BGH, Ur­teil vom 23.04.2012, II ZR 163/10

BUN­DES­GERICH­TSHOF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

II ZR 163/10

Verkündet am:
23. April 2012
Stoll
Jus­tiz­haupt­se­kretärin
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

in dem Rechts­streit

 

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Der II. Zi­vil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 23. April 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Prof. Dr. Berg­mann, den Rich­ter Dr. Strohn, die Rich­te­rin Dr. Reich­art so­wie die Rich­ter Dr. Dre­scher und Born

für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­sio­nen der Par­tei­en und un­ter Zurück­wei­sung der wei­ter­ge­hen­den Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des 18. Zi­vil­se­nats des Ober­lan­des­ge­richts Köln vom 29. Ju­li 2010 im Kos­ten­punkt und in­so­weit auf­ge­ho­ben, als dem Fest­stel­lungs­an­trag statt­ge­ge­ben und die Zah­lungs­kla­ge ab­ge­wie­sen wor­den ist.

Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens, an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen

 

Tat­be­stand:

Der im März 1947 ge­bo­re­ne Kläger war me­di­zi­ni­scher Geschäftsführer der be­klag­ten GmbH, die im Raum K. sta­ti­onäre Kran­ken­haus­dienst­leis­tun­gen an­bie­tet. Ein­zi­ge Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten ist die Stadt K. . Die Be­klag­te hat ei­nen fa­kul­ta­ti­ven Auf­sichts­rat. Die­sem ob­lie­gen nach der Sat­zung der Ab­schluss, die Ände­rung und die Auf­he­bung der An­stel­lungs­verträge mit

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den Geschäftsführern. Die Be­stel­lung und Ab­be­ru­fung der Geschäftsführer er­folgt durch die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung auf­grund ei­ner Emp­feh­lung des Auf­sichts­rats.

Der Geschäftsführer­an­stel­lungs­ver­trag des Klägers vom 23. Ju­li 2004 hat­te ei­ne - nach der Sat­zung der Be­klag­ten auf fünf Jah­re be­schränk­te - Lauf­zeit bis zum 31. Au­gust 2009. Ver­ein­ba­rungs­gemäß hat­ten die Ver­trags­part­ner spätes­tens ein Jahr vor dem En­de der Lauf­zeit zu erklären, ob sie zu ei­ner Verlänge­rung des Ver­trags­verhält­nis­ses be­reit sei­en. Für den Fall übe­rein­stim­men­der Erklärun­gen, am Ver­trags­verhält­nis fest­hal­ten zu wol­len, hat­ten sich die Ver­trags­par­tei­en ver­pflich­tet, Ver­hand­lun­gen über die Verlänge­rung des Ver­trags­verhält­nis­ses auf­zu­neh­men.

Der Kläger erklärte mit Schrei­ben vom 4. Au­gust 2008 die Be­reit­schaft zur Ver­trags­verlänge­rung. Der Auf­sichts­rat der Be­klag­ten be­schloss in sei­ner Sit­zung vom 15. Ok­to­ber 2008 mit neun Ja- und drei Nein-Stim­men, den An­stel­lungs­ver­trag nicht zu verlängern. Statt des­sen wur­de ein 41-jähri­ger Mit­be­wer­ber des Klägers zum neu­en me­di­zi­ni­schen Geschäftsführer be­stellt.

Der Kläger ist der Auf­fas­sung, die Be­klag­te ha­be mit der Ab­leh­nung sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) ver­s­toßen. Er be­gehrt des­halb die Fest­stel­lung, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet sei, ihm sämt­li­che ma­te­ri­el­len Schäden zu er­set­zen, die ihm aus der nicht er­folg­ten An­stel­lung und der nicht er­folg­ten Be­stel­lung zum Geschäftsführer der Be­klag­ten ent­stan­den sei­en und noch ent­ste­hen würden. Wei­ter hat er die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung für sei­nen Nicht­vermögens­scha­den, min­des­tens in Höhe von 110.000 €, be­an­tragt.

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Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Ober­lan­des­ge­richt hat ihr auf die Be­ru­fung des Klägers hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­trags und im Um­fang von 36.600 € auch hin­sicht­lich des Zah­lungs­an­trags statt­ge­ge­ben und den wei­ter­ge­hen­den Zah­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen. Da­ge­gen wen­den sich bei­de Par­tei­en mit ih­ren vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­sio­nen.

 

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist in­so­weit er­folg­los, als dem Zah­lungs­an­trag statt­ge­ge­ben wor­den ist. Im Übri­gen ha­ben bei­de Rechts­mit­tel Er­folg und führen zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt.

I. Das Be­ru­fungs­ge­richt (OLG Köln, DB 2010, 1878) hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Der persönli­che und sach­li­che An­wen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes sei eröff­net. Das er­ge­be sich aus § 6 Abs. 3, § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG. Da­nach würden die Schutz­be­stim­mun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes auch für Geschäftsführer gel­ten, so­weit die Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Er­werbstätig­keit und der be­ruf­li­che Auf­stieg be­trof­fen sei­en. Hier ge­he es um den er­neu­ten Zu­gang des Klägers zu dem Geschäftsführer­amt.

Der Kläger sei aus ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe im Verhält­nis zu dem 41-jähri­gen Mit­be­wer­ber be­nach­tei­ligt wor­den, nämlich we­gen sei­nes Al­ters. Das sei gemäß § 22 AGG zu ver­mu­ten. Der Kläger ha­be in Form

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des In­halts der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung und der Be­richt­er­stat­tung in der Pres­se aus­rei­chen­de In­di­zi­en für ei­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 7 Abs. 1 AGG vor­ge­bracht. Der Be­klag­ten sei es nicht ge­lun­gen, die ge­gen sie spre­chen­de Ver­mu­tung zu wi­der­le­gen.

Die Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung des Klägers sei nicht nach § 10 AGG zulässig. Es feh­le schon an ei­nem le­gi­ti­men Ziel im Sin­ne die­ser Vor­schrift. Zwar kämen dafür außer rei­nen Ge­mein­wohl­be­lan­gen auch an­er­ken­nens­wer­te be­triebs- und un­ter­neh­mens­be­zo­ge­ne In­ter­es­sen in Be­tracht. Der Hin­weis der Be­klag­ten auf die Um­bruch­si­tua­ti­on des Ge­sund­heits­mark­tes und der Wunsch nach lang­fris­ti­ger Bin­dung und Kon­ti­nuität rei­che dafür aber nicht aus, eben­so we­nig die von der Stadt K. an­ge­streb­te Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren für Mit­ar­bei­ter auf der Lei­tungs­ebe­ne städti­scher Ge­sell­schaf­ten. Im Übri­gen hätte die­ses Ziel durch ei­ne Neu­be­stel­lung des Klägers für drei Jah­re er­reicht wer­den können. Auch wenn man berück­sich­ti­ge, dass bei Or­gan­mit­glie­dern ein großzügi­ge­rer Be­ur­tei­lungs­maßstab in Be­tracht kom­me, rei­che der Vor­trag der Be­klag­ten nicht aus.

Das Ver­schul­den wer­de gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG ver­mu­tet. Die zwei­mo­na­ti­ge Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG für die Gel­tend­ma­chung der Er­satz­ansprüche sei ein­ge­hal­ten. Ei­ne Be­zif­fe­rung des An­spruchs in­ner­halb die­ser Frist sei nicht er­for­der­lich.

Da­mit be­ste­he ei­ne Pflicht zum Er­satz des ma­te­ri­el­len Scha­dens des Klägers nach § 15 Abs. 1 AGG. Dafür rei­che aus, dass die Be­klag­te den Ent­schei­dungs­pro­zess ih­res Auf­sichts­rats nicht of­fen­ge­legt ha­be, so dass nicht er­sicht­lich sei, ob der Kläger oh­ne die Berück­sich­ti­gung sei­nes Al­ters eben­falls nicht wei­ter­beschäftigt wor­den wäre.

Zum Aus­gleich sei­ner mit der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ver­bun­de­nen im­ma­te­ri­el­len Schäden ste­he dem Kläger nach § 15 Abs. 2 AGG nur ein An­spruch in

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Höhe von zwei Mo­nats­gehältern, nämlich 36.600 €, zu. Das Ge­richt ha­be in­so­weit ein wei­tes Er­mes­sen. Die Entschädi­gung dürfe nicht nur ge­ringfügig-sym­bo­lisch, aber auch nicht über­zo­gen-aus­ufernd sein. Präven­ti­ons- und Sank­ti­ons­ge­sichts­punk­te spiel­ten ei­ne Rol­le, eben­so der Um­stand, dass ne­ben dem An­spruch auf im­ma­te­ri­el­le Entschädi­gung auch noch ein An­spruch auf Er­satz ma­te­ri­el­ler Schäden gel­tend ge­macht wer­de. Da­bei sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Dis­kri­mi­nie­rung nicht be­son­ders schwer wie­ge, weil der Kläger nicht we­gen sei­nes Al­ters als leis­tungs­schwach be­zeich­net wor­den sei. Im Übri­gen hätten Tei­le des Auf­sichts­rats auch Be­den­ken ge­gen die fach­li­che Eig­nung des Klägers ge­habt, so dass die Ent­schei­dung letzt­lich auf­grund ei­nes Mo­tivbündels ge­trof­fen wor­den sei. Da­bei könne of­fen blei­ben, ob die Zwei­fel be­rech­tigt ge­we­sen sei­en.

II. Die­se Ausführun­gen be­ru­hen in ein­zel­nen Punk­ten auf Rechts­feh­lern.

1. Die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts tra­gen nicht sei­ne An­nah­me, die Be­klag­te sei zum Er­satz des Vermögens­scha­dens ver­pflich­tet, der dem Kläger durch die nicht er­folg­te er­neu­te An­stel­lung und Be­stel­lung zum Geschäftsführer ent­stan­den sei. Zwar hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt, dass der Kläger we­gen sei­nes Al­ters un­ter Ver­s­toß ge­gen das All-ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz be­nach­tei­ligt wor­den ist. Es hat aber nicht rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass der Kläger oh­ne die­se Be­nach­tei­li­gung er­neut beschäftigt wor­den wäre.

a) Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ist - wie das Be­ru­fungs­ge­richt rich­tig ge­se­hen hat - eröff­net.

Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ist schon nach § 6 Abs. 3 AGG auf den Kläger an­wend­bar. Da­nach gel­ten die Vor­schrif­ten des zwei­ten Ab­schnitts des Ge­set­zes für Geschäftsführer ent­spre­chend, so­weit es u.a. die

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Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Er­werbstätig­keit be­trifft. Da­mit kann of­fen blei­ben, ob ein Fremd­geschäftsführer, der nicht an der GmbH be­tei­ligt ist - wie hier der Kläger -, im We­ge der Aus­le­gung des § 6 Abs. 1 AGG als Beschäftig­ter, ins­be­son­de­re als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne die­ser Vor­schrift, an­ge­se­hen wer­den kann (vgl. EuGH, Ur­teil vom 11. No­vem­ber 2010 - C-232/09, ABl. EU 2011, Nr. C 13, 11 = ZIP 2010, 2414 - Da­no­sa).

b) Der sach­li­che An­wen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ist eben­falls eröff­net, weil der Zu­gang zur Er­werbstätig­keit im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG be­trof­fen ist.

aa) Un­ter das Merk­mal des Zu­gangs zur Er­werbstätig­keit im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG fal­len so­wohl der Ab­schluss ei­nes Geschäftsführer­an­stel­lungs­ver­tra­ges als auch die Be­stel­lung zum Geschäftsführer nach §§ 6, 35 ff. Gmb­HG (Eßer/Ba­luch, NZG 2007, 321, 328; Wil­sing/Mey­er, DB 2010, 341, 342; Krau­se, AG 2007, 392, 394; Lut­ter, BB 2007, 725, 726; Ho­entzsch, Die An­wen-dung der Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes auf Or­gan­mit­glie­der, 2011, S. 34; aA Bau­er/Ar­nold, ZIP 2008, 993, 997 f.; Schra­der/Schu­bert in Däubler/Bertz­bach, AGG, 2. Aufl., § 6 Rn. 30; Reu­fels/Mol­le, NZA-RR 2011, 281, 283 f.). Das folgt aus dem Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 AGG, der dar­auf ge­rich­tet ist, den Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen aus den in § 1 AGG ge­nann­ten Gründen u.a. auf Geschäftsführer aus­zu­deh­nen (s. Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wurfs, BT-Drucks. 16/1780, S. 34). Zwar wer­den die Rech­te und Pflich­ten des Geschäftsführers, ins­be­son­de­re sei­ne Vergütungs­ansprüche, re­gelmäßig in dem An­stel­lungs­ver­trag ge­re­gelt. Oh­ne Be­stel­lung zum Geschäftsführer kann der An­stel­lungs­ver­trag aber nicht durch­geführt wer­den. Der den­noch be­ste­hen­de Vergütungs­an­spruch nach § 615 BGB kann die in der Nicht­be­stel­lung zum Geschäftsführer lie­gen­de Dis­kri­mi­nie­rung nicht in vol­lem Um­fang aus­glei­chen. Je­den­falls können im­ma­te­ri­el­le Schä-

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den ent­ste­hen, wenn die Be­stel­lung zum Geschäftsführer ent­ge­gen dem An-stel­lungs­ver­trag un­ter­bleibt (vgl. BGH, Ur­teil vom 11. Ok­to­ber 2010 - II ZR 266/08, ZIP 2011, 122 Rn. 10).

bb) Von dem Be­griff des Zu­gangs zur Er­werbstätig­keit wird auch der Fall er­fasst, dass die Be­stel­lung ei­nes Geschäftsführers auf­grund ei­ner Be­fris­tung en­det und die Stel­le neu be­setzt wer­den soll. Wenn sich der bis­he­ri­ge, in­fol­ge Frist­ab­laufs aus sei­nem An­stel­lungs­verhält­nis und sei­nem Amt aus­ge­schie­de­ne Geschäftsführer - wie hier der Kläger - wie­der­um um die Stel­le des Geschäftsführers be­wirbt, er­strebt er da­mit ei­nen - neu­en - Zu­gang zu die­ser Tätig­keit (vgl. BVerwG, NZA-RR 2011, 233 Rn. 26; Münch­KommBGB/Thüsing, 6. Aufl., AGG § 2 Rn. 7; Horst­mei­er, Gmb­HR 2007, 125, 126; Schra­der/Schu­bert in Däubler/Bertz­bach, AGG, 2. Aufl., § 6 Rn. 31b ff.; Bau­er/Ar­nold, ZIP 2012, 597, 603; aA Eßer/Ba­luch, NZG 2007, 321, 329; Lut­ter, BB 2007, 725, 728 f.).

In­dem § 6 Abs. 3 AGG die An­wend­bar­keit des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes bezüglich der Or­gan­mit­glie­der auf den Zu­gang be­schränkt und die Beschäfti­gungs- und Ent­las­sungs­be­din­gun­gen im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG da­von aus­nimmt, be­zweckt die Vor­schrift, den für die Ent­schei­dung über Beschäfti­gungs- und Ent­las­sungs­be­din­gun­gen zuständi­gen Ge­sell­schafts­or­ga­nen ei­ne weit­ge­hend freie, nur am Un­ter­neh­mens­wohl ori­en­tier­te und al­lein an der Gren­ze der Sit­ten­wid­rig­keit und des Ver­s­toßes ge­gen Treu und Glau­ben zu mes­sen­de Ent­schei­dung zu ermögli­chen. Wol­len die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung oder der Auf­sichts­rat das An­stel­lungs­verhält­nis ei­nes Geschäftsführers der Ge­sell­schaft durch Ent­las­sung be­en­den und sei­ne Be­stel­lung zum Geschäftsführer wi­der­ru­fen, sol­len sie da­bei nicht ei­ne Abwägung nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz vor­neh­men müssen. Um ei­ne sol­che Ent­las­sungs- und Wi­der­rufs­ent­schei­dung geht es hier je­doch nicht. Das Ver­trags­verhält­nis des Klägers und sei­ne Amts­stel­lung sind in­fol­ge des Ab­laufs der Be-

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fris­tung be­en­det. Zu über­prüfen ist nicht die Zulässig­keit die­ser Be­fris­tung, son­dern die Zulässig­keit der Ent­schei­dung, den Kläger nicht er­neut zum Geschäftsführer zu be­ru­fen und mit ihm kein neu­es Ver­trags­verhält­nis zu be­gründen. Wol­len die zuständi­gen Ge­sell­schafts­or­ga­ne die Stel­le ei­nes ab­be­ru­fe­nen oder sonst aus dem Amt ge­schie­de­nen Geschäftsführers nicht un­be­setzt las­sen, son­dern wie­der neu be­set­zen, müssen sie bei der Aus­wahl des neu­en Geschäftsführers die Gren­zen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes be­ach­ten. Be­wirbt sich der aus­schei­den­de Geschäftsführer er­neut um das Geschäftsführer­amt, kommt ihm da­mit der­sel­be Schutz durch die Vor­schrif­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes zu­gu­te wie je­dem an­de­ren Be­wer­ber auch.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on der Be­klag­ten schei­tert die Berück­sich­ti­gung des bis­he­ri­gen Geschäftsführers bei der Abwägung nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz nicht dar­an, dass er mit den neu­en Be­wer­bern nicht ver­gleich­bar wäre. Zwar können die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung oder der Auf­sichts­rat die Eig­nung des bis­he­ri­gen Geschäftsführers aus ei­ge­ner An­schau­ung be­ur­tei­len, während sie hin­sicht­lich der Be­ur­tei­lung der übri­gen Be­wer­ber auf an­de­re Er­kennt­nis­quel­len, wie et­wa Zeug­nis­se oder Re­fe­ren­zen, an­ge­wie­sen sind. Das recht­fer­tigt aber kei­ne Aus­nah­me des bis­he­ri­gen Geschäftsführers von ei­ner dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Aus­wah­l­ent­schei­dung.

Die­ser Ge­set­zes­aus­le­gung kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, aus der Gel­tung des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots bei der Ent­schei­dung über die Wie­der­beschäfti­gung des bis­he­ri­gen Geschäftsführers und ei­ner Nicht­gel­tung bei der Ent­schei­dung über die Be­en­di­gung sei­ner Tätig­keit er­ge­be sich ein "wi­der­sin­ni­ges Hin und Her", weil der wie­der­be­stell­te Geschäftsführer so­gleich wie­der ab­be­ru­fen wer­den könne (so Lut­ter, BB 2007, 725, 728). Zum ei­nen könn­te es auch bei ei­ner erst­ma­li­gen Be­stel­lung ei­nes Be­wer­bers zum Geschäftsführer

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da­zu kom­men, dass er so­gleich wie­der ab­be­ru­fen wird, um den an sich gewünsch­ten, aber we­gen des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz zunächst nicht berück­sich­tig­ten Kan­di­da­ten zum Geschäftsführer zu be­stel­len. Zum an­de­ren wäre das ei­ne miss­bräuch­li­che Rechts­ausübung, die je­den­falls ge­gen § 138 Abs. 1 BGB ver­s­toßen würde (vgl. Oet­ker, Fest­schrift Ot­to, 2008, S. 362, 374 f.).

c) Oh­ne Rechts­feh­ler ist das Be­ru­fungs­ge­richt wei­ter da­von aus­ge­gan­gen, dass der Kläger durch den Nicht­ab­schluss ei­nes neu­en An­stel­lungs­ver­tra­ges und die Nicht­wie­der­be­stel­lung zum Geschäftsführer al­ters­be­dingt im Sin­ne der § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 1 AGG be­nach­tei­ligt wor­den ist.

aa) Zu­tref­fend hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass dem Kläger die Um­kehr der Dar­le­gungs- und Be­weis­last nach § 22 AGG zu­gu­te kommt. Nach die­ser Vor­schrift hat die An­stel­lungskörper­schaft die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen im Sin­ne des § 1 AGG vor­ge­le­gen hat, wenn die an­de­re Par­tei In­di­zi­en vorträgt und er­for­der­li­chen­falls be­weist, die ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung ver­mu­ten las­sen.

(1) Die Vor­schrift des § 22 AGG ist auf die Be­stel­lung ei­nes Geschäftsführers an­wend­bar. Sie steht zwar nicht im zwei­ten Ab­schnitt des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes, wie es § 6 Abs. 3 AGG sei­nem Wort­laut nach für die An­wend­bar­keit von Vor­schrif­ten auf Or­gan­mit­glie­der vor­aus­setzt. Den­noch kommt sie auch auf Or­gan­mit­glie­der zur An­wen­dung (Münch­Komm-Gmb­HG/Ja­e­ger, § 35 Rn. 268; Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 3. Aufl., § 6 Rn. 37; Bau­er/Ar­nold, ZIP 2008, 993, 997 u. 1001; Reu­fels/Mol­le, NZA-RR 2011, 281, 285; aA Eßer/Ba­luch, NZG 2007, 321, 325 f.).

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Das er­gibt ei­ne Aus­le­gung der Norm an­hand ih­res Schutz­zwecks. Durch § 22 AGG, der im vier­ten Ab­schnitt "Rechts­schutz" des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes steht, soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass die Schutz­re­geln, die u.a. im zwei­ten Ab­schnitt des Ge­set­zes auf­geführt sind, im Pro­zess­we­ge durch­setz­bar sind. Der Ge­setz­ge­ber hat die­se Fra­ge nicht der Recht­spre­chung über­las­sen wol­len, son­dern sie durch An­ord­nung ei­ner be­ding­ten Be­weis­last­um­kehr selbst ge­re­gelt. Ein Grund, die­se Re­gel nur auf Beschäftig­te im Sin­ne des § 6 Abs. 1 AGG zu be­zie­hen und nicht auch auf Or­gan­mit­glie­der im Sin­ne des § 6 Abs. 3 AGG, be­steht nicht. Bei­de Grup­pen sind für die Durch­setz­bar­keit ih­rer Ansprüche ty­pi­scher­wei­se glei­cher­maßen auf Er­leich­te­run­gen bei der Dar­le­gungs- und Be­weis­last an­ge­wie­sen. Es sind dem­gemäß auch kei­ne An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass der Ge­setz­ge­ber be­wusst die Nicht­an­wend­bar­keit des § 22 AGG auf Or­gan­mit­glie­der an­ge­ord­net hätte.

(2) Der Kläger hat, wie das Be­ru­fungs­ge­richt oh­ne Rechts­feh­ler an­ge­nom­men hat, aus­rei­chen­de - un­strei­ti­ge - In­di­zi­en dar­ge­legt, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Al­ters ver­mu­ten las­sen.

So hat das Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass in der Sit­zung des Auf­sichts­rats vom 15. Ok­to­ber 2008 al­lein über das Al­ter des Klägers, nicht auch über et­wai­ge Leis­tungs­de­fi­zi­te ge­spro­chen wor­den ist, dass der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­rats in der Sit­zung ge­sagt hat, die von der Stadt K. an­ge­streb­te Al­ters­gren­ze für Führungs­kräfte städti­scher Be­trie­be sei zu be­ach­ten, dass er auf die an­ste­hen­den Um­brüche auf dem Ge­sund­heits­markt und die da­mit ver­bun­de­ne Not­wen­dig­keit ei­ner lang­fris­ti­gen Kon­ti­nuität in der me­di­zi­ni­schen Geschäftsführung hin­ge­wie­sen hat, die ei­ner Verlänge­rung des Ver­tra­ges mit dem Kläger ent­ge­gen­ste­he, und dass über die­se Äußerun­gen auch in der K. Lo­kal­pres­se be­rich­tet wor­den ist.

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(a) Zu Un­recht wehrt sich die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen die Berück­sich­ti­gung der Pres­se­be­richt­er­stat­tung durch das Be­ru­fungs­ge­richt.

Ab­ge­se­hen da­von, dass schon die un­strei­ti­gen Äußerun­gen in der Auf­sichts­rats­sit­zung für die An­nah­me ei­ner Ver­mu­tung im Sin­ne des § 22 AGG aus­rei­chen, konn­te das Be­ru­fungs­ge­richt die Pres­se­be­richt­er­stat­tung berück­sich­ti­gen. Es war sich da­bei der Tat­sa­che be­wusst, dass Pres­se­be­richt­er­stat­tun­gen feh­ler­haft sein können, oh­ne dass die da­von Be­trof­fe­nen das ver­hin­dern können. Es hat aber zu­tref­fend dar­auf ab­ge­stellt, dass die in der Pres­se wie­der­ge­ge­be­nen Äußerun­gen "aus dem Auf­sichts­rat" ge­kom­men sind. So heißt es in dem Ar­ti­kel des K. Stadt-An­zei­gers vom 16. Ok­to­ber 2008 nach der An­ga­be, die stell­ver­tre­ten­de Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­de G. (CDU) ha­be die
gu­ten wirt­schaft­li­chen Er­geb­nis­se der Be­klag­ten erwähnt:

Das weiß auch Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­der M. P. (SPD): "Im Mo­ment sind die Kli­ni­ken gut auf­ge­stellt." Der So­zi­al­de­mo­krat führ­te for­ma­le Gründe für die be­schlos­se­ne Tren­nung an. Der Ver­trag mit L. en­det im Au­gust 2009. Ei­ne Verlänge­rung hätte sich nicht über die übli­chen fünf Jah­re er­stre­cken können. Auf­grund der für die Spit­zen­ma­na­ger städti­scher Un­ter­neh­men gel­ten­den Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren hätte der me­di­zi­ni­sche Lei­ter die Kli­ni­ken be­reits 2012 ver­las­sen müssen. "Der Ge­sund­heits­markt be­fin­det sich im Um­bruch", so P. . "Wir brau­chen je­man­den, der die Kli­ni­ken auch lang­fris­tig in den Wind stel­len kann."

Die Be­klag­te ist die­sem Ar­ti­kel nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Da­mit ist die Würdi­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, kla­rer könne man "ei­nen be­stim­men­den Ein­fluss des Al­ters­fak­tors nicht um­schrei­ben", aus Rechts­gründen nicht zu be­an­stan­den.

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Da­bei spielt kei­ne Rol­le, ob die In­di­zi­en im Sin­ne des § 22 AGG die Be­nach­tei­li­gung nur plau­si­bel oder nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung über­wie­gend wahr­schein­lich (so BAG, NZA 2011, 93 Rn. 65 und NZA 2010, 383 Rn. 19) er­schei­nen las­sen müssen. Denn letz­te­res ist hier je­den­falls an­zu­neh­men.

(b) Oh­ne Er­folg macht die Re­vi­si­on der Be­klag­ten gel­tend, bei der Fest­stel­lung, ob ei­ne Gre­mien­ent­schei­dung - wie hier die des Auf­sichts­rats der Be­klag­ten - ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Wir­kung ha­be, sei al­lein auf den Be­schluss oder die nach außen er­kenn­ba­re kol­lek­ti­ve Wil­lens­bil­dung des Auf­sichts­rats ab­zu­stel­len, die hier kei­ne dis­kri­mi­nie­ren­den Mo­ti­ve er­ken­nen ließen.

Da ein Gre­mi­um als sol­ches kei­nen ei­ge­nen Wil­len hat, son­dern sich ei­ne Ent­schei­dun­gen aus dem Wil­len sei­ner Mit­glie­der er­ge­ben, kommt es für die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG al­lein dar­auf an, ob In­di­zi­en fest­ste­hen, aus de­nen sich er­gibt, dass die ein­zel­nen Mit­glie­der des Gre­mi­ums bei der Ab­stim­mung den Be­wer­ber aus un­zulässi­gen Gründen be­nach­tei­ligt ha­ben. Da­bei kann of­fen blei­ben, ob die­se Mo­ti­va­ti­on bei der für die Be­schluss­fas­sung er­for­der­li­chen Mehr­heit der Mit­glie­der (so Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 3. Aufl., § 7 Rn. 16; Bau­er/Ar­nold, ZIP 2008, 993, 1001; Thüsing/Stie­bert, NZG 2011, 641, 642; Adom­eit/Mohr, AGG, 2. Aufl., § 3 Rn. 66; Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein, AGG, § 7 Rn. 15; Mei­nel/Heyn/Herms, AGG, 2. Aufl., § 7 Rn. 19; Krau­se, AG 2007, 392, 396) oder bei nur ei­nem Mit­glied (so Eßer/Ba­luch, NZG 2007, 321, 327) vor­han­den sein muss. Denn je­den­falls reicht es für die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG aus, dass der Vor­sit­zen­de des Gre­mi­ums - wie hier - die Gründe, aus de­nen die Ent­schei­dung ge­trof­fen wor­den ist, un­wi­der­spro­chen vor der Pres­se wie­der­gibt. Er re­präsen­tiert da­bei das ge­sam­te Gre­mi­um.

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(c) Der Ein­wand der Re­vi­si­on der Be­klag­ten, ei­ne Be­nach­tei­li­gung lie­ge nicht schon dann vor, wenn das Al­ter le­dig­lich im Rah­men ei­nes "Mo­tivbündels" ei­ne Rol­le ge­spielt ha­be, es müsse viel­mehr con­di­tio si­ne qua non für die Per­so­nal­ent­schei­dung ge­we­sen sein (eben­so Thüsing/Stie­bert, NZG 2011, 641, 642 f.), bleibt eben­falls oh­ne Er­folg. Zum ei­nen würde auch dann die Äußerung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den rei­chen, um ei­ne der­ar­ti­ge Be­nach­tei­li­gung ver­mu­ten zu las­sen. Zum an­de­ren muss der dis­kri­mi­nie­ren­de Um­stand ge­ra­de nicht die nicht hin­weg zu den­ken­de Ur­sa­che für die Ent­schei­dung ge­we­sen sein. Es genügt viel­mehr, wenn sie le­dig­lich als Teil ei­nes Mo­tivbündels die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (BAG, NZA 2009, 945 Rn. 37; Bau­er/Ar­nold, ZIP 2008, 993, 1000 f.; eben­so für § 611a BGB aF BVerfG, NZA 1994, 745, 746).

bb) Die da­mit nach § 22 AGG be­gründe­te Ver­mu­tung, dass ein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat, ist von der Be­klag­ten nicht ent­kräftet wor­den.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat dar­auf ab­ge­stellt, dass bei der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung am 15. Ok­to­ber 2008 al­lein über das Al­ter des Klägers und die da­durch zwei­fel­haft ge­wor­de­ne Kon­ti­nuität der Amtsführung ge­spro­chen wor­den sei. Die Be­klag­te ha­be da­ge­gen nicht dar­ge­legt, dass die an­geb­lich zu­vor gerügten Mängel der Amtsführung des Klägers der­art ge­wich­tig ge­we­sen sei­en, dass der As­pekt des Al­ters da­hin­ter zurück­ge­tre­ten sei. Um das dar­zu­le­gen, hätte die Be­klag­te den vor­an­ge­gan­ge­nen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­pro­zess of­fen le­gen müssen, was sie nicht in aus­rei­chen­dem Maße ge­tan ha­be.

Das lässt Rechts­feh­ler nicht er­ken­nen. Un­zu­tref­fend ist da­ge­gen der Ein­wand der Re­vi­si­on der Be­klag­ten, ei­ne um­fas­sen­de Do­ku­men­ta­ti­ons- und Of­fen­le­gungs­pflicht des In­halts der Be­ra­tun­gen in den Auf­sichts­rats­sit­zun­gen

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und so­gar der Gespräche im Vor­feld ver­s­toße ge­gen die ge­setz­li­che Ver­schwie­gen­heits­pflicht aus § 116 Satz 2 AktG und er­sti­cke je­de Möglich­keit der Erörte­rung von Per­so­nal­fra­gen im Auf­sichts­rat. Von der Ver­schwie­gen­heits­pflicht des § 116 Satz 2 AktG kann sich der Auf­sichts­rat als Or­gan in ge­wis­sen Gren­zen selbst be­frei­en (Münch­Kom­m­AktG/Ha­ber­sack, 3. Aufl., § 116 Rn. 62; Hopt/M. Roth in GroßKom­m­AktG, 4. Aufl. § 116 Rn. 240; zur Funk­ti­on des Be­ra­tungs­ge­heim­nis­ses s. Pries­ter, ZIP 2011, 2081, 2083 f.), was bei der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung je­den­falls als zulässig an­zu­se­hen wäre; und so­weit ei­ne freie Erörte­rung im Auf­sichts­rat durch die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG be­hin­dert wird, ent­spricht dies ge­ra­de dem Zweck des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes.

d) Zu Recht ist das Be­ru­fungs­ge­richt wei­ter da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­nach­tei­li­gung des Klägers nicht nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zulässig ist.

aa) Nach § 8 Abs. 1 AGG wäre die Aus­wah­l­ent­schei­dung der Be­klag­ten dann nicht zu be­an­stan­den, wenn das da­bei vor­aus­ge­setz­te Al­ter we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gung ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stell­te, der Zweck der Un­gleich­be­hand­lung rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen wäre. Da­bei ist zu be­ach­ten, dass der die­ser Aus­nah­me­vor­schrift zu­grun­de lie­gen­de Art. 4 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on eng aus­zu­le­gen ist (EuGH, Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09, ABl. EU 2011, Nr. C 319, 4 = ZIP 2011, 1882 Rn. 72 - Prig­ge/Deut­sche Luft­han­sa; Ur­teil vom 12. Ja­nu­ar 2011 - C-229/08, Slg. 2010, I-1 = NVwZ 2010, 244 Rn. 35 ff. - Wolf; BVerwG, NJW 2012, 1018 Rn. 19 ff.).

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Un­abhängig da­von, ob und in wel­chem Um­fang die Richt­li­nie 2000/78/EG auch Geschäftsführer ei­ner GmbH er­fasst, sind die Vor­schrif­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ein­heit­lich richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen, weil für ei­ne ge­ge­be­nen­falls ge­spal­te­ne Aus­le­gung kei­ne An­halts­punk­te er­sicht­lich sind (vgl. BGH, Ur­teil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 260 f.; Ur­teil vom 18. Ok­to­ber 2004 - II ZR 352/02, ZIP 2004, 2319, 2322). Da­nach ist auf die kon­kre­te Tätig­keit als Geschäftsführer ei­nes Un­ter­neh­mens wie das der Be­klag­ten ab­zu­stel­len und zu prüfen, ob für die­se Tätig­keit das Le­bens­al­ter ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt.

Da­zu hat das Be­ru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zeigt auch kei­nen ent­spre­chen­den Vor­trag der Be­klag­ten auf.

bb) Die Nicht­wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ist auch nicht durch § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG ge­recht­fer­tigt.

Da­nach ist die Fest­le­gung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung auf­grund der spe­zi­fi­schen Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­plat­zes oder auf­grund der Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand zulässig. Mit die­ser Vor­schrift soll gewähr­leis­tet wer­den, dass ei­ner im Ein­zel­fall aufwändi­gen Ein­ar­bei­tung des Beschäftig­ten ei­ne sinn­vol­le Min­dest­dau­er der pro­duk­ti­ven Ar­beits­leis­tung ge­genüber steht (An­nuß/Rupp in Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, Ar­beits­rechts­kom­men­tar, 4. Aufl., AGG § 10 Rn. 9).

Die­ser Ge­setz­zweck kommt hier er­sicht­lich nicht zum Tra­gen. Der Kläger war ein­ge­ar­bei­tet und hätte des­halb sei­ne Tätig­keit oh­ne je­de Un­ter­bre­chung fort­set­zen können.

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cc) Auch § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG schei­det als Recht­fer­ti­gungs­grund aus.

Von die­ser Vor­schrift wird die Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen im Zu­sam­men­hang mit den Sys­te­men der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung er­fasst (Mei­nel/Heyn/Herms, All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz, 2. Aufl., § 10 Rn. 59 ff.).

Dar­um geht es hier nicht. Zu ei­nem Sys­tem der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung, das für den Kläger gel­ten würde, ist nichts fest­ge­stellt.

dd) Auch § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG kommt als Recht­fer­ti­gungs­grund nicht in Be­tracht.

Da­nach ist ei­ne Ver­ein­ba­rung zulässig, mit der die Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses oh­ne Kündi­gung mit Er­rei­chen des Ren­ten­ein­tritts­al­ters si­cher­ge­stellt wer­den soll.

Dafür fehlt es schon an ei­ner ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung. Im Übri­gen be­stand für den Kläger im Zeit­punkt der be­an­stan­de­ten Ent­schei­dung noch kei­ne Möglich­keit, ei­ne Ren­te we­gen Al­ters zu be­an­tra­gen.

ee) Auch die Vor­aus­set­zun­gen der Ge­ne­ral­klau­sel in § 10 Satz 1 AGG sind nicht erfüllt.

Da­nach ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters auch zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen ist und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Als le­gi­ti­me Zie­le im Sin­ne die­ser Vor­schrift kom­men auch be­triebs- und un­ter­neh­mens­be­zo­ge­ne In­ter­es­sen in Be­tracht (BAG, NZA 2009, 945 Rn. 53; s. da­zu EuGH, RIW 2009, 312 Rn. 46, 61 f. - Age Con­cern Eng¬and).

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Die von der Be­klag­ten an­ge­streb­te fünfjähri­ge Bin­dung des neu­en Geschäftsführers we­gen des "Um­bruchs im Ge­sund­heits­markt" erfüllt die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht. Die Be­klag­te hat - wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat - schon nicht erläutert, was dar­un­ter im Ein­zel­nen zu ver­ste­hen sein soll und war­um die Ent­wick­lung auf dem Ge­sund­heits­markt ei­ne lang­fris­ti­ge Bin­dung an ei­nen neu­en Geschäftsführer not­wen­dig macht. Der Kläger war schon als Geschäftsführer der Be­klag­ten tätig, hätte al­so oh­ne Bruch der Kon­ti­nuität wie­der­beschäftigt wer­den können. Dass die Be­klag­te ge­ra­de dar­auf an­ge­wie­sen war, ei­ne Kon­ti­nuität in der Zeit nach Au­gust 2009, dem Aus­lau­fen der Be­stel­lung des Klägers, für die nächs­ten fünf Jah­re her­zu­stel­len, hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt.

An der Un­zulässig­keit der Aus­wah­l­ent­schei­dung ändert auch der Um­stand nichts, dass der Kläger bei ei­ner Neu­be­stel­lung als Geschäftsführer für den bei der Be­klag­ten of­fen­bar übli­chen Zeit­raum von fünf Jah­ren schon vor Ab­lauf die­ser Frist das all­ge­mei­ne Ren­ten­ein­tritts­al­ter er­reicht ha­ben würde. Der bloße Wunsch der Be­klag­ten, die Geschäftsführer auf fünf Jah­re zu be­stel­len, ver­dient je­den­falls dann kei­nen Schutz, wenn der Geschäftsführer schon zu­vor in die­sem Amt tätig war (aA Thüsing/Stie­bert, NZG 2011, 641, 644).

Ob es all­ge­mein zulässig ist, in Ent­spre­chung zu Nr. 5.1.2 des Deut­schen Cor­po­ra­te Go­ver­nan­ce Ko­dex ei­ne Al­ters­gren­ze für Or­gan­mit­glie­der auch un­ter­halb von 65 Jah­ren zu be­stim­men, braucht ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on der Be­klag­ten nicht ent­schie­den zu wer­den. Denn die Be­klag­te hat ei­ne sol­che Al­ters­gren­ze - hier 62 Jah­re - we­der ein­geführt, noch be­ab­sich­tig­te sie das.

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e) Das Ver­schul­den der Auf­sichts­rats­mit­glie­der wird gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG ver­mu­tet. Die Be­klag­te muss sich die­ses Ver­schul­den ih­rer Or­gan­mit­glie­der nach § 31 BGB zu­rech­nen las­sen.

f) Die Zwei-Mo­nats­frist des § 15 Abs. 4 AGG, in­ner­halb de­rer die Ansprüche nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz gel­tend zu ma­chen sind, ist ein­ge­hal­ten, wie das Be­ru­fungs­ge­richt oh­ne Rechts­feh­ler fest­ge­stellt hat.

g) Als Rechts­fol­ge des Ver­s­toßes ge­gen § 7 AGG hat das Be­ru­fungs­ge­richt ei­nen An­spruch auf Er­satz der ent­gan­ge­nen Er­werbs­vor­tei­le nach § 15 Abs. 1 AGG an­ge­nom­men. Es hat je­doch die Ursächlich­keit der Be­nach­tei­li­gung des Klägers dafür, dass er nicht er­neut als Geschäftsführer an­ge­stellt und zum Geschäftsführer be­stellt wor­den ist, nicht feh­ler­frei fest­ge­stellt.

aa) Dem An­trag des Klägers fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet sei, ihm den Scha­den zu er­set­zen, der aus der nicht er­folg­ten neu­en An­stel­lung und der nicht er­folg­ten neu­en Be­stel­lung zum Geschäftsführer ent­stan­den ist, durf­te das Be­ru­fungs­ge­richt nur statt­ge­ben, wenn fest­ge­stan­den hätte, dass der Kläger bei re­gel­ge­rech­tem Vor­ge­hen der Be­klag­ten an­ge­stellt und be­stellt wor­den wäre. Ei­ne le­dig­lich ho­he Wahr­schein­lich­keit reicht da­ge­gen im Rah­men des ge­stell­ten An­trags nur in­so­weit aus, als es dar­um geht, ob dem Kläger aus der Nicht­an­stel­lung und Nicht­be­stel­lung er­satzfähi­ge Er­werbs­vor­tei­le in ir­gend­ei­ner Höhe ent­gan­gen sind (vgl. BGH, Ur­teil vom 14. März 2008 - V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397 Rn. 10; s. auch BGH, Ur­teil vom 28. Sep­tem­ber 1999 - VI ZR 195/98, NJW 1999, 3774 Rn. 15 ff.)..

bb) Die Ausführun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zur Ursächlich­keit der Be-

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und die Nicht­wie­der­be­stel­lung zum Geschäftsführer be­an­stan­det die Re­vi­si­on der Be­klag­ten im Er­geb­nis zu Recht.

Im Rah­men des § 15 Abs. 1 AGG hat - wie im Grund­satz bei je­dem Scha­dens­er­satz­an­spruch - der An­spruch­stel­ler die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die haf­tungs­ausfüllen­de Kau­sa­lität. Er muss dar­le­gen und ge­ge­be­nen­falls be­wei­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung für die Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung ursächlich ge­wor­den ist. Dar­an ändert auch die Ver­mu­tungs­re­gel des § 22 AGG nichts. Sie be­zieht sich nur auf den Rechts­grund der Haf­tung. Le­dig­lich für den An­spruch auf Er­satz des im­ma­te­ri­el­len Scha­dens aus § 15 Abs. 2 AGG ord­net § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ei­ne Aus­nah­me an. Da­nach darf die Entschädi­gung bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen, wenn der Be­wer­ber auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Die­se Re­ge­lung kann nicht auf den Fall des Er­sat­zes von Vermögensschäden nach § 15 Abs. 1 AGG über­tra­gen wer­den kann (BAG, NZA 2010,1412 Rn. 75 ff.; Schlach­ter in Er­fur­ter Kom­men­tar Ar­beits­recht, 12. Aufl., AGG § 15 Rn. 3; Bau­er/Ar­nold, ZIP 2008, 993, 1002; Thüsing/Stie­bert, NZG 2011, 641, 645; Münch­KommGmb­HG/Ja­e­ger, § 35 Rn. 269 aE; Linck in Schaub, Hand­buch des Ar­beits­rechts, 14. Aufl., § 36 Rn. 83; Raif, GWR 2010, 537). Ein im¬ma­te­ri­el­ler Scha­den kann schon dann ein­tre­ten, wenn der Be­wer­ber in dis­kri­mi­nie­ren­der Wei­se be­han­delt wor­den ist, auch wenn die­se Be­hand­lung für die Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung nicht ursächlich ge­wor­den ist. Das ist bei ei­nem Vermögens­scha­den in Form ent­gan­ge­ner Er­werbs­vor­tei­le an­ders.

Dem An­spruch­stel­ler kommt im Rah­men des § 15 Abs. 1 AGG aber ei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung zu­gu­te, wenn nach der Le­bens­er­fah­rung ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung oder Wahr­schein­lich­keit für ei­ne Ein­stel­lung bei re­gel­ge­rech­tem Vor­ge­hen der An­stel­lungskörper­schaft be­steht. In­so­weit gel­ten die Grundsätze ent­spre­chend, die der Bun­des­ge­richts­hof in Fällen der Nicht­berück­sich­ti­gung

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ei­nes Stel­len­be­wer­bers in­fol­ge ei­ner Amts­pflicht­ver­let­zung ei­ner Behörde auf­ge­stellt hat. Da­nach kann - so­fern dafür nach der Le­bens­er­fah­rung ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung oder Wahr­schein­lich­keit be­steht - der Körper­schaft der Nach­weis über­las­sen wer­den, dass der Scha­den nicht auf die Amts­pflicht­ver­let­zung zurück­zuführen ist (BGH, Ur­teil vom 6. April 1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226, 233).

Ein der Le­bens­er­fah­rung ent­spre­chen­der Sach­ver­halt mag den Ausführun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ent­nom­men wer­den können, wo­nach der Kläger bis auf ei­ni­ge eher we­nig gra­vie­ren­de - hin­sicht­lich ih­rer Be­rech­ti­gung nicht über­prüfte - Kri­tik­punk­te kom­pe­tent sei, zu dem wirt­schaft­li­chen Er­folg der Be­klag­ten bei­ge­tra­gen ha­be und - im Ge­gen­satz zu sei­nem Mit­be­wer­ber - mit den Geschäften der Be­klag­ten be­reits ver­traut ge­we­sen sei. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat aber je­den­falls den Ge­gen­vor­trag der Be­klag­ten nicht erschöpfend gewürdigt. Der bloße Hin­weis dar­auf, dass die Be­klag­te ih­ren Ent­schei­dungs­pro­zess nicht trans­pa­rent ge­macht ha­be, reicht dafür nicht aus. Im­mer­hin hat das Be­ru­fungs­ge­richt an an­de­rer Stel­le sei­nes Ur­teils aus­geführt, der Kläger sei nicht nur we­gen sei­nes Al­ters, son­dern auch we­gen fach­li­cher Kri­tik­punk­te nicht wie­der beschäftigt wor­den.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat in der wie­de­reröff­ne­ten münd­li­chen Ver­hand­lung Ge­le­gen­heit, die er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zur Ursächlich­keit des re­gel­wid­ri­gen Ver­hal­tens der Be­klag­ten für die Nicht­wie­der­an­stel­lung und die Nicht­wie­der­be­stel­lung des Klägers zu tref­fen.

2. Der An­trag auf Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zum an­ge­mes­se­nen Er­satz des im­ma­te­ri­el­len Scha­dens des Klägers, min­des­tens in Höhe von 110.000 €, ist dem Grun­de nach be­gründet, wie sich aus den vor­ste­hen­den Ausführun­gen er­gibt (II. 1. a - d, f, Rn. 16 - 57, 59). Auf der Grund­la­ge sei­ner bis­he­ri­gen Fest-

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stel­lun­gen durf­te das Be­ru­fungs­ge­richt dem An­trag aber nicht nur in Höhe von 36.600 € statt­ge­ben.

a) Nach § 15 Abs. 2 AGG ist auch der im­ma­te­ri­el­le Scha­den an­ge­mes­sen zu er­set­zen. Da­bei hat der Tatrich­ter ein wei­tes Er­mes­sen. Die Ent­schei­dung kann re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob die Rechts­norm zu­tref­fend aus­ge­legt, ein Er­mes­sen aus­geübt, die Er­mes­sens­gren­ze nicht über­schrit­ten und das Vor­brin­gen der Par­tei­en um­fas­send und oh­ne Ver­s­toß ge­gen Denk­ge­set­ze und Er­fah­rungssätze berück­sich­tigt wor­den ist. Ge­mes­sen dar­an ist die Be­stim­mung des Entschädi­gungs­be­trags durch das Be­ru­fungs­ge­richt nicht frei von Rechts­feh­lern.

aa) So­weit sich die Re­vi­si­on des Klägers al­ler­dings ge­gen die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts wen­det, die Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung des Klägers wie­ge nicht be­son­ders schwer, er sei nicht we­gen ei­ner an­geb­li­chen Min­de­rung sei­ner Leis­tungsfähig­keit, son­dern we­gen der pau­scha­len An­wen­dung ei­ner Al­ters­gren­ze be­nach­tei­ligt wor­den und als Geschäftsführer ha­be er oh­ne­hin da­mit rech­nen müssen, nach Ab­lauf sei­ner Amts­zeit nicht mehr er­neut be­stellt zu wer­den, ver­sucht sie nur, ih­re ei­ge­ne Wer­tung an die Stel­le de­rer des Be­ru­fungs­ge­richts zu set­zen. Rechts­feh­ler wer­den da­mit nicht auf­ge­zeigt.

Das Glei­che gilt hin­sicht­lich der Würdi­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, das Ver­schul­den des Auf­sichts­rats wie­ge nicht schwer und des­halb sei auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Sank­ti­ons- und Präven­ti­ons­zwecks des § 15 Abs. 2 AGG ei­ne eher nied­ri­ge Entschädi­gung an­ge­mes­sen. Die Re­vi­si­on des Klägers weist zwar zu Recht dar­auf hin, dass der An­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG kein Ver­schul­den vor­aus­setzt (vgl. BAG, NZA 2010, 1412 Rn. 64). Den­noch sind bei der Be­mes­sung der Entschädi­gung das Vor­lie­gen und die Schwe­re ei­nes et­wai­gen

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Ver­schul­dens zu berück­sich­ti­gen (Dei­nert in Däubler/Bertz­bach, AGG, 2. Aufl., § 15 Rn. 72).

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on des Klägers ist die zu­ge­spro­che­ne Entschädi­gung von 36.600 € nicht nur so ge­ring, dass sie nicht wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend im Sin­ne des Art. 17 der Richt­li­nie 2000/78/EG ist. Es lässt sich aus Rechts­gründen nicht sa­gen, dass für ein Un­ter­neh­men wie die Be­klag­te mit ei­nem Jah­res­um­satz im Jahr 2008 in Höhe von 229 Mio. € und ei­nem Jah­resüber­schuss in Höhe von 8,5 Mio. € der Entschädi­gungs­be­trag von 36.600 € kei­ner­lei Sank­ti­ons- und Präven­ti­ons­wir­kung ha­ben könn­te. Un­ter die­sem Ge­sichts­punkt liegt die Be­mes­sung noch im Rah­men des dem Tatrich­ter ein­geräum­ten Er­mes­sens.

Oh­ne Er­folg bleibt auch die Rüge der Re­vi­si­on des Klägers, die Entschädi­gung sei noch un­ter­halb der Gren­ze des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ge­blie­ben. Da­mit will die Re­vi­si­on of­fen­bar sa­gen, dass für den best­qua­li­fi­zier­ten Be­wer­ber die Entschädi­gung von drei Mo­nats­gehältern - wie sie in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG für an­de­re Be­wer­ber höchs­tens vor­ge­se­hen ist - die Un­ter­gren­ze dar­stel­le. Das ist un­zu­tref­fend. Es ist kein Grund er­sicht­lich, war­um die Entschädi­gung für den Best­qua­li­fi­zier­ten nicht im Ein­zel­fall auch ge­rin­ger als drei Mo­nats­gehälter sein kann.

bb) Rechts­feh­ler­haft ist aber die Erwägung des Be­ru­fungs­ge­richts, die Entschädi­gung von Nicht­vermögensschäden nach § 15 Abs. 2 AGG könne nied­ri­ger aus­fal­len, wenn - wie hier - zu­gleich der Er­satz ma­te­ri­el­ler Schäden nach § 15 Abs. 1 AGG gel­tend ge­macht wer­de. Das Ge­setz geht da­von aus, dass bei­de Schäden par­al­lel gel­tend ge­macht wer­den können. Dann kann dar­aus aber kei­ne Kürzung der Entschädi­gung für den Nicht­vermögens­scha­den her­ge­lei­tet wer­den.

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cc) Nicht frei von Rechts­feh­lern ist auch die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, die Entschädi­gung müsse nied­ri­ger aus­fal­len, weil die Be­klag­te die Wie­der­ein­stel­lung des Klägers nicht nur we­gen sei­nes Al­ters, son­dern auf­grund ei­nes Mo­tivbündels ab­ge­lehnt ha­be - u.a. we­gen schlech­ter Leis­tun­gen -, und der Auf­sichts­rat in der La­ge ge­we­sen wäre, auch ei­ne nicht­dis­kri­mi­nie­ren­de Be­gründung für sei­ne Ent­schei­dung zu fin­den. In­so­weit feh­len Fest­stel­lun­gen, dass die Leis­tung des Klägers tatsächlich Mängel auf­ge­wie­sen hat. Oh­ne sol­che Fest­stel­lun­gen bleibt die Möglich­keit of­fen, dass die an­geb­li­chen Un­mutsäußerun­gen ein­zel­ner Auf­sichts­rats­mit­glie­der in der Sa­che nicht ge­recht­fer­tigt wa­ren. Die bloße Möglich­keit ei­nes nicht­dis­kri­mi­nie­ren­den Mo­tivs in­ner­halb ei­nes Mo­tivbündels oh­ne greif­ba­re An­halts­punk­te kann auf die Höhe der Entschädi­gung kei­nen Ein­fluss ha­ben.

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b) Da­mit ist die Sa­che auch hin­sicht­lich des ab­ge­wie­se­nen Teils des Zah­lungs­an­trags an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, da­mit die Abwägung zur Höhe des Entschädi­gungs­an­spruchs un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Se­nats vor­ge­nom­men wer­den kann.

 

Berg­mann 

Strohn 

Reich­art

Dre­scher 

Born