BAG, Be­schluss vom 12.06.2019, 1 ABR 5/18

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 5/18
12 TaBV 66/17
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu ei­ner per­so­nel­len Maßnah­me.

Die an­trag­stel­len­de Ar­beit­ge­be­rin ist ein Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men mit Sitz in D. Für die dor­ti­ge Zen­tra­le ist ein ei­ge­ner Be­triebs­rat er­rich­tet. Der am Ver­fah­ren be­tei­lig­te Be­triebs­rat ist auf­grund ei­nes Zu­ord­nungs­ta­rif-ver­trags für die Re­gi­on West ge­bil­det. Zu die­ser Re­gi­on gehört auch die Be­triebsstätte in R.

Die Ar­beit­ge­be­rin un­terhält den Be­reich „Stan­dard Ful­fill­ment“ (TK), der sich in vier Ab­tei­lun­gen un­ter­glie­dert. De­ren je­wei­li­ge Ab­tei­lungs­lei­ter un­ters­te­hen dem Lei­ter des Be­reichs TK. Der Ab­tei­lung Pro­duk­ti­on (TKP) gehören 35 Ar­beit­neh­mer, der Ab­tei­lung Steue­rung (TKS) 15 Ar­beit­neh­mer an. Die in den bei­den Ab­tei­lun­gen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer sind über­wie­gend in der Be­triebsstätte in R tätig. Auch der Lei­ter der Ab­tei­lung TKP - Herr T - hat dort sei­nen Dienst­sitz.

Bei der Ar­beit­ge­be­rin be­steht ei­ne vom Ge­samt­be­triebs­rat auf­grund ei­ner Be­auf­tra­gung durch die ört­li­chen Be­triebsräte ge­schlos­se­ne Ge­samt­be-

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triebs­ver­ein­ba­rung „über die in­ner­be­trieb­li­che Stel­len­aus­schrei­bung“ vom 10. Sep­tem­ber 1992 (GBV Stel­len­aus­schrei­bung). Die­se sieht in ih­rem § 2 vor, dass Ar­beitsplätze in Deutsch­land, die durch Ein­stel­lung oder Ver­set­zung be­setzt wer­den sol­len, un­mit­tel­bar in­ner­halb der Be­trie­be aus­zu­schrei­ben sind. Nach § 5 GBV Stel­len­aus­schrei­bung kann mit Zu­stim­mung des ört­li­chen Be­triebs­rats auf die Aus­schrei­bung von Ar­beitsplätzen und den Aus­hang der Aus­schrei­bung in den übri­gen Be­trie­ben ver­zich­tet wer­den.

Mit­te Ja­nu­ar 2017 wur­de der be­reits zu­vor in der Zen­tra­le täti­ge Ar­beit­neh­mer Dr. K mit Zu­stim­mung des dor­ti­gen Be­triebs­rats zum Lei­ter des Be­reichs TK befördert. Ei­ne Aus­schrei­bung der Po­si­ti­on des Be­reichs­lei­ters war - nach­dem der Be­triebs­rat der Zen­tra­le hier­auf ver­zich­tet hat­te - nicht er­folgt.

Die Ar­beit­ge­be­rin bat den be­tei­lig­ten Be­triebs­rat am 18. Ja­nu­ar 2017 um Zu­stim­mung zur „Ver­set­zung“ von Dr. K auf die Po­si­ti­on des Be­reichs­lei­ters TK. Mit E-Mail vom 19. Ja­nu­ar 2017 ver­wei­ger­te der Be­triebs­rat West die Zu­stim­mung. Er mach­te gel­tend, man­gels Stel­len­aus­schrei­bung lie­ge ein Ver­s­toß ge­gen § 93 Be­trVG und die GBV Stel­len­aus­schrei­bung vor.

Herr Dr. K übt als Vor­ge­setz­ter von Herrn T ge­genüber die­sem das Wei­sungs­recht aus. Herr T ist ihm be­richts­pflich­tig. Sei­ne Funk­ti­on als Be­reichs­lei­ter TK nimmt Herr Dr. K von der Zen­tra­le aus wahr. Ge­le­gent­lich ist er in der Be­triebsstätte in R an­we­send.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat im Rah­men des von ihr ein­ge­lei­te­ten Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens die Auf­fas­sung ver­tre­ten, al­lein die Über­tra­gung ei­ner Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on be­gründe kei­ne Ein­stel­lung. Je­den­falls sei in ei­nem sol­chen Fall der Ge­samt­be­triebs­rat und nicht der je­wei­li­ge ört­li­che Be­triebs­rat zuständig. Zu­min­dest be­ste­he kein Grund für ei­ne Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung durch den Be­triebs­rat.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt,

die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung des Herrn Dr. K als Be­reichs­lei­ter TK in der Re­gi­on West, Be­triebsstätte R, zu er­set­zen.

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Der Be­triebs­rat hat An­trags­ab­wei­sung be­an­tragt. Er ist der An­sicht, sei­ne Zu­stim­mung zu der per­so­nel­len Maßnah­me sei zwar nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG er­for­der­lich, aber nicht zu er­set­zen. Das Zu­stim­mungs­ge­such sei nicht ord­nungs­gemäß. Außer­dem lägen Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 Be­trVG vor.

Das Ar­beits­ge­richt hat den Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag als un­zuläs­sig ab­ge­wie­sen. Auf die Be­schwer­de des Be­triebs­rats hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt - un­ter Zurück­wei­sung der An­schluss­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin - den erst­in­stanz­li­chen Be­schluss ab­geändert und den An­trag als un­be­gründet ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer Rechts­be­schwer­de ver­folgt die Ar­beit­ge­be­rin den Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag wei­ter.

B. Die zulässi­ge Rechts­be­schwer­de ist be­gründet. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers Dr. K als Be­reichs­lei­ter TK in der Be­triebsstätte R der Re­gi­on West ist zu er­set­zen.

1. Das Rechts­schutz­bedürf­nis für ei­nen An­trag nach § 99 Abs. 4 Be­trVG setzt vor­aus, dass der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 Abs. 1 Be­trVG bei ei­ner vom Ar­beit­ge­ber be­ab­sich­tig­ten endgülti­gen per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me hat und er da­her der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats dafür be­darf (BAG 14. April 2015 - 1 ABR 58/13 - Rn. 14 mwN).

2. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Im Un­ter­neh­men der Ar­beit­ge­be­rin sind in der Re­gel mehr als 20 wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG beschäftigt. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, Herr Dr. K wer­de durch die Über­tra­gung der Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on ge­genüber dem in der Be­triebsstätte R täti­gen Ab­tei­lungs­lei­ter T auch in den Be­trieb West ein­ge­stellt, ist rechts­be­schwer­de­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

a) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt ei­ne Ein­stel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG vor, wenn ei­ne Per­son in den Be­trieb ein­ge­glie­dert wird, um zu­sam­men mit den dort schon beschäftig­ten Ar­beit-

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neh­mern des­sen ar­beits­tech­ni­schen Zweck durch wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit zu ver­wirk­li­chen (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 24 mwN). Die für ei­ne Ein­stel­lung er­for­der­li­che Ein­glie­de­rung in die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on er­for­dert nicht, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­bei­ten auf dem Be­triebs­gelände oder in­ner­halb der Be­triebsräume ver­rich­tet (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 29). Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob der Ar­beit­ge­ber mit Hil­fe des Ar­beit­neh­mers den ar­beits­tech­ni­schen Zweck des je­wei­li­gen Be­triebs ver­folgt.

b) Bei der Be­ur­tei­lung, ob ein Beschäftig­ter in ei­nen Be­trieb ein­ge­glie­dert ist, steht dem Be­schwer­de­ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu. Des­sen Würdi­gung ist in der Rechts­be­schwer­de­instanz nur dar­auf­hin über­prüfbar, ob das Ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt, ge­gen Denk­ge­set­ze, an­er­kann­te Aus­le­gungs- und Er­fah­rungssätze ver­s­toßen oder we­sent­li­che Umstände außer Acht ge­las­sen hat (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 26 mwN).

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - zu­sam­men­ge­fasst - an­ge­nom­men, ei­ne Ein­stel­lung lie­ge vor, wenn der Ar­beit­neh­mer zur Ver­wirk­li­chung des ar­beits­tech­ni­schen Be­triebs­zwecks or­ga­ni­sa­to­risch ein­ge­plant wer­de. Die­se An­for­de­run­gen sei­en vor­lie­gend erfüllt. Herr Dr. K ver­wirk­li­che mit der Ausübung der Wei­sungs­be­fug­nis­se ge­genüber dem in der Be­triebsstätte R ansässi­gen Herrn T und der da­mit ein­her­ge­hen­den un­mit­tel­ba­ren Führung die­ses Ar­beit­neh­mers so­wie der - mit­tel­ba­ren - Un­ter­stel­lung der in der Be­triebsstätte in R täti­gen Ar­beit­neh­mer der Ab­tei­lung TKP funk­tio­nal den ar­beits­tech­ni­schen Zweck des Be­triebs West. Un­er­heb­lich sei, dass er nur ge­le­gent­lich in R an­we­send sei. Ei­ne Ein­glie­de­rung er­for­de­re we­der, dass die ge­schul­de­ten Ar­bei­ten auf dem Be­triebs­gelände ver­rich­tet wer­den, noch set­ze sie ei­ne Min­dest­an­we­sen­heits-zeit im Be­trieb vor­aus.

bb) Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt we­der den Rechts­be­griff der Ein­ glie­de­rung ver­kannt noch we­sent­li­che Umstände im Rah­men sei­ner Würdi­gung un­zu­tref­fend berück­sich­tigt.

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(2) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ver­wirk­licht Herr Dr. K durch die Wahr­neh­mung die­ser Führungs­auf­ga­ben auch den ar­beits­tech­ni­schen Zweck des Be­triebs West. Die Rechts­be­schwer­de hat die­se Fest­s­tel­lun­gen nicht mit Ver­fah­rensrügen an­ge­grif­fe­nen, so dass sie nach § 559 ZPO für den Se­nat bin­dend sind.

(3) Bei der Ausübung sei­ner Führungs­auf­ga­ben ist Herr Dr. K auf­grund sei­nes mit der Ar­beit­ge­be­rin - als In­ha­be­rin des Be­triebs West - ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags zu­dem wei­sungs­ge­bun­den tätig. Ent­ge­gen der An­nah­me der Rechts­be­schwer­de kommt es für die Fra­ge, ob die für ei­ne Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG er­for­der­li­che Ein­glie­de­rung vor­liegt, auf ei­ne - wie auch im­mer ge­ar­te­te - Bin­dung des be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ters an Wei­sun­gen ei­ner „Führungs­kraft“ des Be­triebs West nicht an. Un­er­heb­lich für die An­nah­me ei­ner Ein­glie­de­rung ist außer­dem, wie häufig die zur Ver­wirk­li­chung des Be­triebs­zwecks durch­geführ­ten Tätig­kei­ten er­fol­gen oder wie­viel Zeit sie in An­spruch neh­men (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 29). Dies zeigt § 95 Abs. 3 Be­trVG. An­ders als bei ei­ner Ver­set­zung las­sen sich dem Ge­setz kei­ne quan­ti­ta­ti­ven oder qua­li­ta­ti­ven Vor­ga­ben für die zu er­brin­gen­den Tätig­kei­ten, die ei­ne Ein­glie­de­rung be­gründen, ent­neh­men.

(4) Der Um­stand, dass Herr Dr. K be­reits in den Be­trieb der Zen­tra­le ein­ ge­glie­dert ist, steht der An­nah­me, er wer­de durch die Wahr­neh­mung von Vor­ge­setz­ten­funk­tio­nen auch in den Be­trieb West ein­ge­glie­dert, eben­falls nicht ent­ge­gen. Dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz lässt sich nicht ent­neh­men, dass

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ei­ne Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG und da­mit ei­ne Ein­glie­de­rung nicht gleich­zei­tig in meh­re­ren Be­trie­ben möglich sein kann. Ob dies zwangsläu­fig zur Fol­ge hat, dass der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer auch in al­len Be­trie­ben wahl­be­rech­tigt bzw. wähl­bar ist und bei der Er­mitt­lung von be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schwel­len­wer­ten mitzählt, be­darf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung.

d) Das vor­lie­gen­de Er­geb­nis führt - an­ders als von der Rechts­be­schwer­de an­ge­nom­men - we­der zu ei­ner „Aus­wei­tung“ des Mit­be­stim­mungs­tat­be­stands nach § 99 Abs. 1 Be­trVG noch zu ei­nem da­mit ein­her­ge­hen­den un­ge­recht­fer­tig­ten Ein­griff in die von Art. 12 GG geschütz­te un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit. Das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats bei der Ein­stel­lung dient vor­nehm­lich den In­ter­es­sen der schon im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer (vgl. BAG 25. Ja­nu­ar 2005 - 1 ABR 59/03 - zu B II 2 a der Gründe mwN, BA­GE 113, 206). Der Be­triebs­rat soll die Möglich­keit ha­ben, de­ren Be­lan­ge nach Maßga­be mögli­cher Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe iSv. § 99 Abs. 2 Be­trVG ge­gen die be­ab­sich­tig­te Ein­stel­lung gel­tend zu ma­chen (BAG 25. Ja­nu­ar 2005 - 1 ABR 59/03 - zu B II 2 d cc (1) der Gründe, aaO). Die­se In­ter­es­sen können - na­ment­lich in Form des Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grun­des nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 Be­trVG - auch bei der Zu­wei­sung von Vor­ge­setz­ten­funk­tio­nen an bis­lang be­triebs­frem­de Ar­beit­neh­mer berührt sein.

e) Aus den Ent­schei­dun­gen des Se­nats vom 13. De­zem­ber 2005 (- 1 ABR 51/04 - Rn. 14) und 13. März 2001 (- 1 ABR 34/00 - zu B II 2 b der Gründe) folgt nichts Ge­gen­tei­li­ges. So­weit der Se­nat dort aus­geführt hat, ei­ne Ein­glie­de­rung las­se sich nicht be­reits aus dem Um­stand her­lei­ten, dass die be­trof­fe­nen Per­so­nen zum Vor­ge­setz­ten von Mit­ar­bei­tern des Be­triebs be­stellt wur­den, be­zieht sich dies auf den Ein­satz von Dritt­per­so­nal. Die in ei­nem sol­chen Fall für ei­ne Ein­glie­de­rung er­for­der­li­chen Wei­sungs­be­fug­nis­se des Be­triebs­in­ha­bers, durch die ihm ei­ne be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich re­le­van­te - und sei es nur par­ti­el­le - Ar­beit­ge­ber­stel­lung ge­genüber dem Fremd­per­so­nal zu­kommt (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 24 mwN), können nicht durch die blo­ße Be­stel­lung des Fremd­per­so­nals zum Vor­ge­setz­ten von schon be­triebs­an­ge-höri­gen Ar­beit­neh­mern er­setzt wer­den. Da­mit un­ter­schei­det sich die­se Kon­s­tel-

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la­ti­on grund­le­gend von der vor­lie­gen­den, in der ein Ar­beit­neh­mer des den Be­trieb führen­den Un­ter­neh­mens zum Vor­ge­setz­ten der dort täti­gen Ar­beit­neh­mer be­stellt wird, um zu­sam­men mit die­sen des­sen ar­beits­tech­ni­schen Zweck zu ver­fol­gen.

II. Der Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag ist be­gründet. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung von Herrn Dr. K in den Be­trieb West ist zu er­set­zen.

1. Die Ar­beit­ge­be­rin hat das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ord­nungs­gemäß ein­ge­lei­tet.

a) Die ge­richt­li­che Zu­stim­mungs­er­set­zung nach § 99 Abs. 4 Be­trVG setzt ei­ne ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats durch den Ar­beit­ge­ber iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG vor­aus (BAG 14. April 2015 - 1 ABR 58/13 - Rn. 16 mwN). Die­ser hat den Be­triebs­rat über die ge­plan­te per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me un­ter Vor­la­ge der er­for­der­li­chen Ur­kun­den zu un­ter­rich­ten. Er­for­der­lich und aus­rei­chend ist ei­ne Un­ter­rich­tung, die es dem Be­triebs­rat ermög­licht, auf­grund der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen zu prüfen, ob ei­ner der in § 99 Abs. 2 Be­trVG ge­nann­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe ge­ge­ben ist (BAG 30. Sep­tem­ber 2014 - 1 ABR 32/13 - Rn. 24, BA­GE 149, 182). Bei ei­ner Ein­s­tel­lung ist nach § 99 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ins­be­son­de­re der in Aus­sicht ge­nom­me­ne Ar­beits­platz und die vor­ge­se­he­ne Ein­grup­pie­rung mit­zu­tei­len.

b) Die­sen An­for­de­run­gen wird die Un­ter­rich­tung der Ar­beit­ge­be­rin vom 18. Ja­nu­ar 2017 ge­recht. Das Schrei­ben enthält die er­for­der­li­chen Da­ten über die ein­zu­stel­len­de Per­son, die Po­si­ti­on, die Herr Dr. K be­klei­den soll, und die vor­ge­se­he­ne Ein­grup­pie­rung. Durch den Hin­weis, dass Mit­ar­bei­ter aus dem Be­reich TK ih­ren Dienst­sitz in der Be­triebsstätte R ha­ben, wird zu­dem deut­lich, dass Herr Dr. K auch Vor­ge­setz­ter von Ar­beit­neh­mern der Be­triebsstätte R wer­den soll. Unschädlich ist, dass die Ar­beit­ge­be­rin die Zu­stim­mung zu ei­ner „Ver­set­zung“ und nicht zu ei­ner „Ein­stel­lung“ er­be­ten hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, hier­bei han­de­le es sich nur um ei­ne un­zu­tref­fen­de recht­li­che Wer­tung der Ar­beit­ge­be­rin. Für den Be­triebs­rat war er­kenn­bar, dass es um ei­ne Ein­glie­de­rung des Herrn Dr. K und da­mit um ei­ne Ein­stel­lung

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in den Be­trieb West ging. Dies hat der Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te des Be­triebs­rats in der münd­li­chen Anhörung vor dem Ar­beits­ge­richt aus­drück­lich bestätigt. An­ga­ben zu sons­ti­gen Be­wer­bern auf die Po­si­ti­on des Be­reichs­lei­ters TK be­durf­te es nicht, da die Ar­beit­ge­be­rin we­der ei­ne in­ter­ne Aus­schrei­bung die­ser Stel­le vor­ge­nom­men hat­te noch sons­ti­ge An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich sind, dass es wei­te­re Be­wer­ber für die Funk­ti­on des Be­reichs­lei­ters TK gab.

2. Der Be­triebs­rat war für die Er­tei­lung der nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG er­for­der­li­chen Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung von Herrn Dr. K in den Be­trieb West zuständig.

a) Die Ausübung der Mit­be­stim­mungs­rech­te nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz ob­liegt grundsätz­lich dem von den Ar­beit­neh­mern un­mit­tel­bar ge­wähl­ten Be­triebs­rat. Dem Ge­samt­be­triebs­rat ist nach § 50 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG nur die Be­hand­lung von An­ge­le­gen­hei­ten zu­ge­wie­sen, die das Ge­samt­un­ter­neh­men oder meh­re­re Be­trie­be be­tref­fen und nicht durch die ein­zel­nen Be­triebsräte in­ner­halb ih­rer Be­trie­be ge­re­gelt wer­den können. Er­for­der­lich ist, dass es sich zum ei­nen um ei­ne meh­re­re Be­trie­be be­tref­fen­de An­ge­le­gen­heit han­delt und zum an­de­ren ob­jek­tiv ein zwin­gen­des Er­for­der­nis für ei­ne un­ter­neh­mens­ein­heit­li­che oder be­triebsüberg­rei­fen­de Re­ge­lung be­steht (BAG 18. Ju­li 2017 - 1 ABR 59/15 - Rn. 19 mwN, BA­GE 159, 360).

b) Da­nach ist der ört­li­che Be­triebs­rat und nicht der Ge­samt­be­triebs­rat zu­ständig für die Er­tei­lung der Zu­stim­mung.

aa) Die Ein­stel­lung von Herrn Dr. K - als zu­stim­mungs­pflich­ti­ge An­ge­le­gen­heit iSv. § 50 Abs. 1 Be­trVG - be­trifft nicht meh­re­re Be­trie­be, son­dern nur den Be­trieb West. Für die Ausübung des da­durch aus­gelösten Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ist der Be­triebs­rat des auf­neh­men­den Be­triebs zuständig; er hat für die Wahr­neh­mung der In­ter­es­sen sei­ner Be­leg­schaft Sor­ge zu tra­gen. So­weit die Beförde­rung von Herrn Dr. K gleich­zei­tig auch ei­ne Ver­set­zung iSv. § 95 Abs. 3 Be­trVG in­ner­halb des Be­triebs der Zent­ra­le dar­stellt, ob­liegt die Wahr­neh­mung des da­durch be­gründe­ten Zu­stim­mungs­rechts dem dor­ti­gen Be­triebs­rat. Er hat die In­ter­es­sen der Be­leg­schaft

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die­ses Be­triebs und ggf. die des von der Maßnah­me be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers zu wah­ren. Soll­ten da­durch in tatsäch­li­cher Hin­sicht „Kon­kur­renz­pro­ble­me“ ent­ste­hen, sind die­se - eben­so wie bei der dau­er­haf­ten Ver­set­zung ei­nes Ar­beit­neh­mers aus ei­nen Be­trieb in ei­nen an­de­ren (vgl. da­zu BAG 20. Sep­tem­ber 1990 - 1 ABR 37/90 - Rn. 43, BA­GE 66, 57) - auf­grund der ge­setz­li­chen Vor­ga­ben hin­zu­neh­men.

bb) Die Ar­beit­ge­be­rin kann sich für ei­ne et­wai­ge Zuständig­keit des Ge­samt­be­triebs­rats nicht mit Er­folg auf die Recht­spre­chung des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­ru­fen, wo­nach ei­ne ori­ginäre Zuständig­keit des Ge­samt­be­triebs­rats in Be­tracht kom­men kann, wenn das Ar­beits­verhält­nis meh­re­ren Be­trie­ben gleich­zei­tig zu­ge­ord­net ist (vgl. BAG 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 15; 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - BA­GE 82, 316). Die­se Ausführun­gen be­zie­hen sich auf die Durchführung des Anhörungs­ver­fah­rens nach § 102 Be­trVG bei ei­ner Kündi­gung als ei­ne be­tei­li­gungs­pflich­ti­ge Maß­nah­me und nicht - wie vor­lie­gend - auf zwei un­ter­schied­li­che zu­stim­mungs­pflich­ti­ge Maßnah­men.

3. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG als er­teilt. Der Be­triebs­rat hat mit E-Mail vom 19. Ja­nu­ar 2017 sei­ne Zu­stim­mung wirk­sam ver­wei­gert.

a) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG gilt die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men als er­teilt, wenn der Be­triebs­rat dem Ar­beit­ge­ber die Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung nicht in­ner­halb ei­ner Wo­che nach der ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung schrift­lich un­ter An­ga­be von Gründen mit­teilt.

b) Der Be­triebs­rat hat bin­nen ei­ner Frist von ei­ner Wo­che nach Zu­gang des Zu­stim­mungs­ge­suchs per E-Mail, al­so schrift­lich iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG (BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 29 ff., BA­GE 130, 1), die Zu­stim­mung zur ge­plan­ten Ein­stel­lung von Herrn Dr. K in den Be­trieb West ver­wei­gert. Er hat aus­drück­lich gerügt, dass es kei­ne Stel­len­aus­schrei­bung ge­ge­ben ha­be und dies so­wohl ge­gen die GBV Stel­len­aus­schrei­bung als auch ge-

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gen § 93 Be­trVG ver­s­toße. Da­mit hat er sich auf Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 Be­trVG be­ru­fen.

4. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats ist zu er­set­zen. Der Be­triebs­rat hat sei­ne Zu­stim­mung zu Un­recht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 Be­trVG ver­wei­gert.

a) Ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 Be­trVG liegt nicht vor.

aa) Nach § 93 Be­trVG kann der Be­triebs­rat ver­lan­gen, dass Ar­beitsplätze, die be­setzt wer­den sol­len, all­ge­mein oder für be­stimm­te Ar­ten von Tätig­kei­ten vor ih­rer Be­set­zung in­ner­halb des Be­triebs aus­ge­schrie­ben wer­den. Die Vor­schrift gibt ei­ne Aus­schrei­bung von Ar­beitsplätzen nicht ge­ne­rell vor. Ei­ne Ver­pflich­tung hier­zu be­steht nur, wenn der Be­triebs­rat die Aus­schrei­bung ver­langt hat oder die Aus­schrei­bung zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en ver­ein­bart ist (BAG 15. Ok­to­ber 2013 - 1 ABR 25/12 - Rn. 18 mwN). Das Mit­be­stim­mungs­recht be­zieht sich auf die Be­set­zung vor­han­de­ner Ar­beitsplätze im Be­trieb und nicht auf die Schaf­fung neu­er. Es setzt da­her ei­ne be­reits vor­han­de­ne oder ei­ne vom Ar­beit­ge­ber ge­schaf­fe­ne neue Stel­le im Be­trieb vor­aus (vgl. Fit­ting 29. Aufl. § 93 Rn. 5).

bb) Dar­an fehlt es vor­lie­gend. Die Ar­beit­ge­be­rin hat im Be­trieb West we­der ei­nen neu­en Ar­beits­platz ge­schaf­fen noch ei­nen dort schon vor­han­de­nen neu be­setzt.

(1) Ein Ar­beits­platz ist nach gebräuch­li­cher Aus­le­gung die Beschäfti­gung in ört­lich-räum­li­cher und zu­gleich in funk­tio­na­ler Hin­sicht. Er ist durch Art, Ort und Um­fang der Tätig­keit ge­kenn­zeich­net (vgl. auch BAG 17. Ok­to­ber 2017 - 9 AZR 192/17 - Rn. 31, BA­GE 160, 280). Die Ar­beit­ge­be­rin hat vor­lie­gend be­sch­los­sen, die Lei­tung der vier Ab­tei­lun­gen TK durch ei­nen Be­reichs­lei­ter ausführen zu las­sen, der sei­nen Dienst­sitz in der Zen­tra­le hat. Die Ent­schei­dung, wo der Ar­beits­platz ei­nes be­triebsüberg­rei­fend täti­gen Vor­ge­setz­ten in ört­lich-räum­li­cher Hin­sicht an­ge­sie­delt sein soll, ob­liegt als Teil der un­ter­neh­me­ri­schen

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Ent­schei­dungs­frei­heit dem Ar­beit­ge­ber. So­weit Herr Dr. K in­fol­ge­des­sen auch in Be­zug auf den Lei­ter der Ab­tei­lung TKP Führungs­auf­ga­ben wahr­nimmt, führt dies nicht zu ei­nem frei­en Ar­beits­platz im Be­trieb West.

(2) Der funk­tio­na­le Zu­sam­men­hang zwi­schen dem Be­tei­li­gungs­recht des Be­triebs­rats bei ei­ner Ein­stel­lung nach § 99 Abs. 1 Be­trVG und § 93 Be­trVG ge­bie­tet kein an­de­res Er­geb­nis (vgl. hier­zu et­wa BAG 15. Ok­to­ber 2013 - 1 ABR 25/12 - Rn. 21 mwN). Zwar knüpft das Be­tei­li­gungs­recht des Be­triebs­rats bei der Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG - wie der in § 93 Be­trVG ver­wand­te Be­griff - in der Re­gel an die Be­set­zung ei­nes „Ar­beits­plat­zes“ an. Auch hat der Ar­beit­ge­ber, der die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu ei­ner Ein­stel­lung ein­holt, nach § 99 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ua. über den in Aus­sicht ge­nom­me­nen „Ar­beits­platz“ zu un­ter­rich­ten. Dies be­deu­tet je­doch nicht, dass - wie vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men - die An­nah­me ei­ner Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG stets und zwangsläufig zur Fol­ge hat, dass da­mit auch ein frei­er „Ar­beits­platz“ iSv. § 93 Be­trVG im Be­trieb ge­ge­ben ist.

b) Ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG be­steht eben­falls nicht.

aa) Der Be­triebs­rat kann sei­ne Zu­stim­mung zu ei­ner per­so­nel­len Maßnah­me nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ver­wei­gern, wenn die Maßnah­me selbst ge­gen ein Ge­setz, ei­nen Ta­rif­ver­trag oder ei­ne sons­ti­ge Norm verstößt. Geht es um ei­ne Ein­stel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG, muss die­se als sol­che un­ter­sagt sein. Da­zu be­darf es zwar kei­ner Ver­bots­norm im tech­ni­schen Sin­ne, die un­mit­tel­bar die Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me her­beiführt. Der Zweck der be­tref­fen­den Norm, die Ein­stel­lung selbst zu ver­hin­dern, muss aber hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kom­men. Der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ist bei Ein­stel­lun­gen da­her dann ge­ge­ben, wenn der Zweck der Ver­bots­norm nur da­durch er­reicht wer­den kann, dass die Ein­stel­lung ins­ge­samt un­ter­bleibt (BAG 30. Sep­tem­ber 2014 - 1 ABR 79/12 - Rn. 14 mwN).

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bb) Da­nach schei­det ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 2 GBV Stel­len­aus­schrei­bung schon des­halb aus, weil die Ar­beit­ge­be­rin nicht ver­pflich­tet war, die Po­si­ti­on des Be­reichs­lei­ters TK aus­zu­schrei­ben. Nach § 5 GBV Stel­len­aus­schrei­bung kann mit Zu­stim­mung des ört­li­chen Be­triebs­rats auf die Aus­schrei­bung von Ar­beitsplätzen und den Aus­hang der Aus­schrei­bung in den übri­gen Be­trie­ben ver­zich­tet wer­den. Die­se Vor­aus­set­zun­gen la­gen vor. Der Be­triebs­rat der Zen­tra­le hat­te sei­ne Zu­stim­mung zu ei­nem Ver­zicht auf die Aus­schrei­bung der Stel­le des Be­reichs­lei­ters TK erklärt. Nur dar­auf kam es an. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­durf­te es nicht der Zu­stim­mung des be­tei­lig­ten Be­triebs­rats.

(1) Be­reits die sprach­li­che Fas­sung von § 5 GBV Stel­len­aus­schrei­bung zeigt, dass (nur) der­je­ni­ge Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zu ei­nem Aus­schrei­bungs­ver­zicht erklären muss, der in dem Be­trieb ge­bil­det ist, in dem sich der aus­zu­schrei­ben­de Ar­beits­platz be­fin­den soll. Er­for­der­lich ist le­dig­lich die Zu­stim­mung „des ört­li­chen Be­triebs­rats“ und nicht al­ler im Un­ter­neh­men ge­bil­de­ten Be­triebsräte; mit des­sen Zu­stim­mung können die Aus­schrei­bung im Be­trieb nach § 6 Nr. 1 GBV Stel­len­aus­schrei­bung so­wie ein ent­spre­chen­der Aus­hang der Aus­schrei­bung „in den übri­gen Be­trie­ben“ un­ter­blei­ben.

(2) Für die Fra­ge, in wel­chem Be­trieb sich der zu be­set­zen­de Ar­beits­platz be­fin­det, gilt im Rah­men der GBV Stel­len­aus­schrei­bung nichts an­de­res als bei § 93 Be­trVG. Dies er­gibt sich schon dar­aus, dass der Ge­samt­be­triebs­rat mit der GBV Stel­len­aus­schrei­bung kraft De­le­ga­ti­on nach § 50 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG das „Ver­lan­gen“ der ört­li­chen Be­triebsräte auf ei­ne Aus­schrei­bung von Ar­beits­plätzen iSv. § 93 Be­trVG ge­genüber der Ar­beit­ge­be­rin aus­geübt hat. An­halts­punk­te, dass die Aus­schrei­bungs­pflicht nach der GBV Stel­len­aus­schrei­bung in ge­genständ­li­cher Hin­sicht über die ge­setz­li­chen Vor­ga­ben des § 93 Be­trVG hin­aus­ge­hen soll­te, be­ste­hen nicht. Viel­mehr knüpft auch § 2 GBV Stel­len­aus­schrei­bung le­dig­lich an den Be­griff des „Ar­beits­plat­zes“ an und greift des­halb

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nur, wenn ein Ar­beits­platz iSv. § 93 Be­trVG in­ner­halb ei­nes Be­triebs be­setzt wer­den soll.

Schmidt

K. Schmidt 

Ah­rendt 

D. We­ge 

Fritz