BAG, Be­schluss vom 22.08.2017, 1 ABR 5/16

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 5/16
6 TaBV 4/15
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
22. Au­gust 2017

BESCHLUSS

Münch­berg, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1. 

Be­schwer­deführe­rin und Rechts­be­schwer­deführe­rin,

2. 

An­trag­stel­ler,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 22. Au­gust 2017 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Tre­ber und Dr. Hein­kel so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hay­en und Prof. Dr. Ro­se für Recht er­kannt:

1. Auf die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin wird un­ter de­ren Zurück­wei­sung im Übri­gen der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 5. No­vem­ber 2015 - 6 TaBV 4/15 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

 

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2. Auf die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 23. Fe­bru­ar 2015 - 9 BV 6/14 - teil­wei­se ab­geändert und der An­trag des Be­triebs­rats zu Zif­fer 1 ab­ge­wie­sen.

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über Un­ter­las­sungs­ansprüche des Be­triebs­rats.

Die ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­be­rin ist ein bun­des­weit täti­ges Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men in den Be­rei­chen Brief- und Pa­ket­sen­dun­gen. In de­ren Be­trieb Nie­der­las­sung BRIEF G ist der an­trag­stel­len­de Be­triebs­rat ge­bil­det. Auf die in der sta­ti­onären Be­ar­bei­tung von Brief- und Pa­ket­sen­dun­gen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer oh­ne Zu­stelltätig­kei­ten fin­det der Ta­rif­ver­trag Nr. 37b über „Re­ge­lun­gen zur Ar­beits­zeit“ (vom 2. April 1998, TV Ar­beits­zeit) An­wen­dung. Nach des­sen § 3 Abs. 1 sind für al­le Ar­beit­neh­mer Dienst­pläne auf­zu­stel­len, wo­bei Grund­la­ge für die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit die ta­rif­ver­trag­lich bzw. ein­zel­ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit ist. In sog. ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Rah­men­dienst­plänen ver­ein­ba­ren die Be­triebs­par­tei­en für ver­schie­de­ne Fall­ge­stal­tun­gen Re­ge­lun­gen über ei­ne Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit auf die ein­zel­nen Ar­beits­ta­ge so­wie de­ren Be­ginn und En­de. Für Ar­beit­neh­mer mit Zu­stelltätig­kei­ten wer­den nach § 2 Abs. 2 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16. März 2011 (BV Ar­beits­zeit) Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit ein­sch­ließlich der Ru­he­pau­sen in sog. Sai­son­dienst­plänen dar­ge­stellt.

In der Vor­weih­nachts­zeit (sog. Stark­ver­kehrs­zeit) so­wie während der Som­mer­fe­ri­en deckt die Ar­beit­ge­be­rin zusätz­li­chen Per­so­nal­be­darf in der sta­ti­onären Be­ar­bei­tung durch Ein­stel­lung be­fris­tet Beschäftig­ter. Ver­wei­gert der Be­triebs­rat sei­ne Zu­stim­mung, führt sie das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren durch und beschäftigt die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer vorläufig iSv. § 100 Abs. 2 Be­trVG.

 

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An der Zu­ord­nung der ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer zu be­ste­hen­den Rah­men- und Sai­son­dienst­plänen wird der Be­triebs­rat eben­so we­nig be­tei­ligt wie bei der erst­ma­li­gen Zu­wei­sung neu ein­ge­stell­ter Ar­beit­neh­mer.

Im Rah­men ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens hat der Be­triebs­rat im We­ge meh­re­rer Wi­der­anträge Un­ter­las­sungs­be­geh­ren gel­tend ge­macht. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihm ste­he so­wohl bei der kon­kre­ten Zu­ord­nung der Stamm­ar­beit­neh­mer zu den ver­ein­bar­ten Sai­son- und Rah­men­dienst­plänen als auch der neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer zu den Rah­men­dienst­plänen ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG zu. Auch feh­le es bei neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern an ei­nem kol­lek­ti­ven Tat­be­stand. Die­ses ent­fal­le nicht in­fol­ge der bis­he­ri­gen Dul­dung des be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Ver­hal­tens der Ar­beit­ge­be­rin. Hin­sicht­lich der neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer ste­he dem Mit­be­stim­mungs­recht auch nicht die zwin­gen­de Be­tei­li­gung in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten nach § 99 Be­trVG ent­ge­gen.

Der Be­triebs­rat hat zu­letzt be­an­tragt,

1. der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Ar­beit­neh­mer iSd. § 5 Be­trVG, die ein­ge­stellt sind, tatsächlich zur Ar­beits­leis­tung ein­zu­set­zen oder die Er­brin­gung von Ar­beits­leis­tung durch die­se zu dul­den, oh­ne dass zu­vor über Be­ginn und En­de der für die­se maßgeb­li­chen tägli­chen Ar­beits­zei­ten ein­sch­ließlich der Pau­sen so­wie die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf die ein­zel­nen Wo­chen­ta­ge mit dem Be­triebs­rat ei­ne Ei­ni­gung er­zielt oder durch den Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le er­setzt wor­den ist,

2. der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Ar­beit­neh­mer iSd. § 5 Be­trVG, die ein­ge­stellt sind, in ei­nen be­ste­hen­den mit­be­stimm­ten Dienst­plan ein­zu­set­zen, oh­ne dass zu­vor mit dem Be­triebs­rat über den Ein­satz ei­ne Ei­ni­gung er­zielt oder durch den Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le er­setzt wor­den ist,

3. der Ar­beit­ge­be­rin für je­den Tag und für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen ih­re Ver­pflich­tung aus Ziff. 1. und/oder Ziff. 2. ein Ord­nungs­geld in Höhe von bis zu 10.000,00 Eu­ro an­zu­dro­hen;

4. hilfs­wei­se zu An­trag Ziff. 2.:

fest­zu­stel­len, dass die Ar­beit­ge­be­rin vor Ein­stel­lun­gen von Ar­beit­neh­mern iSd. § 5 Be­trVG ver­pflich­tet

 

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ist, den Be­triebs­rat nach § 99 Abs. 1 Be­trVG darüber zu un­ter­rich­ten, in wel­chem kon­kre­ten mit­be­stimm­ten Dienst­plan, aus dem sich der ar­beitstägli­che Ar­beits­be­ginn und das ar­beitstägli­che Ar­beits­en­de so­wie die La­ge der Pau­sen er­gibt, der Ein­satz der Beschäftig­ten er­fol­gen soll und sei­ne Zu­stim­mung hier­zu ein­zu­ho­len. Die Un­ter­rich­tungs­ver­pflich­tung gilt auch für vorläufi­ge Ein­stel­lun­gen.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt, die Anträge ab­zu­wei­sen. Das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats sei auf­grund der mit ihr ver­ein­bar­ten Sai­son-und Rah­men­dienst­pläne ver­braucht. Zu­dem er­fol­ge die Ein­tei­lung der neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer vor de­ren tatsäch­li­cher Ein­glie­de­rung in die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on. Erst mit der Auf­nah­me der Tätig­keit an dem zu­ge­wie­se­nen Ar­beits­platz han­de­le es sich um Ar­beit­neh­mer iSd. Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes. Zu­vor be­ste­he kein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG; nach­fol­gend neh­me sie kei­ne neu­en Zu­ord­nun­gen vor. Wei­ter­hin ent­hiel­ten die §§ 99, 100 Be­trVG bei Neu­ein­stel­lun­gen ab­sch­ließen­de Re­ge­lun­gen. An­de­ren­falls könne der Be­triebs­rat im Fal­le ei­ner Nicht­ei­ni­gung über die Zu­wei­sung kurz­zei­tig Beschäftig­ter zu ei­nem Dienst­plan ein fak­ti­sches Beschäfti­gungs­ver­bot er­zwin­gen. Das ver­let­ze die Ar­beit­ge­be­rin in ih­ren Grund­rech­ten aus Art. 12 und Art. 14 GG. Sch­ließlich über­schrei­te die be­gehr­te Un­ter­las­sung der Beschäfti­gung auch die Gren­zen des Un­ter­las­sungs­an­spruchs.

Das Ar­beits­ge­richt hat den Anträgen zu 1. bis 3. statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de be­gehrt die Ar­beit­ge­be­rin die An­trags­ab­wei­sung. In der Rechts­be­schwer­de­instanz hat der Be­triebs­rat sei­ne Un­ter­las­sungs­anträge durch wei­te­re, hilfs­wei­se ge­stell­te Anträge ergänzt.

B. Die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin hat hin­sicht­lich des An­trags zu 1. und des An­trags zu 3., so­weit die­ser auf den An­trag zu 1. be­zo­gen ist, Er­folg. Im Übri­gen ist sie un­be­gründet. Der hilfs­wei­se ge­stell­te An­trag zu 4. und die wei­te­ren in der Rechts­be­schwer­de­instanz ge­stell­ten Hilfs­anträge fal­len da­her dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an.

 

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I. Die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist be­gründet, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt ih­re Be­schwer­de ge­gen den An­trag zu 1. zurück­ge­wie­sen hat. Die­ser ist un­be­gründet. Da­her fällt der An­trag zu 3., der er­sicht­lich nur für den Fall des Ob­sie­gens ge­stellt ist, in­so­weit nicht zur Ent­schei­dung an.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ver­kannt, dass es für die von dem Un­ter­las­sungs­an­trag er­fass­ten Fall­ge­stal­tun­gen - den Ein­satz von Ar­beit­neh­mern un­abhängig von ei­ner Zu­ord­nung zu ver­ein­bar­ten Sai­son- oder Rah­men­dienst­plänen - an ei­ner Wie­der­ho­lungs- oder ei­ner Erst­be­ge­hungs­ge­fahr fehlt, die Tat­be­stands­vor­aus­set­zung ei­nes Un­ter­las­sungs­an­spruchs ist (da­zu BAG 18. No­vem­ber 2014 - 1 AZR 257/13 - Rn. 38 ff., BA­GE 150, 50). Zwar folgt ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr be­reits aus der erst­ma­li­gen Ver­let­zung ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts in ei­nem kon­kre­ten be­trieb­li­chen An­lass­fall. Der Be­triebs­rat macht aber selbst nicht gel­tend, die Ar­beit­ge­be­rin ha­be Stamm­ar­beit­neh­mer oder neu ein­ge­stell­te Beschäftig­te un­abhängig von den mit ihm ver­ein­bar­ten Sai­son- und Rah­men­dienst­plänen - mögen die­se im Hin­blick auf ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG un­zu­rei­chend sein - ein­ge­setzt. Es sind auch kei­ne Umstände vor­ge­tra­gen, aus de­nen sich ei­ne ent­spre­chen­de Erst­be­ge­hungs­ge­fahr durch die Ar­beit­ge­be­rin er­ge­ben könn­te.

II. Die Rechts­be­schwer­de ist im Übri­gen un­be­gründet. Der An­trag zu 2. und der An­trag zu 3., so­weit er sich auf die­ses Un­ter­las­sungs­be­geh­ren be­zieht, sind be­gründet.

1. Der An­trag zu 2. ist nach ge­bo­te­ner Aus­le­gung zulässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Das Un­ter­las­sungs­be­geh­ren des Be­triebs­rats er­fasst al­le Ar­beit­neh­mer, un­abhängig da­von, ob sie Zu­stelltätig­kei­ten ausüben oder in der sta­ti­onären Be­ar­bei­tung tätig sind. Wei­ter­hin be­zieht es sich - wie auch der An­trag zu 1. zeigt - auf die nicht mit­be­stimm­te per­so­nen­be­zo­ge­ne Zu­ord­nung so­wohl von Stamm­ar­beit­neh­mern als auch von neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern zu den von den Be­triebs­par­tei­en ver­ein­bar­ten Sai­son- und Rah­men­dienst­plänen.

 

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b) Mit die­sem In­halt sind die Anträge hin­rei­chend be­stimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die be­gehr­ten Un­ter­las­sungs­pflich­ten sind so kon­kre­ti­siert, dass die Ar­beit­ge­be­rin er­ken­nen kann, was von ihr ver­langt wird.

2. Das mit dem An­trag zu 2. ver­folg­te Un­ter­las­sungs­be­geh­ren ist be­gründet.

a) Der Be­triebs­rat kann sich für sein Un­ter­las­sungs­be­geh­ren auf ei­ne Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG stützen.

aa) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats kann sich der Be­triebs­rat ge­gen zu er­war­ten­de wei­te­re Verstöße des Ar­beit­ge­bers ge­gen ein Mit­be­stim­mungs­recht aus § 87 Abs. 1 Be­trVG un­abhängig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 3 Be­trVG im We­ge ei­nes all­ge­mei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruchs weh­ren (BAG 30. Ju­ni 2015 - 1 ABR 71/13 - Rn. 16 mwN).

bb) So­wohl die Zu­ord­nung der Stamm­ar­beit­neh­mer als auch die der neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer zu den le­dig­lich ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Rah­men­dienst­plänen und zu den auf Grund­la­ge der BV Ar­beits­zeit er­stell­ten Sai­son­dienst­plänen un­terfällt als Fest­le­gung der kon­kre­ten La­ge und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit dem Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG. We­der die Rah­men­dienst­pläne noch die BV Ar­beits­zeit re­geln ei­ne kon­kre­te Zu­ord­nung der ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer. Sie ent­hal­ten auch kei­ne kon­kre­ten Ver­fah­rens­grundsätze, die von der Ar­beit­ge­be­rin le­dig­lich um­ge­setzt wer­den müss­ten.

(1) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG hat der Be­triebs­rat bei Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit ein­sch­ließlich der Pau­sen so­wie der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf die ein­zel­nen Wo­chen­ta­ge mit­zu­be­stim­men. Der Zweck des Mit­be­stim­mungs­rechts be­steht dar­in, die In­ter­es­sen der Ar­beit­neh­mer an der La­ge ih­rer Ar­beits­zeit und da­mit zu­gleich ih­rer frei­en und für die Ge­stal­tung ih­res Pri­vat­le­bens nutz­ba­ren Zeit zur Gel­tung zu brin­gen (BAG 30. Ju­ni 2015 - 1 ABR 71/13 - Rn. 22 mwN). Das Be­tei­li­gungs­recht um­fasst bei Dienst­plänen wie den vor­lie­gen­den nicht nur de­ren Er­stel­lung und Aus­ge­stal­tung be­zo­gen auf Be­ginn

 

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und En­de der Ar­beits­zeit so­wie die La­ge der Pau­sen, son­dern auch die Be­stim­mung des­je­ni­gen Per­so­nen­krei­ses, der sei­ne Ar­beits­leis­tung da­nach zu er­brin­gen hat. Darüber hin­aus er­fasst das Mit­be­stim­mungs­recht auch die Zu­ord­nung der ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer zu ei­nem mit­be­stimm­ten Dienst­plan (für Schicht­pläne BAG 19. Ju­ni 2012 - 1 ABR 19/11 - Rn. 18 mwN, BA­GE 142, 87).

(2) So­weit die Zu­ord­nung neu ein­ge­stell­ter Ar­beit­neh­mer zu den ein­zel­nen Rah­men­dienst­plänen zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en im Streit steht, fehlt es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Ar­beit­ge­be­rin (un­ter Hin­weis auf LAG Nürn­berg 21. De­zem­ber 2011 - 4 TaBV 19/11 -) nicht an ei­nem für das Mit­be­stim­mungs­recht er­for­der­li­chen kol­lek­ti­ven Tat­be­stand. Ein sol­cher liegt vor, wenn sich ei­ne Re­ge­lungs­fra­ge stellt, die über ei­ne aus­sch­ließlich ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Rechts­ausübung hin­aus­geht und kol­lek­ti­ve In­ter­es­sen der Ar­beit­neh­mer des Be­triebs berührt (BAG 30. Ju­ni 2015 - 1 ABR 71/13 - Rn. 27 mwN). Die Fest­le­gung der La­ge der Ar­beits­zeit und die der Pau­sen neu ein­ge­stell­ter Ar­beit­neh­mer berührt ty­pi­scher­wei­se nicht nur de­ren In­ter­es­se, son­dern auch das der Stamm­be­leg­schaft. Es geht um die Fra­ge, wel­che Ar­beit­neh­mer zu wel­cher Zeit mit wel­chen an­de­ren Ar­beit­neh­mern ih­re Ar­beits­leis­tung er­brin­gen. Die­se Fra­ge stellt sich auch in Be­zug auf die neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer un­abhängig von de­ren Per­son und de­ren in­di­vi­du­el­len Wünschen (vgl. BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 19 mwN, BA­GE 122, 127).

(3) Das Mit­be­stim­mungs­recht gilt auch für neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer. Es setzt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Ar­beit­ge­be­rin nicht die Auf­nah­me der Ar­beit an ei­nem vom Ar­beit­ge­ber zu­ge­wie­se­nen Ar­beits­platz vor­aus. Zu­dem wer­den die Mit­be­stim­mungs­rech­te nach § 87 Abs. 1 Be­trVG nicht durch die Mit­wir­kungs­rech­te des Be­triebs­rats in den per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten ver­drängt.

(a) Nach § 1 Abs. 1 Be­trVG sind in Be­trie­ben mit min­des­tens fünf wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern Be­triebsräte zu bil­den. Die­sen weist das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz be­stimm­te Mit­be­stim­mungs­rech­te und Mit­wir­kungs­be­fug­nis­se zu. Da­durch gewähr­leis­tet das Ge­setz ei­ne Be­tei­li­gung der Ar­beit­neh­mer an Ent­schei­dungs­be­fug­nis­sen des Ar­beit­ge­bers, die ihm in­fol­ge des durch den

 

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Ar­beits­ver­trag ver­mit­tel­ten Di­rek­ti­ons­rechts und das Ei­gen­tum oder den Be­sitz an Pro­duk­ti­ons­mit­teln zu­ste­hen (vgl. Fit­ting 28. Aufl. § 1 Rn. 2). Die Be­tei­li­gungs­be­fug­nis­se des Be­triebs­rats er­stre­cken sich auf die Ar­beit­neh­mer des Be­triebs. Das sind nach § 5 Abs. 1 Be­trVG zunächst je­ne, die un­mit­tel­bar in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber ste­hen und auf­grund des­sen zur Ar­beits­auf­nah­me in des­sen Be­trieb ver­pflich­tet sind (BAG 5. De­zem­ber 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17, BA­GE 144,74). Hierfür kommt es auf den Voll­zug der Ein­glie­de­rung in den Be­trieb nicht an.

(b) Ein an­de­res Er­geb­nis folgt nicht aus der Sys­te­ma­tik des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes. Die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten nach § 99 Be­trVG ei­ner­seits und in so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG an­de­rer­seits be­tref­fen un­ter­schied­li­che Re­ge­lungs­ge­genstände und sind mit an­de­ren Kon­fliktlösungs­me­cha­nis­men aus­ge­stat­tet. Sie ste­hen da­her selbstständig ne­ben­ein­an­der (st. Rspr. BAG 19. Ju­ni 2001 - 1 ABR 43/00 - zu B II 6 b der Gründe, BA­GE 98, 60). Auch für die An­nah­me, bei Neu­ein­stel­lun­gen las­se die Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG der Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG kei­nen Raum (so Bay­reu­ther NZA 2016, 921, 922), fehlt es an An­halts­punk­ten. Mit der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu ei­ner Ein­stel­lung oder de­ren Er­set­zung im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ist kei­ne Ent­schei­dung über die kon­kre­te La­ge der Ar­beits­zeit und der Pau­sen die­ses Ar­beit­neh­mers ver­bun­den.

cc) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ver­letzt die Ar­beit­ge­be­rin das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG. Sie weist so­wohl Stamm­ar­beit­neh­mer als auch neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer den mit­be­stimm­ten Sai­son- und Rah­men­dienst­plänen zu, oh­ne den Be­triebs­rat an die­ser Maßnah­me zu be­tei­li­gen. Dies ist nicht des­halb ent­behr­lich, weil der Be­triebs­rat an der Er­stel­lung der Sai­son- und Rah­men­dienst­pläne mit­ge­wirkt hat. Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben we­der in die­sen noch in der BV Ar­beits­zeit ein Zu­wei­sungs­ver­fah­ren ge­re­gelt, das die Ar­beit­ge­be­rin le­dig­lich voll­zie­hen müss­te. Eben­so we­nig ist er­sicht­lich, dass ihr in die­sen Rah­men­dienst­plänen oder durch die BV Ar­beits­zeit das Recht ein­geräumt wor­den wäre, oh­ne

 

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sei­ne Mit­wir­kung die er­for­der­li­che Zu­ord­nung der Ar­beit­neh­mer vor­zu­neh­men. Des­halb kann es da­hin­ste­hen, ob der Ar­beit­ge­be­rin ein sol­ches ein­sei­ti­ges Ge­stal­tungs­recht über ei­nen mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen Tat­be­stand über­haupt eröff­net wer­den kann (da­zu BAG 8. Ju­ni 2004 - 1 ABR 4/03 - zu B III 4 a der Gründe mwN, BA­GE 111, 48). Al­ler­dings hat der Be­triebs­rat sein Mit­be­stim­mungs­recht in der Ver­gan­gen­heit nicht in An­spruch ge­nom­men. Das ist je­doch unschädlich. We­der kann der Be­triebs­rat auf die Ausübung ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts ver­zich­ten (BAG 3. Ju­ni 2003 - 1 AZR 349/02 - zu II 2 der Gründe, BA­GE 106, 204) noch kann das Mit­be­stim­mungs­recht ver­wir­ken (BAG 28. Au­gust 2007 - 1 ABR 70/06 - Rn. 14 mwN).

b) Das Un­ter­las­sungs­be­geh­ren des Be­triebs­rats ist kein un­be­gründe­ter Glo­balan­trag. Es um­fasst kei­ne Fall­ge­stal­tun­gen, die nicht durch das Mit­be­stim­mungs­recht ge­deckt sind.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Ar­beit­ge­be­rin han­delt es sich nicht des­halb um ei­nen un­be­gründe­ten Glo­balan­trag, weil der Be­triebs­rat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG nicht die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit ge­ra­de „durch ei­nen Dienst­plan“ be­an­spru­chen könne. Hier­bei über­sieht sie be­reits, dass sich der Un­ter­las­sungs­an­spruch auf ihr mit­be­stim­mungs­wid­ri­ges Han­deln, al­so die be­trieb­li­chen An­lassfälle be­zieht. Die­se sind durch mit­be­stimm­te Sai­son- und Rah­men­dienst­pläne so­wie die Miss­ach­tung des Mit­be­stim­mungs­rechts durch Zu­wei­sung der be­reits beschäftig­ten und der neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer oh­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats ge­kenn­zeich­net. Nichts an­de­res bringt das Un­ter­las­sungs­be­geh­ren des Be­triebs­rats zum Aus­druck.

c) Das Un­ter­las­sungs­be­geh­ren geht auch nicht über das zum Schut­ze des Mit­be­stim­mungs­rechts Ge­bo­te­ne hin­aus.

aa) Ver­letzt der Ar­beit­ge­ber das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG, ent­spricht es dem ne­ga­to­ri­schen Rechts­schutz zur Si­che­rung des Mit­be­stim­mungs­rechts, den Ar­beit­ge­ber als Störer auf Un­ter­las­sung ei­nes nicht mit­be­stimm­ten zeit­li­chen Ein­sat­zes der Ar­beit­neh­mer - als Ver­let­zungs­hand­lung - in An­spruch zu neh­men. Die Kon­ne­xität zwi­schen Rechts­ver­let­zung und Rechts­schutz­ziel ist da­her ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de

 

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ge­wahrt. Da­bei kann der „Per­so­nal­ein­satz an sich“ nicht - wie die Ar­beit­ge­be­rin meint - auf den ein­zel­nen „Voll­zug des pri­vat­recht­li­chen Ar­beits­ver­trags zwei­er an­de­rer Per­so­nen“ verkürzt wer­den. Des­halb ist ihr wei­te­rer recht­li­cher Schluss, es han­de­le sich bei die­sem nicht um ei­ne so­zia­le An­ge­le­gen­heit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG, un­zu­tref­fend.

bb) Die Zu­er­ken­nung des Un­ter­las­sungs­an­spruchs ver­letzt die Ar­beit­ge­be­rin nicht in ih­rem Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG, wel­ches vor­lie­gend al­lein maßge­bend sein kann (vgl. BVerfG 18. De­zem­ber 1985 - 1 BvR 143/83 - zu II 2 der Gründe; sh. auch 30. April 2015 - 1 BvR 2274/12 - Rn. 17).

(1) Das Recht auf un­ter­neh­me­ri­sche Betäti­gung ist nicht schran­ken­los gewähr­leis­tet. Die mögli­che Be­ein­träch­ti­gung der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit durch mit­be­stimm­te Re­ge­lun­gen über die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf die ein­zel­nen Wo­chen­ta­ge be­grenzt nicht das Mit­be­stim­mungs­recht. Die­se Be­schränkung ist viel­mehr die im Ge­setz an­ge­leg­te Fol­ge des Be­ste­hens von Mit­be­stim­mungs­rech­ten (BAG 26. Ok­to­ber 2004 - 1 ABR 31/03 (A) - zu B III 3 b der Gründe mwN, BA­GE 112, 227).

(2) Der Un­ter­las­sungs­an­spruch ver­ei­telt auch nicht den „Kern der Un­ter­neh­mensführung“ der Ar­beit­ge­be­rin. Die Beschäfti­gung der Ar­beit­neh­mer wird nicht gänz­lich un­ter­sagt, son­dern sie ist von ei­ner mit­be­stimm­ten oder über die Ei­ni­gungs­stel­le er­zwing­ba­ren Re­ge­lung der Be­triebs­par­tei­en abhängig. Der Un­ter­las­sungs­an­spruch be­zieht sich des­halb ent­ge­gen der An­nah­me der Rechts­be­schwer­de nicht auf das „Ob“, son­dern das „Wie“ der Beschäfti­gung der Ar­beit­neh­mer und dies auch nur für den Fall, dass die Ar­beit­ge­be­rin kei­ne Übe­r­ein­kunft mit dem Be­triebs­rat, ggf. durch ei­nen Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le über die Zu­ord­nung der Ar­beit­neh­mer zu den be­ste­hen­den Rah­men- und Sai­son­dienst­plänen her­beiführt. Des­halb kann der auf die Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG gestütz­te Un­ter­las­sungs­an­spruch auch nicht mit der Auf­he­bung per­so­nel­ler Maßnah­men nach § 101 Be­trVG gleich­ge­setzt wer­den. Sch­ließlich über­sieht die Ar­beit­ge­be­rin, dass sie mit dem Be­triebs­rat all­ge­mei­ne Grund­re­geln über die Dienst­plan­ge­stal­tung ein­sch­ließlich der er­for­der­li­chen Kri­te­ri­en, de­nen ein Dienst­plan zu ent­spre­chen

 

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hat, ver­ein­ba­ren kann (da­zu ausf. BAG 8. De­zem­ber 2015 - 1 ABR 2/14 - Rn. 15, BA­GE 153, 318; 1. Ju­li 2003 - 1 ABR 22/02 - zu B II 2 b dd (1) der Gründe, BA­GE 107, 9). Auch können die Be­triebs­par­tei­en Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen tref­fen, die ei­ne ggf. er­for­der­li­che kurz­fris­ti­ge Ent­schei­dung der Ei­ni­gungs­stel­le her­beiführen.

3. Der An­trag zu 3. ist, so­weit er sich auf den An­trag zu 2. be­zieht, zulässig und be­gründet. Das Pro­zess­ge­richt kann dem Schuld­ner für den Fall, dass er der Ver­pflich­tung zu­wi­der­han­delt, ei­ne be­stimm­te Hand­lung zu un­ter­las­sen, gemäß § 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO auf An­trag we­gen ei­ner je­den Zu­wi­der­hand­lung die Fest­set­zung von Ord­nungs­gel­dern an­dro­hen. Der An­trag kann mit dem Sach­an­trag im Er­kennt­nis­ver­fah­ren ver­bun­den wer­den (BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 24, BA­GE 122, 127). Die auch im Fal­le des all­ge­mei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruchs zu be­ach­ten­de Höchst­gren­ze des § 23 Abs. 3 Satz 5 Be­trVG (BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B V der Gründe, BA­GE 110, 252) ist ge­wahrt. Für ei­ne Be­gren­zung nach Maßga­be des § 101 Satz 3 Be­trVG be­steht kein Raum. Hier­bei han­delt es sich um ein Zwangs­geld, mit­tels des­sen der Ar­beit­ge­ber zu der Be­fol­gung ei­ner ge­richt­li­chen An­ord­nung an­ge­hal­ten wer­den soll (§ 888 ZPO). Hin­ge­gen rich­tet sich die Durch­set­zung ei­ner ge­richt­li­chen Un­ter­las­sungs­verfügung nach den Grundsätzen des § 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO.

Schmidt
Tre­ber
Hein­kel
Hay­en
Ro­se