BAG, Be­schluss vom 22.10.2019, 1 ABR 13/18

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 13/18
11 TaBV 91/17
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Auf­he­bung ei­ner per­so­nel­len Maßnah­me.

Die Ar­beit­ge­be­rin, die ins­ge­samt rund 3.750 Mit­ar­bei­ter beschäftigt, er­bringt in ih­ren drei Be­trie­ben IT-Dienst­leis­tun­gen für die Spar­kas­sen-Fi­nanz­bran­che. Es ist ein Ge­samt­be­triebs­rat er­rich­tet.

Zum 1. April 2017 stell­te die Ar­beit­ge­be­rin den Ar­beit­neh­mer D als Lei­ter für den Geschäfts­be­reich „End-2-End-Ser­vices“ im Be­reich Pro­duk­ti­on Group­ware ein. Nach Nr. 1.1 sei­nes Ar­beits­ver­trags ist der Dienst­ort von Herr D in M.

Herr D hat Per­so­nal­ver­ant­wor­tung in fach­li­cher und dis­zi­pli­na­ri­scher Hin­sicht so­wohl für in M täti­ge Ar­beit­neh­mer als auch für zunächst ei­nen, später zwei in H täti­ge Mit­ar­bei­ter im Be­reich Pro­duk­ti­on Group­ware. Die­sen sind je­weils zehn bis 20 Ar­beit­neh­mer un­ter­stellt. Sei­ne Auf­ga­ben nimmt Herr D ta­ge­wei­se in M und in H wahr, wo­bei er le­dig­lich in M über ein ei­ge­nes Büro verfügt.

- 3 -

Der für den Be­trieb M ge­bil­de­te Be­triebs­rat stimm­te der Ein­stel­lung von Herrn D zu. Den für den Be­trieb H ge­bil­de­ten Be­triebs­rat be­tei­lig­te die Ar­beit­ge­be­rin nicht.

Die­ser hat gel­tend ge­macht, die Ar­beit­ge­be­rin hätte auch sei­ne Zu­stim­mung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ein­ho­len müssen. Herr D sei durch die Über­tra­gung von Per­so­nal­ver­ant­wor­tung ge­genüber den im Be­trieb H be­schäftig­ten Ar­beit­neh­mern auch in die­sen ein­ge­stellt wor­den.

Der Be­triebs­rat hat sinn­gemäß be­an­tragt,

der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, die Ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers D im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin in H auf­zu­he­ben, so­lan­ge die Zu­stim­mung zu sei­ner Ein­stel­lung nicht vom Be­triebs­rat er­teilt oder im Fall der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung ar­beits­ge­richt­lich er­setzt wur­de.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt, den An­trag ab­zu­wei­sen. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, ei­ne Ein­glie­de­rung von Herr D in den Be­trieb H lie­ge nicht vor. Zu­min­dest sei bei ei­ner Ein­stel­lung von Herrn D in zwei Be­trie­ben der Ge­samt­be­triebs­rat für die Wahr­neh­mung des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 99 Abs. 1 Be­trVG zuständig.

Das Ar­beits­ge­richt hat den An­trag des Be­triebs­rats ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Be­schwer­de zurück­ge­wie­sen. Mit der Rechts­be­schwer­de ver­folgt der Be­triebs­rat sein Be­geh­ren wei­ter.

B. Die Rechts­be­schwer­de hat Er­folg. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­schwer­de des Be­triebs­rats zu Un­recht zurück­ge­wie­sen. Der Auf­he­bungs­an­trag ist be­gründet.

I. Ne­ben dem an­trag­stel­len­den Be­triebs­rat und der Ar­beit­ge­be­rin sind kei­ne wei­te­ren Per­so­nen oder Stel­len am Ver­fah­ren zu be­tei­li­gen. Ei­ne Be­tei­li­gung des bei der Ar­beit­ge­be­rin ge­bil­de­ten Ge­samt­be­triebs­rats kommt nicht in Be­tracht. Der Ge­samt­be­triebs­rat ist durch die be­gehr­te Ent­schei­dung nicht un­mit­tel­bar in sei­ner be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­stel­lung be­trof­fen (vgl. zu den An­for­de­run­gen an ei­ne Be­tei­li­gung et­wa BAG 20. Au­gust 2014 - 7 ABR

- 4 -

60/12 - Rn. 17 mwN). Ent­ge­gen der An­sicht der Ar­beit­ge­be­rin kommt er für die Ausübung des Zu­stim­mungs­rechts nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG bei der Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers und da­mit als In­ha­ber ei­nes An­spruchs auf Auf­he­bung die­ser Maßnah­me nach § 101 Satz 1 Be­trVG ma­te­ri­ell-recht­lich nicht ernst­haft in Be­tracht (vgl. zu die­sem Er­for­der­nis zB BAG 21. Ju­li 2009 - 1 ABR 42/08 - Rn. 9, BA­GE 131, 225). Dem Ge­samt­be­triebs­rat kann nach § 50 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG nur die Be­hand­lung sol­cher An­ge­le­gen­hei­ten zu­ge­wie­sen sein, die das Ge­samt­un­ter­neh­men oder meh­re­re Be­trie­be be­tref­fen. Ei­ne et­wai­ge Ein­stel­lung von Herrn D in den Be­trieb H be­trifft je­doch nicht meh­re­re Be­trie­be, son­dern nur die­sen Be­trieb. Für die Ausübung des da­durch aus­gelösten Zu­stim­mungs­rechts nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ist der Be­triebs­rat des auf­neh­men­den Be­triebs zuständig; er hat für die Wahr­neh­mung der In­ter­es­sen sei­ner Be­leg­schaft Sor­ge zu tra­gen. So­weit Herr D gleich­zei­tig auch in den Be­trieb in M ein­ge­stellt wur­de, ob­liegt die Wahr­neh­mung des da­durch be­gründe­ten Zu­stim­mungs­rechts dem dor­ti­gen Be­triebs­rat (ausf. da­zu BAG 12. Ju­ni 2019 - 1 ABR 5/18 - Rn. 35). Ent­ge­gen der An­sicht der Ar­beit­ge­be­rin han­delt es sich in die­sem Fall - an­ders als bei ei­ner Kündi­gung - nicht um ei­ne, son­dern um zwei un­ter­schied­li­che zu­stim­mungs­pflich­ti­ge Maßnah­men (vgl. schon BAG 12. Ju­ni 2019 - 1 ABR 5/18 - Rn. 35).

II. Der An­trag des Be­triebs­rats ist be­gründet. Die Ar­beit­ge­be­rin ist nach § 101 Satz 1 Be­trVG ver­pflich­tet, die Ein­stel­lung des Herrn D in den Be­trieb H auf­zu­he­ben, da sie oh­ne Zu­stim­mung des an­trag­stel­len­den Be­triebs­rats er­folgt ist.

1. Nach § 101 Satz 1 Be­trVG kann der Be­triebs­rat beim Ar­beits­ge­richt be­an­tra­gen, dem Ar­beit­ge­ber auf­zu­ge­ben, ei­ne per­so­nel­le Maßnah­me iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG auf­zu­he­ben, wenn die­ser die Maßnah­me oh­ne sei­ne Zu­stim­mung durchführt. Der Auf­he­bungs­an­trag dient der Be­sei­ti­gung ei­nes be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zu­stands, der da­durch ein­ge­tre­ten ist, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ne kon­kre­te per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me oh­ne die er­for­der­li­che Zu­stim­mung des Be­triebs­rats durchführt oder auf­recht­erhält. Mit der Rechts­kraft ei­nes dem An­trag nach § 101 Satz 1 Be­trVG statt­ge­ben­den Be­schlus­ses wird

- 5 -

der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, den be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zu­stand durch Auf­he­bung der per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me mit Wir­kung für die Zu­kunft zu be­sei­ti­gen (vgl. BAG 25. April 2018 - 7 ABR 30/16 - Rn. 21 mwN).

2. Die Ar­beit­ge­be­rin hat den Ar­beit­neh­mer D in den Be­trieb H ein­ge­stellt, oh­ne dass der dort ge­bil­de­te Be­triebs­rat dem nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG zu­ge­stimmt hat.

a) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG hat der Ar­beit­ge­ber in Un­ter­neh­men mit mehr als 20 wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern den Be­triebs­rat vor je­der Ein­stel­lung zu un­ter­rich­ten und des­sen Zu­stim­mung zu be­an­tra­gen. Ei­ne Ein­s­tel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG liegt nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vor, wenn ei­ne Per­son in den Be­trieb ein­ge­glie­dert wird, um zu­sam­men mit den dort schon beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern des­sen ar­beits­tech­ni­schen Zweck durch wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit zu ver­wirk­li­chen. Die für ei­ne Ein­stel­lung er­for­der­li­che Ein­glie­de­rung in die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on er­for­dert nicht, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­bei­ten auf dem Be­triebs­gelände oder in­ner­halb der Be­triebsräume ver­rich­tet. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob der Ar­beit­ge­ber mit Hil­fe des Ar­beit­neh­mers den ar­beits­tech­ni­schen Zweck des je­wei­li­gen Be­triebs ver­folgt (BAG 12. Ju­ni 2019 - 1 ABR 5/18 - Rn. 16 mwN). Un­er­heb­lich für die An­nah­me ei­ner Ein­glie­de­rung ist zu­dem, wie häufig die zur Ver­wirk­li­chung des Be­triebs­zwecks durch­geführ­ten Tätig­kei­ten er­fol­gen oder wie­viel Zeit sie in An­spruch neh­men (BAG 12. Ju­ni 2019 - 1 ABR 5/18 - Rn. 23 mwN).

b) Bei der Be­ur­tei­lung, ob ein Beschäftig­ter in ei­nen Be­trieb ein­ge­glie­dert ist, steht dem Be­schwer­de­ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu. Des­sen Würdi­gung ist in der Rechts­be­schwer­de­instanz nur dar­auf­hin über­prüfbar, ob das Ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt, ge­gen Denk­ge­set­ze, an­er­kann­te Aus­le­gungs- und Er­fah­rungssätze ver­s­toßen oder we­sent­li­che Umstände außer Acht ge­las­sen hat (BAG 12. Ju­ni 2019 - 1 ABR 5/18 - Rn. 17 mwN).

- 6 -

c) Die­sem - ein­ge­schränk­ten - Prüfungs­maßstab hält die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung nicht stand.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - zu­sam­men­ge­fasst - an­ge­nom­men, Herr D sei nicht in den Be­trieb H ein­ge­glie­dert. Die Ab­wick­lung sei­ner ver­trag­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten er­fol­ge in M. Zu­dem sei nicht er­kenn­bar, dass er dem Wei­sungs­recht des Lei­ters des Be­triebs in H in der­sel­ben Wei­se un­ter­lie­ge, wie al­le an­de­ren dort täti­gen Ar­beit­neh­mer. Auch ein fes­tes Büro oder fes­te Präsenz­zei­ten in die­sem Be­trieb bestünden für Herrn D nicht. Bei ei­ner An­we­sen­heit in ei­nem der bei­den Be­trie­be könne er mit den Mit­ar­bei­tern des je­weils an­de­ren Be­triebs auf elek­tro­ni­schem Weg kom­mu­ni­zie­ren.

bb) Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Rechts­be­griff der Ein­glie­de­rung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ver­kannt. Für die­sen kommt es we­der da­rauf an, wo die „ver­trag­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten“ des Ar­beit­neh­mers „ab­ge­wi­ckelt“ wer­den, noch muss der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer ei­ner - wie auch im­mer ge­ar­te­ten - Bin­dung an Wei­sun­gen ei­ner im Be­trieb täti­gen „Führungs­kraft“ un­ter­lie­gen (vgl. zu Letz­te­rem schon BAG 12. Ju­ni 2019 - 1 ABR 5/18 - Rn. 23). Zu­dem setzt die für ei­ne Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG not­wen­di­ge Ein­glie­de­rung in die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on nicht vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­bei­ten zu be­stimm­ten Zei­ten im Be­trieb ver­rich­ten muss oder dort über ein ei­ge­nes Büro verfügt.

d) Der Se­nat kann auf der Grund­la­ge der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen über den gel­tend ge­mach­ten An­spruch nach § 101 Satz 1 Be­trVG selbst ent­schei­den (§ 563 Abs. 3 ZPO). Ei­ner Zurück­ver­wei­sung be­darf es nicht. Durch die Über­tra­gung der Per­so­nal­ver­ant­wor­tung ge­genüber den im Be­trieb H täti­gen Ar­beit­neh­mern wur­de Herr D auch in die­sen Be­trieb ein­ge­stellt iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG.

aa) Herr D ist auf­grund sei­ner Funk­ti­on ei­nes Lei­ters für den Geschäfts­be­reich „End-2-End-Ser­vices“ im Be­reich Pro­duk­ti­on Group­ware zwei Ar­beit­neh­mern im Be­trieb H fach­lich und dis­zi­pli­na­risch wei­sungs­be­fugt und kann da­mit - mit­tel­bar - auch auf die Ar­beits­abläufe oder -in­hal­te der die­sen je­weils un-

- 7 -

ter­stell­ten und in H täti­gen wei­te­ren Ar­beit­neh­mern die­ses Be­reichs Ein­fluss neh­men. Da­mit ist er in die dort zu erfüllen­den Ar­beits­pro­zes­se ein­ge­bun­den. Den ihm ob­lie­gen­den Auf­ga­ben als Be­reichs­lei­ter kann er nur in re­gelmäßiger Zu­sam­men­ar­beit mit den bei­den Ar­beit­neh­mern in H nach­kom­men. Bei sei­ner Tätig­keit ist er auf­grund des mit der Ar­beit­ge­be­rin ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags auch wei­sungs­ge­bun­den tätig. Zu­dem ver­wirk­licht er mit der Wahr­neh­mung sei­ner Führungs­auf­ga­ben ge­genüber den in H täti­gen Ar­beit­neh­mern den auf die Er­brin­gung von IT-Dienst­leis­tun­gen für die Spar­kas­sen-Fi­nanz­bran­che ge­rich­te­ten ar­beits­tech­ni­schen Zweck des Be­triebs H.

bb) Der Um­stand, dass Herr D (auch) in den Be­trieb M ein­ge­glie­dert ist, steht der An­nah­me, er wer­de durch die Wahr­neh­mung von Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on in den Be­trieb H ein­ge­glie­dert, nicht ent­ge­gen. Dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz lässt sich nicht ent­neh­men, dass ei­ne Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG nicht gleich­zei­tig in meh­re­ren Be­trie­ben möglich sein kann (vgl. BAG 12. Ju­ni 2019 - 1 ABR 5/18 - Rn. 24).

cc) Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Ar­beit­ge­be­rin führt das vor­lie­gen­de Er­geb­nis auch we­der zu ei­ner „Aus­wei­tung“ des Mit­be­stim­mungs­tat­be­stands nach § 99 Abs. 1 Be­trVG noch zu ei­ner da­mit ein­her­ge­hen­den „Ein­schränkung“ der von Art. 12 GG geschütz­ten un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit. Das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats bei der Ein­stel­lung dient vor­nehm­lich den In­ter­es­sen der schon im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer. Der Be­triebs­rat soll die Möglich­keit ha­ben, de­ren Be­lan­ge nach Maßga­be mögli­cher Zu-stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe iSv. § 99 Abs. 2 Be­trVG ge­gen die be­ab­sich­tig­te Ein­stel­lung gel­tend zu ma­chen. Die­se In­ter­es­sen können - na­ment­lich in Form des Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grun­des nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 Be­trVG - auch bei der Zu­wei­sung von Vor­ge­setz­ten­funk­tio­nen an bis­lang be­triebs­frem­de Ar­beit­neh­mer berührt sein (vgl. schon BAG 12. Ju­ni 2019 - 1 ABR 5/18 - Rn. 25 mwN). Die Ar­beit­ge­be­rin ver­kennt, dass die Si­tua­ti­on, die sich nach ei­ner form- und frist­ge­recht ver­wei­ger­ten Zu­stim­mung ei­nes der in die­sen

- 8 -

Fällen zu be­tei­li­gen­den Be­triebsräte er­gibt, der auch an­sons­ten im Rah­men von §§ 99, 100 Be­trVG be­ste­hen­den Rechts­la­ge ent­spricht.

Schmidt

K. Schmidt

Ah­rendt 

Kle­be 

Ro­se