BAG, Ur­teil vom 19.10.2011, 5 AZR 359/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 359/10
7 Sa 851/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Köln

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Ok­to­ber 2011

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 19. Ok­to­ber 2011 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hin­richs und Dr. Dom­brow­sky für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 14. Ja­nu­ar 2010 - 7 Sa 851/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Vergütung des Klägers ent­spre­chend den Ta­rif­loh­nerhöhun­gen des Bau­ge­wer­bes an­zu­pas­sen.

Der Kläger ist seit 1971 in dem Bau­un­ter­neh­men der Be­klag­ten als Spe­zi­al­bau­fach­ar­bei­ter beschäftigt. Ein schrift­li­cher Ar­beits­ver­trag exis­tiert nicht. Die Be­klag­te gehört kei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei an. Sie zahlt dem Kläger ei­nen St­un­den­lohn von 15,01 Eu­ro brut­to, den sie in den Lohn­ab­rech­nun­gen als „TARIFL. + FREIW. ZU­LA­GE“ aus­ge­wie­sen hat. Die frei­wil­li­ge Zu­la­ge be­lief sich in der Zeit von Fe­bru­ar bis Ju­li 2008 auf 0,00 Eu­ro.

Als Er­geb­nis der Ta­rif­run­de 2005 wur­den am 29. Ju­li 2005 der all­ge­mein­ver­bind­li­che Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trag für das Bau­ge­wer­be (im Fol­gen-den: BRTV-Bau) neu ge­fasst so­wie ein neu­er Ta­rif­ver­trag zur Re­ge­lung der Löhne und Aus­bil­dungs­vergütun­gen im Bau­ge­wer­be im Ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land mit Aus­nah­me der fünf neu­en Länder und des Lan­des Ber­lin (Lohn­ta­rif­ver­trag 2005) ab­ge­schlos­sen. Gemäß § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau verlänger­te sich die durch­schnitt­li­che wöchent­li­che Ar­beits­zeit zum 1. Ja­nu­ar 2006 von 39 auf 40 Wo­chen­stun­den. Kor­re­spon­die­rend wur­den die Ta­rif­stun­denlöhne nach § 2 Abs. 2 Lohn­ta­rif­ver­trag 2005 zunächst um 2,5 % her­ab­ge­setzt und zum 1. April 2006 wie­der um 1,0 % erhöht. Gemäß § 7 Abs. 1 Lohn­ta­rif­ver­trag 2005 war für die Mo­na­te Sep­tem­ber 2005 bis März 2006 ein Fest­be­trag von je­weils 30,00 Eu­ro zu zah­len.
 

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Die­se Re­ge­lun­gen setz­te auch die Be­klag­te in ih­rem Un­ter­neh­men um und in­for­mier­te die Beschäftig­ten mit ei­nem un­da­tier­ten Aus­hang.

§ 2 Abs. 2 des Lohn­ta­rif­ver­trags vom 20. Au­gust 2007 (Lohn­ta­rif­ver­trag 2007) sah Loh­nerhöhun­gen mit Wir­kung zum 1. Ju­ni 2007 um 3,1 %, zum 1. April 2008 um 1,5 % so­wie zum 1. Sep­tem­ber 2008 um 1,6 % vor. Nach Lohn­grup­pe 4 be­trug der Ta­rif­stun­den­lohn ab dem 1. Ju­ni 2007 14,18 Eu­ro zuzüglich ei­nes Bau­zu­schlags von 0,83 Eu­ro, mit­hin 15,01 Eu­ro.

Der Kläger hat Vergütungs­dif­fe­ren­zen aus der Nicht­wei­ter­ga­be der zwei­ten Ta­rif­loh­nerhöhung für April bis Ju­li 2008 gel­tend ge­macht und die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet sei, ihn nach dem je­weils gel­ten­den Lohn­ta­rif­ver­trag zu vergüten. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be ei­ne be­trieb­li­che Übung be­gründet, dass sie die im Bau­ge­wer­be je­weils ver­ein­bar­ten Erhöhun­gen der Ta­ri­fent­gel­te schul­de.

Der Kläger hat - sinn­gemäß - be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 166,20 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen zu zah­len;

2. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihn nach dem je­wei­li­gen Ta­rif­ver­trag zur Re­ge­lung der Löhne und Aus­bil­dungs­vergütun­gen im Bau­ge­wer­be im Ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land zu ent­loh­nen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie ha­be zu kei­ner Zeit zum Aus­druck ge­bracht, dass sie trotz feh­len­der Ta­rif­bin­dung auch die künf­ti­ge Ta­rif­lohn­ent­wick­lung über­neh­men wer­de.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­ne Kla­ge­anträge wei­ter.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Vergütung nach den je­weils gülti­gen Lohn­ta­rif­verträgen des Bau­ge­wer­bes.

1. Ein sol­cher An­spruch be­steht nicht auf­grund bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­ge­bun­den­heit (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG), denn die Be­klag­te ist we­der Mit­glied des Zen­tral­ver­bands des Deut­schen Bau­ge­wer­bes e. V. noch des Haupt­ver­bands der Deut­schen Bau­in­dus­trie e. V. Der Lohn­ta­rif­ver­trag 2007 wur­de zu­dem nicht für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt (§ 5 Abs. 4 TVG) oder kraft Rechts­ver­ord­nung (§ 1 Abs. 3a AEntG 2007 bzw. § 7 Abs. 1 AEntG 2009) er­streckt.

2. Die Par­tei­en ha­ben ei­ne An­wen­dung des Lohn­ta­rif­ver­trags 2007 und zukünf­ti­ger Lohn­ta­rif­verträge des Bau­ge­wer­bes we­der ver­trag­lich aus­drück­lich ver­ein­bart, noch ist ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­stan­den, die ver­trag­li­che Vergütung je­weils an die­sen Lohn­ta­rif­verträgen aus­zu­rich­ten.

a) Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung ist die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers zu ver­ste­hen, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder ei­ne Vergüns­ti­gung auf Dau­er ein­geräumt wer­den. Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, das von den Ar­beit­neh­mern in der Re­gel still­schwei­gend an­ge­nom­men wird (§ 151 BGB), er­wach­sen ver­trag­li­che Ansprüche auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen. Ent­schei­dend für die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs ist nicht der Ver­pflich­tungs­wil­le, son­dern wie der Erklärungs­empfänger die Erklärung oder das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände (§§ 133, 157 BGB) ver­ste­hen muss­te und durf­te. Im We­ge der Aus­le­gung des Ver­hal­tens des Ar­beit­ge­bers ist zu er­mit­teln, ob der Ar­beit­neh­mer da­von aus­ge­hen muss­te, die Leis­tung wer­de nur un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen oder nur für ei­ne be-
 

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stimm­te Zeit gewährt (st. Rspr., vgl. nur BAG 16. Ja­nu­ar 2002 - 5 AZR 715/00 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 37; 13. März 2002 - 5 AZR 755/00 - zu II 1 der Gründe, EzA ZPO § 259 Nr. 1; 3. No­vem­ber 2004 - 5 AZR 73/04 - zu III 1 a der Gründe). Ent­ste­hung und In­halt ei­ner be­trieb­li­chen Übung un­ter­lie­gen der un­be­schränk­ten Über­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt (vgl. BAG 28. Ju­ni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 39, BA­GE 118, 360).

b) Bei ei­nem nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber - wie der Be­klag­ten - wird ei­ne be­trieb­li­che Übung der Erhöhung der Löhne und Gehälter ent­spre­chend der Ta­ri­fent­wick­lung in ei­nem be­stimm­ten Ta­rif­ge­biet nur ent­ste­hen, wenn es deut­li­che An­halts­punk­te im Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers dafür gibt, dass er auf Dau­er die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus­ge­han­del­ten Ta­rif­loh­nerhöhun­gen über­neh­men will (BAG 23. März 2011 - 4 AZR 268/09 -).

aa) Ein nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­ge­ber will sich grundsätz­lich nicht für die Zu­kunft der Re­ge­lungs­macht der Verbände un­ter­wer­fen. Dies ist ge­ra­de Sinn des nicht er­folg­ten Bei­tritts zu ei­nem Ar­beit­ge­ber­ver­band. Die feh­len­de Ta­rif­bin­dung ver­deut­licht den Wil­len des Ar­beit­ge­bers, die Erhöhung der Löhne und Gehälter zukünf­tig nicht oh­ne Bei­tritts­prüfung ent­spre­chend der Ta­ri­fent­wick­lung vor­zu­neh­men. Die nicht vor­her­seh­ba­re Dy­na­mik der Lohn­ent­wick­lung und die hier­durch ver­ur­sach­ten Per­so­nal­kos­ten spre­chen grundsätz­lich ge­gen ei­nen ob­jek­tiv er­kenn­ba­ren rechts­geschäft­li­chen Wil­len des Ar­beit­ge­bers für ei­ne dau­er­haf­te Ent­gel­tan­he­bung ent­spre­chend der Ta­ri­fent­wick­lung in ei­nem be­stimm­ten Ta­rif­ge­biet. Mit den in An­leh­nung an Ta­rif­loh­nerhöhun­gen er­fol­gen­den frei­wil­li­gen Lohn­stei­ge­run­gen ent­steht le­dig­lich ein An­spruch der Ar­beit­neh­mer auf Fort­zah­lung die­ses erhöhten Lohns, nicht aber zu­gleich ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, auch künf­ti­ge Ta­rif­loh­nerhöhun­gen wei­ter­zu­ge­ben. Der nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber will sei­ne Ent­schei­dungs­frei­heit über die künf­ti­ge Lohn- und Ge­halts­ent­wick­lung be­hal­ten. Dar­in un­ter­schei­det sich die­ser Sach­ver­halt von der be­trieb­li­chen Übung bei der Gewährung von Zu­la­gen oder Jah­res­son­der­zah­lun­gen. Hier­bei ent­ste­hen zwar auch wei­te­re Kos­ten. Die­se sind aber sta­tisch und da­mit vor­her­seh­bar und nicht unüber­schau­bar

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dy­na­misch aus­ge­stal­tet (vgl. BAG 16. Ja­nu­ar 2002 - 5 AZR 715/00 - zu I 2 der Gründe, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 37; 13. März 2002 - 5 AZR 755/00 - zu II 2 der Gründe, EzA ZPO § 259 Nr. 1; 3. No­vem­ber 2004 - 5 AZR 73/04 - zu III 1 b der Gründe; 9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 284/04 - zu III 3 b der Gründe).

bb) Es kommt hin­zu, dass der ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber durch Aus­tritt aus dem ta­rif­sch­ließen­den Ver­band die An­wend­bar­keit künf­ti­ger Ta­rif­loh­nerhöhun­gen ver­mei­den kann (§ 3 Abs. 3 TVG). Ei­ne be­trieb­li­che Übung wird bei Ta­rif­bin­dung des Ar­beit­ge­bers al­lein auf­grund re­gelmäßiger Erhöhun­gen nicht ent­ste­hen können. Denn es ist an­zu­neh­men, der Ar­beit­ge­ber wol­le nur den ge­setz­li­chen Ver­pflich­tun­gen des Ta­rif­ver­trags­ge­set­zes Rech­nung tra­gen und sei­ne Ar­beit­neh­mer gleich be­han­deln. Der nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber, der sich (zeit­wei­se) wie ein ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­ge­ber verhält, darf des­we­gen nicht schlech­ter ste­hen als die­ser, nämlich auf Dau­er oh­ne Aus­trittsmöglich­keit (ver­trag­lich) ge­bun­den sein. Das muss der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen, falls die Fra­ge der Ta­rif­bin­dung sei­nes Ar­beit­ge­bers über­haupt ei­ne Rol­le für ihn spielt. Des­halb darf er in kei­nem Fal­le von ei­ner dau­er­haf­ten Bin­dung des Ar­beit­ge­bers aus­ge­hen (vgl. BAG 3. No­vem­ber 2004 - 5 AZR 622/03 - zu II 5 der Gründe, AP BGB § 611 Lohn­an­spruch Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 4; 9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 284/04 - zu III 3 b der Gründe).

c) Die da­nach er­for­der­li­chen deut­li­chen An­halts­punk­te für ei­ne dau­er­haf­te Un­ter­wer­fung der Be­klag­ten un­ter die Re­ge­lungs­macht der Par­tei­en der Lohn­ta­rif­verträge feh­len, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt hat.

aa) Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Lohn­ab­rech­nun­gen kei­ne Be­deu­tung bei­ge­mes­sen.

(1) Es ist un­er­heb­lich, dass die Be­klag­te den St­un­den­lohn in den Lohn­ab­rech­nun­gen als „Ta­rif­lohn“ aus­ge­wie­sen hat. Lohn­ab­rech­nun­gen ge­ben nur die Höhe der ak­tu­el­len Vergütung wie­der. Sie do­ku­men­tie­ren le­dig­lich den kon­kret ab­ge­rech­ne­ten Lohn, be­stim­men aber nicht den An­spruch. Ein wei­ter­ge­hen­der Erklärungs­wert über zukünf­ti­ge Ansprüche kommt ih­nen al­lein auf­grund der
 

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An­ga­be „Ta­rif­lohn“ nicht zu (vgl. BAG 3. No­vem­ber 2004 - 5 AZR 622/03 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 611 Lohn­an­spruch Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 4; 9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 284/04 - zu III 3 c cc der Gründe).

(2) Die von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne Un­ter­schei­dung zwi­schen ei­nem „Ta­rif­lohn“ und ei­ner „frei­wil­li­gen Zu­la­ge“ (iHv. 0,00 Eu­ro) spricht eben­falls nicht für ei­ne be­trieb­li­che Übung der Loh­nerhöhung gemäß der Ta­ri­fent­wick­lung im Bau­ge­wer­be. Die­se Un­ter­schei­dung macht zwar we­gen der feh­len­den Ta­rif­bin­dung der Be­klag­ten we­nig Sinn. Sie stellt je­doch kein hin­rei­chen­des In­diz für ei­nen ent­spre­chen­den ob­jek­tiv er­kenn­ba­ren rechts­geschäft­li­chen Wil­len der Be­klag­ten dar, die Vergütung stets am Ta­rif­lohn aus­zu­rich­ten (vgl. BAG 16. Ja­nu­ar 2002 - 5 AZR 715/00 - zu I 4 b der Gründe, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 37).

bb) Es kann zu­guns­ten des Klägers un­ter­stellt wer­den, dass die Be­klag­te in der Ver­gan­gen­heit re­gelmäßig Loh­nerhöhun­gen ent­spre­chend der Ta­ri­fent­wick­lung vor­ge­nom­men hat. Die ein­zel­nen Loh­nerhöhun­gen be­zo­gen sich im Zwei­fel je­doch nur auf den kon­kre­ten Fall und wa­ren nicht ge­eig­net, ein Ver­trau­en dar­auf zu be­gründen, die Be­klag­te würde „für al­le Zei­ten“ wei­ter so ver­fah­ren. Der Kläger konn­te oh­ne be­son­de­ren Hin­weis le­dig­lich da­von aus­ge­hen, die Be­klag­te ha­be sich nach Prüfung al­ler Umstände le­dig­lich anläss­lich der kon­kre­ten Loh­nerhöhung für ei­ne Über­nah­me der Ta­rif­loh­nerhöhun­gen ent­schie­den.

cc) Da­mit hätte es ne­ben den re­gelmäßigen Erhöhun­gen zusätz­li­cher An­halts­punk­te be­durft, um ei­ne be­trieb­li­che Übung an­neh­men zu können. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der­ar­ti­ge Umstände im Zu­sam­men­hang mit Lohn­verände­run­gen vor 2006 nicht fest­ge­stellt. Das vom Kläger an­geführ­te Ver­hal­ten der Be­klag­ten nach En­de der Ta­rif­run­de 2005 er­gibt eben­falls kei­ne deut­li­chen An­halts­punk­te für ei­ne be­trieb­li­che Übung auf zukünf­ti­ge Loh­nerhöhun­gen ent­spre­chend der Ta­rif­lohn­ent­wick­lung.

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(1) Mit § 3 Nr. 1.1 des all­ge­mein­ver­bind­li­chen BRTV-Bau wur­de der Be­klag­ten zum 1. Ja­nu­ar 2006 ta­rif­lich ei­ne Ar­beits­zeit­erhöhung von 39 auf 40 Wo­chen­stun­den vor­ge­ge­ben. Wenn sie sich in die­ser spe­zi­el­len Si­tua­ti­on „zur Ab­fe­de­rung“ an dem da­mals ak­tu­el­len Lohn­ta­rif­ver­trag 2005 ori­en­tier­te, kann dem kein wei­ter­ge­hen­der Erklärungs­wert bei­ge­mes­sen wer­den als vor­he­ri­gen Ta­rif­loh­nerhöhun­gen. Die Be­klag­te hat le­dig­lich - nach Prüfung „auch dies­mal wie­der“ - ei­ne Ent­schei­dung für den Ein­zel­fall ge­trof­fen. Es kommt hin­zu, dass es sich um ei­ne für die Be­klag­te güns­ti­ge Ent­wick­lung des Lohn­ta­rif­ver­trags han­del­te. Ei­ne Lohn­sen­kung ent­spre­chend ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen be­sagt ge­ra­de nichts über ei­nen Wil­len zu dau­er­haf­ten au­to­ma­ti­schen Loh­nerhöhun­gen, un­ge­ach­tet der Fra­ge, ob die ein­sei­ti­ge Lohn­sen­kung in die­ser Form ge­genüber dem Kläger recht­lich wirk­sam durch­geführt wer­den konn­te.

(2) Die Be­klag­te hat auch nicht da­durch deut­li­che An­halts­punk­te für ei­nen Wil­len zur dau­er­haf­ten au­to­ma­ti­schen Wei­ter­ga­be von Ta­rif­loh­nerhöhun­gen ge­setzt, dass sie in ih­rem Aus­hang so­gleich nach der Lohn­sen­kung zum 1. Ja­nu­ar 2006 um 2,5 % ei­ne Loh­nerhöhung zum 1. April 2006 um 1,0 % avi­sier­te. Zum ei­nen han­del­te es sich um ei­ne pro­zen­tu­al be­reits fest­ste­hen­de Loh­nerhöhung nach nur drei Mo­na­ten. Zum an­de­ren und vor al­lem ging es nur um ei­ne teil­wei­se Wie­der­erhöhung nach vor­he­ri­ger Lohn­sen­kung im Rah­men ei­nes Ge­samt­pa­kets. Sie glich le­dig­lich die kurz zu­vor er­folg­te Lohnkürzung teil­wei­se wie­der aus. Auch die For­mu­lie­rung des Aus­hangs „Ta­rifände­run­gen ab 2006“ er­gibt kei­ne Hin­wei­se dar­auf, dass die Be­klag­te von ei­ner be­reits zu­vor be­gründe­ten be­trieb­li­chen Übung iS ei­ner dy­na­mi­schen Ver­wei­sung auf den je­weils gel­ten­den Lohn­ta­rif­ver­trag (vgl. BAG 20. Ju­ni 2001 - 4 AZR 290/00 - zu A II 4 c bb der Gründe, EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 45) aus­ging. Die Be­klag­te hat we­der erklärt, dass die Ab­sen­kung des Ta­rif­stun­den­lohns für sie in Wahr­heit nicht „ver­bind­lich“ sei, noch dass sie sich auf­grund ei­ner be­reits er­folg­ten dy­na­mi­schen Be­zug­nah­me auf den Lohn­ta­rif­ver­trag oh­ne wei­te­res für be­rech­tigt hielt, den St­un­den­lohn ab­zu­sen­ken.
 

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d) Ei­ne all­ge­mei­ne Be­zug­nah­me auf ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen durch be­trieb­li­che Übung (vgl. BAG 17. April 2002 - 5 AZR 89/01 - zu I 1 der Gründe, BA­GE 101, 75) be­steht nicht. Selbst wenn die Be­klag­te gemäß dem pau­scha­len Kläger­vor­trag stets „in sämt­li­chen Be­rei­chen ei­ne Bin­dung an die“ Ta­ri­fla­ge gewünscht ha­ben soll­te, be­deu­te­te dies zunächst nur, dass sie die je­weils ak­tu­el­len und ihr be­reits be­kann­ten Ta­rif­re­ge­lun­gen in ih­rem Un­ter­neh­men an­wen­den woll­te. Oh­ne wei­te­re An­halts­punk­te, die der Kläger nicht be­nannt hat, be­sag­te ei­ne sol­che Ver­fah­rens­wei­se wie­der­um nichts darüber, dass sie auch künf­ti­ge, ihr noch un­be­kann­te und da­her in ih­rer Trag­wei­te nicht ab­seh­ba­re Ta­ri­fent­wick­lun­gen auf Dau­er über­neh­men woll­te. Auch das vom Kläger ge­gen die Be­klag­te er­strit­te­ne Ur­teil des Zehn­ten Se­nats vom 18. März 2009 (- 10 AZR 281/08 - BA­GE 130, 21) bestätigt kei­ne ent­spre­chen­de be­trieb­li­che Übung. Der Zehn­te Se­nat hat nicht er­kannt, dass dem Kläger ein „Weih­nachts­geld“ - ge­schwei­ge denn ein St­un­den­lohn - stets in der je­wei­li­gen ta­rif­li­chen Höhe zu­ste­he. Der Aus­hang der Be­klag­ten zur Win­ter­beschäfti­gungs-Um­la­ge hat eben­falls kei­ne Be­deu­tung. Er ver­hielt sich aus­sch­ließlich zu nor­ma­tiv wir­ken­den ge­setz­li­chen und bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trag­li­chen Vor­ga­ben und ließ kei­ne Rück­schlüsse auf ei­nen Wil­len der Be­klag­ten zur Wei­ter­ga­be künf­ti­ger Ta­rif­rechtsände­run­gen zu.

Die Par­tei­en ha­ben nicht auf­grund be­trieb­li­cher Übung ei­ne Gleich­stel­lungs­ab­re­de ge­trof­fen. Es kann da­hin­ste­hen, ob an der Ent­schei­dung des Ers­ten Se­nats vom 19. Ja­nu­ar 1999 (- 1 AZR 606/98 - AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 9 = EzA TVG § 3 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 10) nach der neue­ren Recht­spre­chung des Vier­ten Se­nats zu Gleich­stel­lungs­ab­re­den (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 25 ff., BA­GE 122, 74; 17. No­vem­ber 2010 - 4 AZR 391/09 - AP BGB § 613a Nr. 391 = EzA TVG § 3 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 51) noch fest­zu­hal­ten ist, denn die Be­klag­te ist nicht kraft Mit­glied­schaft im Ar­beit­ge­ber­ver­band an Ent­gelt­ta­rif­verträge ge­bun­den, so dass die vom Ers­ten Se­nat zu­grun­de ge­leg­ten Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Gleich­stel­lungs­ab­re­de kraft be­trieb­li­cher Übung we­der vor noch nach dem 1. Ja­nu­ar 2002 vor­la­gen.

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3. Die Be­klag­te hat sich durch die Wei­ter­ga­be der ers­ten Loh­nerhöhung zum 1. Ju­ni 2007 um 3,1 % gemäß § 2 Abs. 2 Lohn­ta­rif­ver­trag 2007 nicht da­zu ver­pflich­tet, we­nigs­tens die bei­den wei­te­ren in die­ser Ta­rif­norm vor­ge­se­he­nen Lohn­stei­ge­run­gen an den Kläger wei­ter­zu­ge­ben. Auch in­so­weit hat die Be­klag­te er­neut nur ei­ne frei­wil­li­ge Loh­nerhöhung in An­leh­nung an ei­ne Ta­rif­loh­nerhöhung vor­ge­nom­men und nicht et­wa ei­ne Ta­rif­re­ge­lung ins­ge­samt in Be­zug ge­nom­men. Sie hat auch kei­nen Aus­hang zu „mehr­schrit­ti­gen“ Ta­rifände­run­gen ver­fasst.

4. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 

Müller-Glöge 

Laux 

Biebl

W. Hin­richs 

Dom­brow­sky