BAG, Ur­teil vom 17.12.2009, 8 AZR 1019/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

4 Sa 36/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Nürn­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

17. De­zem­ber 2009

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

und

Streit­hel­fe­rin der Kläge­rin,

 

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hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. De­zem­ber 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Brein­lin­ger und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Morsch und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schus­ter für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 27. Au­gust 2008 - 4 Sa 36/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Fra­ge, ob zwi­schen ih­nen über den 31. De­zem­ber 2006 hin­aus ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, oder ob die­ses in­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs auf die Streit­hel­fe­rin über­ge­gan­gen ist.

Die Be­klag­te und ih­re Rechts­vorgänge­rin­nen be­wirt­schaf­te­ten auf der Grund­la­ge meh­re­rer Nut­zungs­ver­ein­ba­run­gen mit der D AG oder de­ren Rechts­vorgänge­rin­nen drei die­ser gehören­den Be­triebs­kan­ti­nen im Main­fränki­schen Raum. Nach § 3 Abs. 4 der ers­ten Nut­zungs­ver­ein­ba­rung vom 11. No­vem­ber 1996 war da­bei die Be­klag­te ver­pflich­tet, zum Mit­tag­es­sen Spei­sen an­zu­bie­ten, die sie selbst in den Kan­ti­nen, frisch zu­zu­be­rei­ten hat­te. Für die fri­sche Zu­be­rei­tung und Aus­ga­be der Spei­sen vor Ort setz­te die Be­klag­te je­weils ei­nen Koch und ein bis zwei Küchen­hil­fen ein.

Ei­ne die­ser Küchen­hil­fen war ab An­fang Au­gust 2002 die Kläge­rin, die als Sprin­ge­rin ein­ge­setzt wur­de und zu­letzt mo­nat­lich 1.280,00 Eu­ro brut­to ver­dien­te. Ab 7. De­zem­ber 2003 be­fand sich die Kläge­rin in Mut­ter­schutz, dem

 

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sich ei­ne El­tern­zeit an­schloss. Nach Ge­burt ih­res zwei­ten Kin­des am 2. Au­gust 2006 wur­de die El­tern­zeit bis 1. Au­gust 2009 verlängert.

Die Kan­ti­nen wa­ren von 08:45 Uhr bis 09:30 Uhr so­wie von 11:30 Uhr bis 13:00 Uhr zu öff­nen. Ne­ben dem Mit­tag­es­sen war ein mit D AG ab­ge­stimm­tes Grundsor­ti­ment an Spei­sen und Ge­tränken zur Zwi­schen­ver­pfle­gung an­zu­bie­ten. Die Ar­beit der Kläge­rin be­gann um 07:30 Uhr und en­de­te um 14:30 Uhr. Sie koch­te Kaf­fee, füll­te die Ge­tränke­au­to­ma­ten auf, nahm Gebäck an und ver­teil­te die­ses in der The­ken­aus­la­ge, be­rei­te­te be­leg­te Brötchen zu so­wie Sa­la­te und Des­serts für den Mit­tags­tisch, gab Zwi­schen­mahl­zei­ten aus, kas­sier­te, räum­te ab, säuber­te die Ti­sche, spülte das Ge­schirr, rei­nig­te die Küche und be­sei­tig­te Ab­fall. Sämt­li­che Koch­ar­bei­ten und die da­zu­gehöri­gen Vor­be­rei­tungs­ar­bei­ten wur­den durch die je­wei­li­gen Köche in den Kan­ti­nen er­le­digt.

Die D AG kündig­te das Ver­trags­verhält­nis mit der Be­klag­ten zum 31. De­zem­ber 2006. Ab dem 1. Ja­nu­ar 2007 über­nahm die Streit­hel­fe­rin die Be­wirt­schaf­tung der drei Be­triebs­re­stau­rants. Die­se be­rei­tet je­doch die Spei­sen nicht mehr wie die Be­klag­te frisch vor Ort zu. Viel­mehr wer­den in ih­rer Menü-Ma­nu­fak­tur zen­tral vor­ge­fer­tig­te Spei­sen in sog. Kon­vek­to­ma­ten auf­gewärmt, die in den Kan­ti­nenküchen von der Streit­hel­fe­rin auf­ge­stellt wur­den, und an­sch­ließend aus­ge­ge­ben. Die Küchen­ein­rich­tun­gen be­nutzt die Streit­hel­fe­rin nicht mehr zur Her­stel­lung von Spei­sen. Dem­ent­spre­chend wer­den von ihr auch kei­ne Köche mehr beschäftigt, son­dern aus­sch­ließlich Küchen­hilfs­per­so­nal.

Am 20. No­vem­ber 2006 un­ter­rich­te­te die Streit­hel­fe­rin die Be­klag­te darüber, dass aus ih­rer Sicht ein Be­triebsüber­gang nicht vor­lie­ge. Die Be­klag­te in­des in­for­mier­te ih­re Mit­ar­bei­ter über ei­nen nach ih­rer Auf­fas­sung zum 1. Ja­nu­ar 2007 statt­fin­den­den Be­triebsüber­gang. Sie kündig­te die Ar­beits­verhält­nis­se der drei Köche und emp­fahl den Küchen­hilfs­kräften, ih­re Ar­beits­kraft ab dem 1. Ja­nu­ar 2007 der Streit­hel­fe­rin an­zu­bie­ten. Un­ter dem 12. De­zem­ber 2006 in­for­mier­te die Be­klag­te die Streit­hel­fe­rin auch über das Ar­beits­verhält­nis der in El­tern­zeit be­find­li­chen Kläge­rin.

 

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Die Streit­hel­fe­rin be­schied ei­ne An­fra­ge der Kläge­rin, ob sie nach dem En­de ih­rer El­tern­zeit wei­ter­beschäftigt wer­de, ab­schlägig. Dar­auf­hin hat die Kläge­rin am 29. Mai 2007 die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben und der Streit­hel­fe­rin mit Schrift­satz vom 10. Ok­to­ber 2007 den Streit verkündet. Die­se ist un­ter dem 24. Ok­to­ber 2007 dem Rechts­streit auf Sei­ten der Kläge­rin bei­ge­tre­ten.

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, auch sie sei im Rah­men ih­rer Tätig­keit da­mit be­fasst ge­we­sen, Spei­sen vor Ort zu­zu­be­rei­ten. Da der neue Päch­ter ein völlig an­de­res Küchen­sys­tem an­wen­de, lie­ge kein Be­triebsüber­gang vor.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en über den 31. De­zem­ber 2006 hin­aus un­verändert fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat die Ab­wei­sung der Kla­ge be­an­tragt. Sie hat sich dar­auf be­ru­fen, dass die von der Kläge­rin ver­rich­te­ten Ar­bei­ten auch bei der Streit­hel­fe­rin an­fie­len. Die Ar­beits­zei­ten der Küchen­hil­fen hätten sich in kei­ner Wei­se geändert. Die Kläge­rin sei le­dig­lich mit dem An­rich­ten und der Aus­ga­be von Spei­sen be­fasst ge­we­sen. Bis auf die Ände­rung, dass nun­mehr von der Streit­hel­fe­rin nicht mehr vor Ort fri­sche Spei­sen zu­be­rei­tet, son­dern le­dig­lich vor­ge­fer­tig­te Spei­sen auf­gewärmt würden, sei­en die Öff­nungs­zei­ten, Be­triebs­abläufe und die An­ge­bots­pa­let­te un­verändert ge­blie­ben. Die Streit­hel­fe­rin ha­be auch - zu­min­dest zeit­wei­se - die bis­her ein­ge­setz­ten Küchen­hilfs­kräfte über­nom­men. In An­be­tracht des un­veränder­ten Be­triebs­zwecks, des glei­chen Kun­den­krei­ses und der zum Ein­satz kom­men­den sächli­chen Be­triebs­mit­tel sei von der Wah­rung der Be­triebs­i­den­tität und da­mit dem Vor­lie­gen ei­nes Be­triebs­über­gangs aus­zu­ge­hen. Zu­min­dest sei der von der Kläge­rin wahr­ge­nom­me­ne Ar­beits­be­reich bei der neu­en Be­trei­be­rin nach wie vor vor­han­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten blieb oh­ne Er­folg. Mit der zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te wei­ter das Ziel ei­ner Kla­ge­ab­wei­sung.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht nach wie vor ein Ar­beits­verhält­nis. Ein Be­triebsüber­gang auf die Streit­hel­fe­rin ist nicht fest­zu­stel­len, so­dass in­fol­ge des­sen auch nicht nach § 613a Abs. 1 BGB das Ar­beits­verhält­nis auf die Streit­hel­fe­rin über­ge­gan­gen ist.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Ge­samtwürdi­gung ha­be die Be­klag­te den Nach­weis nicht er­bracht, dass die Streit­hel­fe­rin un­ter Wah­rung der be­trieb­li­chen Iden­tität die bis­her von ihr be­wirt­schaf­te­ten Kan­ti­nen wei­ter­geführt ha­be und das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die­se über­ge­gan­gen sei. Für ei­nen Be­triebsüber­gang spre­che, dass der Zweck der be­trieb­li­chen Tätig­keit, die Mit­ar­bei­ter der ört­li­chen Nie­der­las­sung von D AG in den Be­triebs­kan­ti­nen kostengüns­tig zu ver­pfle­gen, der­sel­be ge­blie­ben sei. Eben­so ha­be sich am Kun­den­stamm nichts geändert, die­sel­ben Räum­lich­kei­ten würden ge­nutzt und ei­ne Un­ter­bre­chung der be­trieb­li­chen Tätig­keit ha­be nicht statt­ge­fun­den. Da­ge­gen könne nicht mit der er­for­der­li­chen Si­cher­heit fest­ge­stellt wer­den, dass die sächli­chen Be­triebs­mit­tel (ins­be­son­de­re Kühlräume, Küchen­ein­rich­tung, Küchen­geräte, Ge­schirr) die­sel­ben wie bei der Be­klag­ten ge­blie­ben sei­en. Die Kläge­rin ha­be in Ab­re­de ge­stellt, dass die Streit­hel­fe­rin ei­nen Großteil der Be­triebs­mit­tel, ins­be­son­de­re ei­ne Viel­zahl von Küchen­geräten über­nom­men ha­be. Dem­ge­genüber ha­be die Be­klag­te auf die iden­ti­schen Ver­trags­be­din­gun­gen ab­ge­stellt und dar­auf, dass die Streit­hel­fe­rin in den bis­he­ri­gen Räum­lich­kei­ten auch die Be­triebs­mit­tel (In­stal­la­tio­nen, Gerätschaf­ten und Ein­rich­tungs­ge­genstände) wei­ter ei­gen­wirt­schaft­lich nut­ze. Die Be­klag­te ha­be je­doch kei­ne In­ven­tar­lis­te - auch nicht zu ih­rem bis­he­ri­gen Ver­trag - vor­ge­legt und die be­haup­te­ten iden­ti­schen Ver­trags­in­hal­te nicht un­ter Be­weis ge­stellt. Es könne je­doch da­hin­ge­stellt blei­ben, ob Tei­le der Küchen­ein­rich­tung und der Gerätschaf­ten, die die Be­klag­te noch benötigt ha­be, aus dem In­halt des Be­wirt­schaf­tungs­ver­tra­ges der Streit­hel­fe­rin her­aus­ge­nom­men

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wor­den sei­en, da die­sem Um­stand im Rah­men der Ge­samtwürdi­gung nicht das ent­schei­den­de Ge­wicht zu­kom­me. We­gen des Weg­falls der zen­tra­len Tätig­keit ei­ner Küche hätten sich we­sent­li­che Ar­beits­in­hal­te geändert und da­mit auch wich­ti­ge As­pek­te der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on und der Be­triebs­me­tho­den. Das Ar­beits­vo­lu­men sei um die Hälf­te re­du­ziert, das An­for­de­rungs­pro­fil des ein­ge­setz­ten Per­so­nals dras­tisch verändert wor­den. In­fol­ge­des­sen könne nicht von ei­ner Wah­rung der bis­he­ri­gen be­trieb­li­chen Iden­tität und ei­ner Bei­be­hal­tung der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ge­spro­chen wer­den. Von der auch in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­gen Be­klag­ten sei­en auch kei­ne kon­kre­ten Tat­sa­chen dafür vor­ge­tra­gen wor­den, dass in­ner­halb der von ihr be­wirt­schaf­te­ten Kan­ti­nen ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­hei­ten be­stan­den hätten. Sie ha­be im Ge­gen­teil ein­geräumt, dass das Hilfs­per­so­nal auch in der Küche ein­ge­setzt wor­den sei, um dort Ne­bentätig­kei­ten (Aufräum-, Rei­ni­gungs- und Spültätig­kei­ten) aus­zuüben. In­so­fern sei­en Koch- und Hilfs­per­so­nal oh­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Tren­nung in ei­ner be­trieb­li­chen Ein­heit ein­ge­setzt wor­den, wes­we­gen die von den Küchen­hil­fen ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten nicht als Be­triebs­teil an­zu­se­hen sei­en, die auf die Streit­hel­fe­rin hätten über­ge­hen können.

B. Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ist im Er­geb­nis zu fol­gen.

I. Oh­ne Rechts­feh­ler hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Über­gang ei­nes Be­triebs­teils ver­neint.

1. Auch für die Ab­gren­zung von Be­trieb und Be­triebs­teil ist ei­ne Ge­samt­be­trach­tung maßgeb­lich, bei der die wirt­schaft­li­che Ein­heit und ih­re Iden­tität im Mit­tel­punkt steht (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; ErfK/Preis 9. Aufl. § 613a BGB Rn. 7; HWK/Wil­lem­sen 3. Aufl. § 613a BGB Rn. 32). Da­mit ver­liert die ei­genständi­ge In­ter­pre­ta­ti­on des Be­griffs „Be­triebs­teil“ grundsätz­lich an Be­deu­tung. Denn auch beim Er­werb ei­nes Be­triebs­teils ist es er­for­der­lich, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit ih­re Iden­tität wahrt. Da­her muss ei­ne Teil­ein­heit des Be­trie­bes auch be­reits beim frühe­ren Be­triebs­in­ha­ber die Qua­lität ei­nes Be­triebs­teils ge­habt ha­ben (BAG 16. Fe­bru­ar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46; 16. Fe­bru­ar 2006 - 8 AZR 211/05 - AP BGB § 613a

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Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47). Schon beim bis­he­ri­gen Be­triebs­in­ha­ber muss al­so - in An­leh­nung an § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG - ei­ne selbständig ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit ge­ge­ben sein, mit der in­ner­halb des be­trieb­li­chen Ge­samt­zwecks ein Teil­zweck ver­folgt wur­de (BAG 26. Au­gust 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185). Das Merk­mal des Teil­zwecks dient zur Ab­gren­zung der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit; im Teil­be­trieb müssen aber nicht an­ders­ar­ti­ge Zwe­cke als im übri­gen Be­trieb ver­folgt wer­den. Er­gibt die Ge­samt­be­trach­tung ei­ne iden­ti­fi­zier­ba­re wirt­schaft­li­che und or­ga­ni­sa­to­ri­sche Teil­ein­heit, so muss die­se beim Er­wer­ber im We­sent­li­chen un­verändert fort­be­ste­hen (BAG 24. Au­gust 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59). Im Rah­men der Ge­samt­be­trach­tung können we­sent­li­che Ände­run­gen in der Or­ga­ni­sa­ti­on, der Struk­tur und im Kon­zept ei­ner Iden­titäts­wah­rung ent­ge­gen­ste­hen (BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BA­GE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51; 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - BA­GE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52). Al­ler­dings muss der über­tra­ge­ne Un­ter­neh­mens- oder Be­triebs­teil sei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbständig­keit beim Be­triebs­er­wer­ber nicht vollständig be­wah­ren, es genügt, dass die­ser die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung zwi­schen den über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­behält und es ihm der­art ermöglicht wird, die­se Fak­to­ren zu nut­zen, um der­sel­ben oder ei­ner gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen (EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C-466/07 - [Kla­ren­berg] AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 2).

2. Nach die­sen Grundsätzen er­gibt ei­ne wer­ten­de Ge­samt­be­trach­tung, dass be­reits bei der Be­klag­ten als frühe­rer Be­triebs­in­ha­be­rin kei­ne selbständig ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Teil­ein­heit „Hilfs­diens­te/Rei­ni­gungs­ar­bei­ten“ be­stand. Be­trieb­li­cher Ge­samt­zweck der Be­klag­ten war die Be­wirt­schaf­tung der drei ge­pach­te­ten Be­triebs­kan­ti­nen mit der ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung, die Spei­sen für das Mit­tag­es­sen je­weils vor Ort frisch zu­zu­be­rei­ten. Die­sem be­trieb­li­chen Ge­samt­zweck ord­ne­ten sich al­le Auf­ga­ben­stel­lun­gen un­ter. Zwar können auch un­ter­ge­ord­ne­te Hilfs­funk­tio­nen, wenn sie or­ga­ni­sa­to­risch ei­ne

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Teil­ein­heit im Sin­ne ei­ner Un­ter­glie­de­rung des Ge­samt­be­trie­bes dar­stel­len, ei­nen Be­triebs­teil aus­ma­chen (BAG 9. Fe­bru­ar 1994 - 2 AZR 666/93 - zu II 3 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 105 = EzA BGB § 613a Nr. 116; 22. Mai 1985 - 5 AZR 30/84 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 48, 365, 371 f. = AP BGB § 613a Nr. 42 = EzA BGB § 613a Nr. 45), es ist aber nicht er­kenn­bar, dass die Be­klag­te ei­nen be­son­ders ab­grenz­ba­ren Teil­zweck durch die Küchen­hilfs­kräfte ver­fol­gen ließ. Dem stand schon die Klein­heit der vor Ort ar­bei­ten­den Teams ent­ge­gen. Die Be­set­zung mit ei­nem Koch/ei­ner Köchin und ein bis zwei Küchen­hil­fen ver­bie­tet die An­nah­me funk­tio­nell ge­trenn­ter Ar­beits­be­rei­che, wie sie et­wa für klas­si­sche Re­stau­rants an­zu­neh­men sein könn­te (Küche/Ser­vier­per­so­nal/kaufmänni­sche Ver­wal­tung). Selbst bei der mit der Re­vi­si­ons­be­gründung wie­der­hol­ten Dar­stel­lung der Tätig­kei­ten der Kläge­rin muss die Be­klag­te einräum­en, dass die Kläge­rin in al­len Be­rei­chen der Kan­ti­ne Ar­bei­ten er­le­digt hat und kei­nes­wegs nur mit der Es­sens­aus­ga­be oder dem Kas­sie­ren oder der Rei­ni­gung der Spei­sesäle und des Ge­schirrs beschäftigt war. Die Kläge­rin hat zB nach ei­ge­ner Dar­stel­lung der Be­klag­ten be­leg­te Brötchen und Sa­la­te zu­be­rei­tet („Kalt­mam­sell“) und Des­serts für den Mit­tags­tisch an­ge­rich­tet. Eben­so hat sie die Küche auf­geräumt, den Ab­fall ent­sorgt und die Küche ge­rei­nigt. Die Kläge­rin war da­her durch­aus auch mit der Zu­be­rei­tung von Spei­sen be­fasst, nur hat sie un­strei­tig nicht selbst „ge­kocht“. Dafür gab es ei­ne Fach­kraft, de­ren Tätig­keit aber ge­nau­so dem Ge­samt­zweck des Be­trie­bes der Be­klag­ten un­ter­ge­ord­net war wie die Ar­beit der Kläge­rin und der an­de­ren Küchen­hil­fen. Ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbständig­keit, gar ei­ne ei­genständi­ge, von dem Be­reich der Küche ge­trenn­te in­ner­be­trieb­li­che Wei­sungs­li­nie ist nicht zu er­ken­nen. Die An­nah­me ei­nes selbständi­gen Be­triebs­teils schei­det da­her aus.

II. Das im Rah­men ei­ner auf den Be­trieb der Be­klag­ten be­zo­ge­nen Ge­samt­be­trach­tung vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­fun­de­ne Er­geb­nis, ein Be­triebsüber­gang sei zu ver­nei­nen, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

1. Ein Be­triebsüber­gang iSd. § 613a BGB setzt die Wah­rung der Iden­tität ei­ner auf ge­wis­se Dau­er an­ge­leg­ten, hin­rei­chend struk­tu­rier­ten und

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selbständi­gen wirt­schaft­li­chen Ein­heit vor­aus. Die Wah­rung der Iden­tität kann sich aus dem Über­gang sach­li­cher und im­ma­te­ri­el­ler Be­triebs­mit­tel, aber auch aus dem Über­gang von Per­so­nal, Führungs­kräften, der Über­nah­me von Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on und Be­triebs­me­tho­den her­lei­ten (BAG 26. Ju­ni 1997 - 8 AZR 426/95 - BA­GE 86, 148 = AP BGB § 613a Nr. 165 = EzA BGB § 613a Nr. 151; 12. No­vem­ber 1998 - 8 AZR 282/97 - BA­GE 90, 163 = AP BGB § 613a Nr. 186 = EzA BGB § 613a Nr. 170; 22. Ja­nu­ar 1998 - 8 AZR 775/96 - AP BGB § 613a Nr. 174 = EzA BGB § 613a Nr. 162). Da­bei kommt es auf ei­ne Ge­samtwürdi­gung al­ler Umstände an (BAG 2. De­zem­ber 1999 - 8 AZR 796/98 - AP BGB § 613a Nr. 188 = EzA BGB § 613a Nr. 188). Es muss ei­ne im We­sent­li­chen un­veränder­te Fortführung der bis­her in die­ser ab­grenz­ba­ren Ein­heit ge­leis­te­ten Tätig­keit möglich sein (BAG 27. April 1995 - 8 AZR 197/94 - BA­GE 80, 74 = AP BGB § 613a Nr. 128 = EzA BGB § 613a Nr. 126). Die bloße Möglich­keit al­lein, den Be­trieb selbst un­verändert fortführen zu können, reicht nicht für die An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs, viel­mehr muss der Be­trieb auch tatsächlich wei­ter­geführt wer­den (BAG 13. Ju­li 2006 - 8 AZR 331/05 - AP BGB § 613a Nr. 313). Kei­ne un­veränder­te Fortführung liegt vor, wenn der neue Be­trei­ber ei­ne an­de­re Leis­tung er­bringt, den Be­triebs­zweck ändert oder ein an­de­res Kon­zept ver­folgt (BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BA­GE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Eben­so reicht ei­ne bloße Funk­ti­ons­nach­fol­ge nicht aus, bei der nur die Tätig­keit aus­geübt oder die Funk­ti­on am Markt über­nom­men wird, oh­ne Über­nah­me der Be­triebs­mit­tel oder der Be­leg­schaft (BAG 24. Au­gust 2006 - 8 AZR 317/05 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 152 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 60; EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ay­se Süzen] Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145).

2. Nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ist ei­ne Ge­samt­abwägung vor­zu­neh­men, bei der je nach Ein­zel­fall fol­gen­de re­le­van­te Umstände in Be­tracht zu zie­hen sind: die Art des Be­trie­bes oder Un­ter­neh­mens; der Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude, Ma­schi­nen und be­weg­li­che Güter so­wie de­ren Wert und Be­deu­tung; der Wert der über­nom­me­nen im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel und der vor­han­de­nen Or­ga­ni­sa­ti­on; die

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Wei­ter­beschäfti­gung der Haupt­be­leg­schaft durch den neu­en In­ha­ber, al­so des nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teils des Per­so­nals; der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft und der Lie­fe­ran­ten­be­zie­hun­gen; der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten; die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit (24. Ja­nu­ar 2002 – C-51/00 - Rn. 24, Slg. 2002, I-969 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187 Nr. 32 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 77/187 Nr. 1; Se­nat 22. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - BA­GE 86, 20 = AP BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149; No­vem­ber 1997 - 8 AZR 295/95 - BA­GE 87, 115 = AP BGB § 613a Nr. 169 = EzA BGB § 613a Nr. 154; 13. No­vem­ber 1997 - 8 AZR 375/96 - BA­GE 87, 120 = AP BGB § 613a Nr. 170 = EzA BGB § 613a Nr. 156; 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - BA­GE 95, 1 = AP BGB § 613a Nr. 209 = EzA BGB § 613a Nr. 190). In der Ent­schei­dung vom 12. Fe­bru­ar 2009 (- C-466/07 - [Kla­ren­berg] AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 2) hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof bestätigt, dass grundsätz­lich die Or­ga­ni­sa­ti­on zu den Kri­te­ri­en für die Be­stim­mung der Iden­tität ei­ner wirt­schaft­li­chen Ein­heit gehört (aaO Rn. 44). Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b RL 2001/23/EG wird die Iden­tität ei­ner wirt­schaft­li­chen Ein­heit ei­ner­seits über das Merk­mal der Or­ga­ni­sa­ti­on der über­tra­ge­nen Ein­heit, an­de­rer­seits über das Merk­mal der Ver­fol­gung ih­rer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit de­fi­niert (aaO Rn. 45). Es sei für ei­nen Be­triebsüber­gang nicht er­for­der­lich, dass der Über­neh­mer die kon­kre­te Or­ga­ni­sa­ti­on der ver­schie­de­nen über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­be­hal­te, son­dern, dass die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung der Wech­sel­be­zie­hung und ge­gen­sei­ti­gen Ergänzung der Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­be­hal­ten wer­de. Die­se er­lau­be nämlich be­reits dem Er­wer­ber, die Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren in ih­rer Wech­sel­be­zie­hung und ge­gen­sei­ti­gen Ergänzung zu nut­zen, selbst wenn sie nach der Über­tra­gung in ei­ne neue, an­de­re Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ein­ge­glie­dert wer­den, um der­sel­ben oder ei­ner gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen (aaO Rn. 48; EuGH April 1994 - C-392/92 - Slg. 1994, I-1311 = AP BGB § 613a Nr. 106 = EzA BGB § 613a Nr. 114). Dies sieht der Se­nat nicht an­ders (22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 158/07 - AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107).

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3. Nach der dem­gemäß vor­zu­neh­men­den Ge­samt­be­trach­tung hat es das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht ab­ge­lehnt, in der Über­nah­me der Be­wirt­schaf­tung der drei Be­triebs­kan­ti­nen durch die Streit­hel­fe­rin ei­nen Be­triebsüber­gang zu se­hen.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Zweck­rich­tung der be­trieb­li­chen Tätig­keit, nämlich die Mit­ar­bei­ter der D AG kostengüns­tig zu ver­pfle­gen, sei die­sel­be ge­blie­ben. Die­se Würdi­gung ent­spricht nicht ganz den von dem Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen. Nach der vor­lie­gen­den Nut­zungs­ver­ein­ba­rung vom 11. No­vem­ber 1996 war die Be­klag­te ver­pflich­tet, ein Grundsor­ti­ment an Wa­ren zu den übli­chen Han­dels­prei­sen an­zu­bie­ten, dass darüber hin­aus­ge­hen­de Wa­ren- und Spei­sen­sor­ti­ment „preis­lich at­trak­tiv“ zu ge­stal­ten, was nicht den­knot­wen­dig mit „kostengüns­tig“ gleich­zu­set­zen ist. Vor al­lem aber war es der ver­trag­lich ab­ge­si­cher­te Be­triebs­zweck bei der Be­klag­ten, in den Kan­ti­nen­be­trie­ben selbst und frisch vor Ort zu­be­rei­te­te Spei­sen als Mit­tags­mahl­zei­ten an­zu­bie­ten. Nach den Ver­ein­ba­run­gen mit der D AG soll­te und durf­te der Be­trieb der Be­klag­ten ge­ra­de nicht in der Art ei­nes Ca­te­ring­un­ter­neh­mens geführt wer­den. Die­ser, ge­genüber der Preis­ge­stal­tung vor­ran­gi­ge Be­triebs­zweck wird von der Streit­hel­fe­rin un­strei­tig nicht mehr ver­folgt.

b) Un­strei­tig ste­hen der Streit­hel­fe­rin Räum­lich­kei­ten zur Verfügung, die auch die Be­klag­te ge­nutzt hat. Die Streit­hel­fe­rin nutzt die­se je­doch nicht mehr im vol­len Um­fang und teil­wei­se auf ei­ne an­de­re Art und Wei­se. In den Küchen wird nicht mehr ge­kocht, son­dern die fer­tig zu­be­rei­te­ten, an­ge­lie­fer­ten Spei­sen wer­den dort mit Hil­fe ei­nes von der Streit­hel­fe­rin auf­ge­stell­ten „Kon­vek­to­ma­ten“ erwärmt oder fer­tig ge­gart.

c) Es kann zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, dass die Streit­hel­fe­rin im We­ge ei­ner neu­en Nut­zungs­ver­ein­ba­rung mit der D AG die­je­ni­gen sächli­chen Be­triebs­mit­tel über­nom­men hat, die auch der Be­klag­ten zur Verfügung ge­stellt wur­den. Da­bei ist ei­ne Be­triebs­kan­ti­ne grundsätz­lich nicht als be­triebs­mit­tel­ar­mer Be­trieb an­zu­se­hen. Un­strei­tig nutzt die Streit­hel­fe­rin Spei­se­saal, die Es­sens­aus­ga­be, die Ein­rich­tun­gen zum Kas­sie­ren, Ge­schirr

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und Be­steck so­wie die Spülküche so, wie dies auch die Be­klag­te ge­tan hat. Hin­wei­se dar­auf, dass der Streit­hel­fe­rin im Rah­men der neu­en Nut­zungs­ver­ein­ba­rung der Zu­gang zu ein­zel­nen Räum­lich­kei­ten der Be­triebs­kan­ti­ne ver­sperrt wäre, sind dem bei­der­sei­ti­gen Vor­brin­gen und dem Ak­ten­in­halt nicht zu ent­neh­men. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nutzt die Streit­hel­fe­rin aber die Kan­ti­nenküchen nicht mehr als sol­che, son­dern nur noch als Raum, in dem sie die Kon­vek­to­ma­ten auf­ge­stellt hat. Die Streit­hel­fe­rin mag al­so die sächli­chen Be­triebs­mit­tel, die auch der Be­klag­ten zur Verfügung stan­den, mehr oder we­ni­ger zur Gänze über­nom­men ha­ben, un­strei­tig nutzt sie aber den Teil der Be­triebs­mit­tel, der zur Ver­wirk­li­chung des be­son­de­ren Be­triebs­zwecks der Be­klag­ten dien­te, nicht mehr. In­dem sie selbst kei­ne Spei­sen mehr frisch vor Ort zu­be­rei­ten lässt, führt sie den Be­trieb der Be­klag­ten nicht in der Art und Wei­se fort, wie dies die Be­klag­te tat.

d) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat wei­ter fest­ge­stellt, dass we­gen des Weg­falls der Zu­be­rei­tung von Spei­sen sich we­sent­li­che Ar­beits­in­hal­te geändert hat­ten; dass da­mit wich­ti­ge As­pek­te der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on und der Be­triebs­me­tho­den an­de­re als bei der Be­klag­ten ge­wor­den sei­en; dass das Ar­beits­vo­lu­men sich ganz er­heb­lich re­du­ziert ha­be, da die Be­leg­schaft we­gen des Weg­falls der Ar­beitsplätze für Köche nur noch halb so groß sei und dass das An­for­de­rungs­pro­fil des ein­ge­setz­ten Per­so­nals sich da­durch eben­falls geändert ha­be. Da in An­be­tracht des­sen auch ein Be­triebsüber­gang in der Ge­samt­schau zu ver­nei­nen ist, kann dies als recht­li­che Würdi­gung des Tat­sa­chen­ge­richts nicht re­vi­si­ons­recht­lich be­an­stan­det wer­den. Ins­be­son­de­re greift die von der Be­klag­ten er­ho­be­ne Ver­fah­rensrüge nicht durch. Die­se greift nicht die Fest­stel­lun­gen als sol­che an, son­dern be­an­stan­det ei­ne un­ter­blie­be­ne Be­weis­auf­nah­me zu der Fra­ge, ob die Ar­beits­ein­hei­ten „Ko­chen“ und „sons­ti­ge Tätig­kei­ten“ ge­trennt wer­den können. Die­se Fra­ge ist je­doch nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Die Be­klag­te je­den­falls hat­te kei­ne zwei or­ga­ni­sa­to­risch selbständi­gen Be­triebs­tei­le in den je­wei­li­gen Kan­ti­nen un­ter­hal­ten, das ist un­strei­tig. Geht es aber um ei­nen ein­heit­li­chen Be­trieb, so ist ent­schei­dend, ob des­sen Iden­tität von der Be­triebs­er­wer­be­rin ge­wahrt wird.

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4. In der an­zu­stel­len­den Ge­samt­be­trach­tung spre­chen zwar ei­ne Rei­he von Kri­te­ri­en für sich ge­nom­men für ei­nen Be­triebsüber­gang: Über­nah­me der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel und Räum­lich­kei­ten, teil­wei­se Fortführung or­ga­ni­sa­to­ri­scher Ele­men­te, Über­nah­me der Kund­schaft und kei­ne Un­ter­bre­chung des be­trieb­li­chen Ge­sche­hens. Außer­halb des Küchen­be­reichs und der Fer­ti­gung von Mit­tags­mahl­zei­ten sind die von der Streit­hel­fe­rin fort­ge­setz­ten Tätig­kei­ten den­je­ni­gen, die die Be­klag­te ver­rich­ten ließ, ähn­lich. Da­ge­gen hat sich die Art des Be­trie­bes bei der Streit­hel­fe­rin geändert: Der frühe­re Be­triebs­zweck, Mit­tag­es­sen mit frisch ge­koch­ten Spei­sen an­zu­bie­ten, ist weg­ge­fal­len. Da­mit sind zwangsläufig auch er­heb­li­che or­ga­ni­sa­to­ri­sche Verände­run­gen in ei­nem zen­tra­len Be­reich ein­her­ge­gan­gen. Es wird nicht mehr ge­kocht, nur noch gewärmt. Mit dem Weg­fall der Köche ist ein nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­cher Teil des Per­so­nals der Be­klag­ten bei der Streit­hel­fe­rin nicht mehr vor­han­den, was die Be­klag­te durch die von ihr selbst aus­ge­spro­che­nen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen ge­genüber den Köchen ak­zep­tiert und nie in Fra­ge ge­stellt hat. Zwar ist ei­ne Be­triebs­kan­ti­ne nicht be­triebs­mit­tel­arm, die Be­deu­tung der men­sch­li­chen Ar­beits­kraft bei der Her­stel­lung von Mahl­zei­ten ist aber (noch) ver­gleichs­wei­se hoch. Wird die­ser Pro­duk­ti­ons­fak­tor dem bis­he­ri­gen Be­trieb ent­zo­gen und nach außen ver­la­gert, so stellt dies ei­ne Kon­zeptände­rung dar, die der An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs ent­ge­gen­steht. Der Be­trieb ei­ner Werks­kan­ti­ne im Ca­te­ring­sys­tem ist et­was an­de­res als die fri­sche Es­sens­zu­be­rei­tung vor Ort. Die Streit­hel­fe­rin hat den Be­trieb der Be­klag­ten nicht fort­geführt, wes­halb das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht er­kannt hat, dass ein Be­triebsüber­gang nicht vor­liegt.

C. Die Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Hauck Schmidt Brein­lin­ger

Morsch N. Schus­ter