nicht aus § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 9 Abs. 3 GG. Zwar ver­letzt das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 25. Au­gust 2010 die Kläge­rin in ih­rer von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten kol­lek­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit. Die be­an­spruch­te Un­ter­las­sung um­fasst aber auch Fall­ge­stal­tun­gen, bei de­nen es schon an ei­ner Wie­der­ho­lungs- oder Erst­be­ge­hungs­ge­fahr fehlt, die ei­ne - von der Kläge­rin dar­zu­le­gen­de - An­spruchs­vor­aus­set­zung ist.

 

- 12 -

a) Nach § 1004 Abs. 1 BGB kann der Ei­gentümer vom Störer die Be­sei­ti­gung und wei­te­re Un­ter­las­sung der Be­ein­träch­ti­gung ver­lan­gen, wenn das Ei­gen­tum in an­de­rer Wei­se als durch Ent­zie­hung oder Vor­ent­hal­tung des Be­sit­zes be­ein­träch­tigt wird. Die­se Ansprüche sind nicht auf Ei­gen­tums­ver­let­zun­gen be­schränkt, son­dern be­ste­hen darüber hin­aus zur Ab­wehr von Ein­grif­fen in al­le nach § 823 Abs. 1 BGB geschütz­ten Rech­te, Le­bensgüter und In­ter­es­sen (BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 39, BA­GE 138, 68). Hier­zu gehört auch die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­te kol­lek­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit. Ge­gen rechts­wid­ri­ge Ein­grif­fe in die­se Frei­heit kann sich ei­ne Ko­ali­ti­on mit auf § 1004 Abs. 1 Satz 2, § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 9 Abs. 3 GG gestütz­ten Un­ter­las­sungs­kla­gen weh­ren (zum Un­ter­las­sungs­an­spruch ei­ner Ge­werk­schaft vgl. BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 39, aaO; 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - zu B II 2 a der Gründe, BA­GE 91, 210; zum Un­ter­las­sungs­an­spruch ei­nes Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des vgl. BAG 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 54, BA­GE 122, 134).

b) Für die mit dem Haupt­an­trag er­streb­te Un­ter­las­sung lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes sol­chen An­spruchs aber nicht vor.

aa) Al­ler­dings hat die Be­klag­te mit ih­rer Fra­ge­ak­ti­on die kol­lek­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Kläge­rin aus Art. 9 Abs. 3 GG ver­letzt.

(1) Die Be­fra­gung von Ar­beit­neh­mern nach Maßga­be des Schrei­bens vom 25. Au­gust 2010 be­ein­träch­tigt die kol­lek­ti­ve Ko­ali­ti­ons­betäti­gungs­frei­heit der Kläge­rin.

(a) Der sich auf al­le ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Betäti­gungs­wei­sen er­stre­cken­de Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG um­fasst ins­be­son­de­re die Ta­rif­au­to­no­mie, die im Zen­trum der den Ko­ali­tio­nen ein­geräum­ten Möglich­kei­ten zur Ver­fol­gung ih­rer Zwe­cke steht (BVerfG 10. Sep­tem­ber 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 1 der Gründe mwN; BAG 22. Sep­tem­ber 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 33, BA­GE 132, 140). Ih­re Auf­ga­be ist es, den von der staat­li­chen Recht­set­zung frei ge­las­se­nen Raum des Ar­beits­le­bens durch Ta­rif­verträge sinn­voll zu ord­nen, ins­be­son­de­re die Höhe der Ar­beits­vergütung für die ver­schie­de­nen Be­rufstätig­kei­ten fest­zu­le-

- 13 -

gen, und so letzt­lich die Ge­mein­schaft so­zi­al zu be­frie­den (BVerfG 6. Mai 1964 - 1 BvR 79/62 - BVerfGE 18, 18). Da­zu ver­su­chen die Ko­ali­tio­nen auf Ar­beit­ge­ber- und Ar­beit­neh­mer­sei­te in ge­mein­sa­men Ver­hand­lun­gen zu ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich zu ge­lan­gen und die je­weils an­de­re Sei­te zur Über­nah­me der selbst für rich­tig be­fun­de­nen Po­si­ti­on ganz oder in Tei­len zu be­we­gen (BAG 13. Ju­li 1993 - 1 AZR 676/92 - zu III 1 b der Gründe, BA­GE 73, 320). Die Ver­hand­lungsstärke ei­ner Ar­beit­neh­mer­ko­ali­ti­on hängt von der Zahl ih­rer Mit­glie­der ab (BVerfG 14. No­vem­ber 1995 - 1 BvR 601/92 - BVerfGE 93, 352). Die­se si­chern nicht nur de­ren fi­nan­zi­el­len Be­stand, son­dern sind auch Ga­ran­ten ih­rer Durch­set­zungsfähig­keit in den Ver­trags­ver­hand­lun­gen mit dem so­zia­len Ge­gen­spie­ler. Der Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad ei­ner Ge­werk­schaft wie die Ver­tei­lung ih­rer Mit­glie­der in den Be­trie­ben des je­wei­li­gen Ta­rif­ge­biets sind be­stim­mend für die Wahl der Mit­tel, die ei­ne Ar­beit­neh­mer­ko­ali­ti­on ein­set­zen kann, um in Ta­rif­ver­hand­lun­gen mit der Ar­beit­ge­ber­sei­te zum Ab­schluss zu ge­lan­gen. Ein sol­ches Mit­tel ist auch der Ar­beits­kampf. Wel­ches Ar­beits­kampf­mit­tel die Ar­beit­neh­mer­or­ga­ni­sa­ti­on in wel­chem Um­fang ein­setzt und wel­ches Kampf­ge­biet sie hierfür wählt, ge­ben vor al­lem der Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad und die be­trieb­li­che Zu­ord­nung ih­rer Mit­glie­der vor. Sind der Ar­beit­ge­ber­sei­te die­se Da­ten be­kannt, kann sie so­wohl ih­re Ver­hand­lungs­po­si­ti­on als auch im Fal­le ei­nes Ar­beits­kamp­fes ih­re Ar­beits­kampf­mit­tel hier­auf ein­stel­len. Die Un­ge­wiss­heit des so­zia­len Ge­gen­spie­lers über die tatsächli­che Durch­set­zungs­kraft der Ar­beit­neh­mer­ko­ali­ti­on in ei­ner kon­kre­ten Ver­hand­lungs­si­tua­ti­on ist dem­nach grund­le­gend dafür, des­sen Ver­hand­lungs­be­reit­schaft zu fördern und zu ei­nem an­ge­mes­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleich zu ge­lan­gen. Im Hin­blick dar­auf schützt Art. 9 Abs. 3 GG ei­ne Ge­werk­schaft auch dar­in, die­se An­ga­ben der Ar­beit­ge­ber­sei­te in ei­ner kon­kre­ten Ver­hand­lungs­si­tua­ti­on vor­zu­ent­hal­ten, um sich nicht selbst zu schwächen.

(b) Die Be­fra­gungs­ak­ti­on der Be­klag­ten ist ei­ne ge­gen die ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­sche Betäti­gungs­frei­heit der Kläge­rin ge­rich­te­te Maßnah­me. Die von ih­ren Ar­beit­neh­mern ge­for­der­ten Auskünf­te ver­schaf­fen der Be­klag­ten Kennt­nis vom Um­fang des Mit­glie­der­be­stan­des der GDL in ih­rem „Un­ter­neh­mens­be­reich Ver­kehr“ so­wie des­sen kon­kre­ter in­ner­be­trieb­li­cher Ver­tei­lung. Bei wahr­heits­gemäßer Be­ant­wor­tung er­lang­te die Be­klag­te an­hand des ge­for­der­ten Na­mens

- 14 -

so­wie der Per­so­nal­num­mer In­for­ma­tio­nen über den Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad der GDL und zum kon­kre­ten Ein­satz­ort des ein­zel­nen GDL-Mit­glieds. Die­se In­for­ma­tio­nen des ge­werk­schaft­li­chen Bin­nen­be­reichs er­lau­ben es ihr, die Ver­hand­lungsstärke der Ge­werk­schafts­sei­te in ei­ner lau­fen­den Ta­rif­aus­ein­an­der­set­zung kon­kret ein­zuschätzen und da­mit die Ver­hand­lungsmöglich­kei­ten der Ar­beit­ge­ber­sei­te hier­auf ein­zu­stel­len. Darüber hin­aus ist die mit der Be­fra­gungs­ak­ti­on ver­bun­de­ne Zu­sa­ge, al­len Ar­beit­neh­mern, die nicht Mit­glied der GDL sind, un­ge­ach­tet ei­ner Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit den mit ver.di er­ziel­ten Ta­rif­ab­schluss zu­kom­men zu las­sen, ge­eig­net, durch fi­nan­zi­el­le An­rei­ze Nicht­or­ga­ni­sier­te von ei­nem Bei­tritt zur GDL ab­zu­hal­ten und da­mit Ein­fluss auf de­ren Mit­glie­der­be­stand zu neh­men. Die­sen Druck verstärkt die wei­te­re Ankündi­gung der Be­klag­ten, bei Aus­blei­ben ei­ner Ant­wort die Ta­rif­ei­ni­gung in der Ent­gel­tab­rech­nung nicht um­zu­set­zen.

(2) Die von der Be­klag­ten vor­ge­brach­ten Gründe für die Be­fra­gungs­ak­ti­on vermögen die Be­ein­träch­ti­gung der kol­lek­ti­ven Ko­ali­ti­ons­betäti­gungs­frei­heit der Kläge­rin nicht zu recht­fer­ti­gen.

(a) Un­taug­lich ist schon die als Be­gründung für die Auf­for­de­rung vom 25. Au­gust 2010 an­ge­ge­be­ne Ta­rif­ei­ni­gung zwi­schen ver.di und dem KAV Bay­ern. In ih­rem Schrei­ben geht die Be­klag­te von „ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung“ zur „Um­set­zung des mit ver.di ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­tra­ges“ aus. Hierfür ist die Kennt­nis von ei­ner Mit­glied­schaft zur GDL aber un­maßgeb­lich. Nach ih­rem ei­ge­nen Vor­brin­gen ver­wen­det die Be­klag­te in ih­ren For­mu­lar­ar­beits­verträgen Be­zug­nah­me­klau­seln, die nicht nach ei­ner Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit dif­fe­ren­zie­ren. So­weit die­se Ta­rif­ab­schlüsse mit ver.di er­fas­sen, ist die Be­klag­te ver­trag­lich al­len Ar­beit­neh­mern zur An­wen­dung die­ser Ta­rif­verträge ver­pflich­tet, de­ren Verträge ei­ne ent­spre­chen­de Be­zug­nah­me ent­hal­ten. An­sons­ten be­gründen die­se Ta­rif­ab­schlüsse nur ei­ne nor­ma­ti­ve Ver­pflich­tung ge­genüber den Mit­glie­dern von ver.di (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). Hier­zu muss die Be­klag­te ein­zig die Ta­rif­ge­bun­den­heit die­ser Ar­beit­neh­mer und nicht die von An­ders- oder Nicht­or­ga­ni­sier­ten ken­nen.

 

- 15 -

(b) Glei­ches gilt für ih­re An­nah­me, sie ha­be die Zu­gehörig­keit ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer zur GDL ken­nen müssen, um ei­nem zu er­war­ten­den Streik­druck der GDL mit ei­ner se­lek­ti­ven Aus­sper­rung von de­ren Mit­glie­dern be­geg­nen zu können. Un­abhängig da­von, dass die Be­klag­te in dem Schrei­ben vom 25. Au­gust 2010 aus­drück­lich an­ge­ge­ben hat, die Ant­wort der Ar­beit­neh­mer wer­de „aus­sch­ließlich für die Prüfung ei­nes An­spruchs auf die Ta­rif­ei­ni­gung mit der Ge­werk­schaft ver.di ver­wen­det“, ver­letzt ei­ne se­lek­ti­ve Aus­sper­rung, die ge­zielt nur die Mit­glie­der der strei­ken­den Ge­werk­schaft er­fasst, al­so schon Nicht­or­ga­ni­sier­te hier­von aus­nimmt, ih­rer­seits die po­si­ti­ve Ko­ali­ti­ons­betäti­gungs­frei­heit der kampfführen­den Ge­werk­schaft (st. Rspr. BAG 10. Ju­ni 1980 - 1 AZR 331/79 - BA­GE 33, 195). Darüber hin­aus wäre die Be­klag­te schon aus all­ge­mei­nen ar­beits­kampf­recht­li­chen Grundsätzen zu ei­ner Ab­wehr­aus­sper­rung nicht be­fugt ge­we­sen. Sie be­fand sich in ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung um ei­nen Ver­bands­ta­rif­ver­trag. In ei­nem sol­chen Fall liegt die Ent­schei­dung über Kampf­maßnah­men der Ar­beit­ge­ber­sei­te al­lein in der Ver­ant­wor­tung des kampfführen­den Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des und nicht in der ei­nes ein­zel­nen Mit­glieds (vgl. BAG 31. Ok­to­ber 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 1 der Gründe, BA­GE 81, 213).

(c) Zur sach­li­chen Recht­fer­ti­gung der Be­ein­träch­ti­gung der Ko­ali­ti­ons­betäti­gungs­frei­heit ist auch der Hin­weis der Be­klag­ten, zur Auf­recht­er­hal­tung ei­ner Grund­ver­sor­gung im öffent­li­chen Nah­ver­kehr auf das Wis­sen um die Zu­gehörig­keit ih­rer Ar­beit­neh­mer zur GDL an­ge­wie­sen zu sein, nicht ge­eig­net. Ab­ge­se­hen da­von, dass es Auf­ga­be des kampfführen­den Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des wäre, ent­spre­chen­de Not­dienst­ver­ein­ba­run­gen mit der streikführen­den Ge­werk­schaft zu tref­fen, wäre hierfür die Kennt­nis, wel­cher Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten bei der Kläge­rin or­ga­ni­siert ist, oh­ne je­de Be­deu­tung.

bb) Gleich­wohl hat der nicht auf die Be­fra­gungs­ak­ti­on vom 25. Au­gust 2010 be­schränk­te Un­ter­las­sungs­an­trag kei­nen Er­folg. Das zur Ent­schei­dung ge­stell­te Glo­bal­be­geh­ren um­fasst auch Fall­ge­stal­tun­gen, in de­nen sich der Un­ter­las­sungs­an­spruch be­reits aus de­liktsrecht­li­chen Gründen als un­be­gründet er­weist.

- 16 -

(1) Das in die Re­vi­si­ons­in­stanz ge­lang­te Be­geh­ren ist nicht nur - im Sinn ei­ner abs­trak­ten Be­schrei­bung der mit dem Be­klag­ten­schrei­ben vom 25. Au­gust 2010 er­folg­ten Ver­let­zungs­hand­lung - auf die Un­ter­sa­gung von Be­fra­gun­gen der Ar­beit­neh­mer im Un­ter­neh­men der Be­klag­ten nach ih­rer Zu­gehörig­keit zu der Kläge­rin im Zu­sam­men­hang mit Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen oder be­vor­ste­hen­den Ar­beits­kampf­maßnah­men ge­rich­tet. Es er­fasst viel­mehr jeg­li­che schrift­li­che Auf­for­de­run­gen der Be­klag­ten an die im Un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, schrift­lich zu erklären, ob sie Mit­glied der Kläge­rin sind oder nicht.

(2) Ob in solch ei­ner Auf­for­de­rung ge­ne­rell und aus­nahms­los ei­ne rechts­wid­ri­ge Be­ein­träch­ti­gung der kol­lek­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Kläge­rin liegt - oder ob und un­ter wel­chen Umständen der Ar­beit­ge­ber in ei­nem ta­rifp­lu­ra­len Be­trieb nach der Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit der Ar­beit­neh­mer fra­gen darf -, muss nicht ent­schie­den wer­den. Es fehlt bei den nicht vom An­lass­fall um­fass­ten Fall­ge­stal­tun­gen an der für ei­nen An­spruch aus § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 9 Abs. 3 GG not­wen­di­gen Be­ge­hungs­ge­fahr. Die Be­sorg­nis wei­te­rer Be­ein­träch­ti­gun­gen (vgl. § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB) ist Tat­be­stands­merk­mal des Un­ter­las­sungs­an­spruchs und da­mit ma­te­ri­el­le An­spruchs­vor­aus­set­zung (vgl. BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 82, BA­GE 143, 354).

(a) Künf­ti­ge Be­ein­träch­ti­gun­gen ei­nes geschütz­ten Rechts sind grundsätz­lich zu be­sor­gen, wenn sie auf ei­ner be­reits er­folg­ten Ver­let­zungs­hand­lung be­ru­hen (Wie­der­ho­lungs­ge­fahr) oder ei­ne sol­che ernst­haft zu befürch­ten ist (Erst­be­ge­hungs­ge­fahr). Wie­der­ho­lungs­ge­fahr ist die ob­jek­ti­ve Ge­fahr der er­neu­ten Be­ge­hung ei­ner kon­kre­ten Ver­let­zungs­hand­lung. Sie ist nicht auf die iden­ti­sche Ver­let­zungs­form be­schränkt, son­dern um­fasst al­le im Kern gleich­ar­ti­gen Ver­let­zungs­for­men (vgl. BGH 9. Sep­tem­ber 2004 - I ZR 93/02 - zu II 4 b der Gründe). Ei­ne Erst­be­ge­hungs­ge­fahr be­steht, wenn ein rechts­wid­ri­ger Ein­griff in ein ab­so­lu­tes Recht oder ein sonst vom Recht geschütz­tes Gut oder In­ter­es­se un­mit­tel­bar be­vor­steht. Dafür muss die Be­ein­träch­ti­gung ei­nes geschütz­ten Rechts kon­kret dro­hen (vgl. BGH 18. Sep­tem­ber 2009 - V ZR 75/08 - Rn. 12); sie muss ernst­haft und greif­bar zu befürch­ten sein (BGH 15. April 1999 - I ZR 83/97 -

- 17 -

zu II 2 b der Gründe). Berühmt sich ei­ne Par­tei ei­nes Rechts, be­gründet dies ei­ne Erst­be­ge­hungs­ge­fahr, wenn den Erklärun­gen bei Würdi­gung der Ein­zel­umstände des Fal­les auch die Be­reit­schaft zu ent­neh­men ist, sich un­mit­tel­bar oder in na­her Zu­kunft in die­ser Wei­se zu ver­hal­ten (BGH 4. De­zem­ber 2008 - I ZR 94/06 - Rn. 14). An­ders als bei der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr spricht für das Vor­lie­gen ei­ner Erst­be­ge­hungs­ge­fahr kei­ne Ver­mu­tung, so dass der­je­ni­ge, der sie gel­tend macht, al­le Umstände dar­le­gen und be­wei­sen muss, aus de­nen sie sich im kon­kre­ten Fall er­ge­ben soll (zu all dem BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 81 mwN, BA­GE 143, 354).

(b) Bei der Erst­be­ge­hungs- und der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr han­delt es sich um ma­te­ri­el­le An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen des Un­ter­las­sungs­an­spruchs. Stützt der Kläger sein Un­ter­las­sungs­be­geh­ren so­wohl auf ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr we­gen ei­ner be­haup­te­ten Ver­let­zungs­hand­lung als auch auf ei­ne Erst­be­ge­hungs­ge­fahr we­gen be­stimm­ter Erklärun­gen des Be­klag­ten, sind zwei ver­schie­de­ne Streit­ge­genstände zur Ent­schei­dung ge­stellt, da die ein­heit­li­che Rechts­fol­ge aus un­ter­schied­li­chen Le­bens­sach­ver­hal­ten her­ge­lei­tet wird. Hat der Kläger sein Un­ter­las­sungs­be­geh­ren zunächst nur mit ei­ner Wie­der­ho­lungs­ge­fahr be­gründet, kann er sich in der Re­vi­si­on nicht auf ei­ne Erst­be­ge­hungs­ge­fahr stützen, denn in das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren kann kein neu­er Streit­ge­gen­stand ein­geführt wer­den (BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 82 mwN, BA­GE 143, 354).

(c) Nach die­sen Grundsätzen be­steht im Hin­blick auf das Be­klag­ten­schrei­ben vom 25. Au­gust 2010 zwar ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr für Fra­gen nach der Zu­gehörig­keit der bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zur Kläge­rin, al­ler­dings nur hin­sicht­lich der in dem Schrei­ben lie­gen­den - im Zu­sam­men­hang mit Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen und mit (be­vor­ste­hen­den) Ar­beits­kampf­maßnah­men an­zu­neh­men­den - Ver­let­zungs­hand­lung. Das Schrei­ben be­gründet da­her kei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr zu be­leg­schafts­be­zo­ge­nen Be­fra­gun­gen, die kei­nen sol­chen si­tua­ti­ven und zeit­li­chen Kon­text auf­wei­sen. Ei­ne sol­che hat die Kläge­rin auch nicht vor­ge­tra­gen. Auf ei­ne Erst­be­ge­hungs­ge­fahr in an­de­ren kon­kre­ten Zu­sam­menhängen hat sie sich nicht be­ru­fen. 

 

- 18 -

B. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Der von ihr er­fass­te Hilfs­an­trag ist man­gels hin­rei­chen­der Be­stimmt­heit iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO un­zulässig. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kannt.

I. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind Anträge, mit de­nen die Un­ter­las­sung von Hand­lun­gen ver­langt wird, so ge­nau zu be­zeich­nen, dass der In­an­spruch­ge­nom­me­ne im Fall ei­ner dem An­trag ent­spre­chen­den ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ein­deu­tig er­ken­nen kann, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen was von ihm ver­langt wird (BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 25, BA­GE 144, 1). Für ihn muss auf­grund des Un­ter­las­sungs­ti­tels er­kenn­bar sein, wel­che Hand­lun­gen er künf­tig zu un­ter­las­sen hat, um sich rechtmäßig ver­hal­ten zu können (BAG 14. März 2012 - 7 ABR 67/10 - Rn. 9). Die Prüfung, wel­che Ver­hal­tens­wei­sen der Schuld­ner un­ter­las­sen soll, darf nicht durch ei­ne un­ge­naue An­trags­for­mu­lie­rung und ei­nen dem­ent­spre­chen­den ge­richt­li­chen Ti­tel aus dem Er­kennt­nis- in das Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den. Al­ler­dings dürfen die An­for­de­run­gen in­so­weit auch nicht über­spannt wer­den, weil an­dern­falls ef­fek­ti­ver Rechts­schutz ver­ei­telt würde. Dem­ent­spre­chend sind die Ge­rich­te auch ver­pflich­tet, Anträge nach Möglich­keit so aus­zu­le­gen, dass ei­ne Sach­ent­schei­dung er­ge­hen kann (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 1 ABR 11/11 - Rn. 15, BA­GE 141, 360). Zu­kunfts­ge­rich­te­te Ver­bo­te las­sen sich häufig nur ge­ne­ra­li­sie­rend for­mu­lie­ren. Die Not­wen­dig­keit ge­wis­ser Sub­sum­ti­ons­pro­zes­se im Rah­men ei­ner et­wa er­for­der­lich wer­den­den Zwangs­voll­stre­ckung steht da­her der Ver­wen­dung ausfüllungs­bedürf­ti­ger Be­grif­fe in ei­nem Un­ter­las­sungs­ti­tel und dem dar­auf ge­rich­te­ten An­trag nicht ge­ne­rell ent­ge­gen (BAG 22. Sep­tem­ber 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 11, BA­GE 132, 140).

II. Da­nach ist der Un­ter­las­sungs­hilfs­an­trag nicht hin­rei­chend be­stimmt. Die Kläge­rin hat von der be­gehr­ten Un­ter­las­sung die Kon­stel­la­ti­on aus­ge­nom­men, „dass die Fra­ge zur Klärung der An­wen­dung von Ar­beits­be­din­gun­gen aus ei­nem mit der Kläge­rin ab­ge-

- 19 -

schlos­se­nen Ta­rif­ver­trag er­for­der­lich ist“. Die­se den An­trag ein­schränken­de Be­din­gung („…, es sei denn, dass…“) ist nicht aus­rei­chend klar. Die Pro­ble­ma­tik, wann die be­schrie­be­ne Fra­ge­stel­lung „zur Klärung“ der An­wen­dung von Ar­beits­be­din­gun­gen aus ei­nem mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trag „er­for­der­lich“ - al­so nicht von der er­streb­ten Un­ter­las­sung um­fasst - ist, kann nur un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls, so ins­be­son­de­re dem je­wei­li­gen Gel­tungs- oder An­wen­dungs­an­spruch ei­nes mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trags be­ur­teilt wer­den. Eben­so wie die Par­tei­en ge­ra­de auch im vor­lie­gen­den Rechts­streit un­ter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen da­zu ver­tre­ten, ob das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 25. Au­gust 2010 zur Klärung der An­wen­dung der Ar­beits­be­din­gun­gen aus der mit ver.di am 20. Au­gust 2010 er­ziel­ten Ta­rif­ei­ni­gung „er­for­der­lich“ war, sind - je nach Fall­kon­stel­la­ti­on - un­ter­schied­li­che Einschätzun­gen zur Not­wen­dig­keit der Be­fra­gung der Ar­beit­neh­mer nach ih­rer Zu­gehörig­keit zur Kläge­rin zu er­war­ten, wenn die­se ei­nen ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trag ge­schlos­sen hat. Die im An­trag for­mu­lier­te Be­din­gung ist auch nicht nur von dem Wil­len der Be­klag­ten abhängig (vgl. BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 30, BA­GE 144, 1). Die Ent­schei­dung über die Un­erläss­lich­keit der Fra­ge­stel­lung zu ei­nem be­stimm­ten Zweck würde in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert und da­mit für die Be­klag­te als Un­ter­las­sungs­schuld­ne­rin ei­ne un­zu­mut­ba­re Un­si­cher­heit über die Reich­wei­te des ihr auf­er­leg­ten Un­ter­las­sungs­ge­bots be­deu­ten.

C. Bei dem we­gen der Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on der Kläge­rin und der Statt­ga­be der Re­vi­si­on der Be­klag­ten zur Se­nats­ent­schei­dung an­fal­len­den „äußerst hilfs­wei­se ge­stell­ten“ An­trag der Kläge­rin, „die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, es zu un­ter­las­sen, Ar­beit­neh­mer ih­res Be­trie­bes nach der Mit­glied­schaft in der Kläge­rin zu be­fra­gen, oh­ne gleich­zei­tig auch nach der Mit­glied­schaft in an­de­ren Ge­werk­schaf­ten, die Ta­rif­verträge ab­ge­schlos­sen ha­ben, die im Be­trieb Gel­tung ha­ben, zu fra­gen“, han­delt es sich um ei­ne in der Re­vi­si­ons­in­stanz un­zulässi­ge Kla­geände­rung.

I. Im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren können neue pro­zes­sua­le Ansprüche grundsätz­lich nicht zur ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ge­stellt wer­den (vgl. BAG 5. De­zem­ber 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 60 mwN, BA­GE 144, 85). Kla­geände­run­gen und Kla­ge­er­wei­te­run­gen können in der Re­vi­si­ons­in­stanz nur dann aus­nahms­wei­se aus pro­zessöko­no­mi­schen Gründen zu­ge­las­sen wer­den, wenn sich der neue An­trag - ab­ge­se­hen von den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO (hier­zu BAG

- 20 -

14. De­zem­ber 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 21 mwN) - auf den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt oder ggf. auf den un­strei­ti­gen Par­tei­vor­trag stützt (vgl. zB [im Be­schluss­ver­fah­ren] BAG 20. April 2010 - 1 ABR 78/08 - Rn. 37, BA­GE 134, 62). Er­for­der­lich ist außer­dem, dass be­rech­tig­te In­ter­es­sen der geg­ne­ri­schen Par­tei nicht be­ein­träch­tigt wer­den (BAG 25. Ja­nu­ar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 15 mwN).

II. Da­nach ist die mit dem äußerst hilfs­wei­sen Un­ter­las­sungs­be­geh­ren an­ge­brach­te Kla­geände­rung un­zulässig. Die Kläge­rin hat da­mit ih­ren Haupt- oder Hilfs­an­trag nicht im We­ge ei­ner Teil­kla­gerück­nah­me iSd. § 264 Nr. 2 ZPO be­schränkt. Die Un­ter­las­sung von Fra­gen nach der Mit­glied­schaft bei der Kläge­rin, oh­ne gleich­zei­tig auch nach der Mit­glied­schaft in an­de­ren Ge­werk­schaf­ten, die Ta­rif­verträge ab­ge­schlos­sen und die im Be­trieb Gel­tung ha­ben, zu fra­gen, be­trifft mit den da­mit auf­ge­wor­fe­nen Gleich­be­hand­lungs­fra­gen ei­nen an­de­ren Streit­ge­gen­stand und ändert das recht­li­che Prüfpro­gramm.


Schmidt

Koch

K. Schmidt

Wiss­kir­chen

H. Schwit­zer