BAG, Ur­teil vom 19.06.2012, 1 AZR 775/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 AZR 775/10
8 Sa 446/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Ju­ni 2012

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Ju­ni 2012 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts
 

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Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck und Prof. Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hay­en und Dr. Ben­rath für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 26. No­vem­ber 2010 - 8 Sa 446/10 - auf­ge­ho­ben und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Scha­dens­er­satz­ansprüche aus An­lass ei­nes Warn­streiks.

Die Kläge­rin be­treibt ein Un­ter­neh­men, das Ver­pa­ckun­gen und Pa­ckungs­bei­la­gen für Phar­ma-Pro­duk­te her­stellt. Sie beschäftigt rund 160 Ar­beit­neh­mer, von de­nen et­wa 120 in der Pro­duk­ti­on tätig sind. Bis zum 29. März 2009 war sie Mit­glied mit Ta­rif­bin­dung im Ar­beit­ge­ber­ver­band Druck und Me­di­en Hes­sen e. V. (VD­MH). In des­sen Sat­zung ist Fol­gen­des be­stimmt:

„...

§ 2 Zweck und Tätig­keit

(1) Der Ver­ein be­zweckt als Be­rufs­ver­band die Wahr­neh­mung der ge­mein­sa­men fach­li­chen Be­lan­ge der Druck­in­dus­trie und Me­di­en­bran­che im Land Hes­sen. Dies um­fasst al­le wirt­schafts­po­li­ti­schen, bil­dungs­po­li­ti­schen, ge­sell­schafts­po­li­ti­schen, so­zi­al­po­li­ti­schen und für die Druck­in­dus­trie ta­rif­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten, ins­be­son­de­re ge­genüber den Ge­werk­schaf­ten, den fach­li­chen und über­fach­li­chen Un­ter­neh­mer­or­ga­ni­sa­tio­nen, den Behörden, der Re­gie­rung und den po­li­ti­schen Par­tei­en so­wie der Öffent­lich­keit. Da­zu gehören, ne­ben der Förde­rung von Tech­nik und For­schung so­wie von Aus- und Wei­ter­bil­dung, die ar­beits- und so­zi­al­recht­li­che Ver­tre­tung der Mit­glie­der, die auch aus Art. 9 Abs. 3 GG re­sul­tiert. Zum Aus­gleich wirt­schaft­li­cher Schäden bei Ar­beitskämp-
 

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fen nach Maßga­be von Richt­li­ni­en, die von der Mit­glie­der­ver­samm­lung be­schlos­sen wer­den, ist ei­ne Ge­fah­ren­ge­mein­schaft der Mit­glie­der ge­bil­det. ...

§ 3 Er­werb der Mit­glied­schaft

(1) Bei der Mit­glied­schaft ist zu un­ter­schei­den zwi­schen der or­dent­li­chen Mit­glied­schaft als
- Mit­glied mit Ta­rif­bin­dung oder
- als Mit­glied oh­ne Ta­rif­bin­dung nach Maßga­be von Ziff. (2) u. (3)
so­wie der Pro­be­mit­glied­schaft und der Gast­mit­glied­schaft.

(2) Or­dent­li­che Mit­glie­der des VD­MH mit Ta­rif­bin­dung so­wie or­dent­li­che Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung können nur natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­so­nen oder Per­so­nen­ver­ei­ni­gun­gen wer­den, die In­ha­ber ei­nes Be­trie­bes der Druck­in­dus­trie und Me­di­en­bran­che mit Sitz und Zweig­be­trieb in Hes­sen sind. Der Ver­bands­bei­tritt als or­dent­li­ches Mit­glied er­folgt grundsätz­lich als Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung. Ist die Ta­rif­bin­dung auch un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­mein­sa­men Ver­bands­in­ter­es­ses an glei­chen Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen in der Bran­che für das Mit­glied un­zu­mut­bar, kann auch ein Bei­tritt als or­dent­li­ches Mit­glied oh­ne Ta­rif­bin­dung er­fol­gen. Hierüber ent­schei­det der geschäftsführen­de Vor-stand im Ein­zel­fall.

(3) Der Wech­sel in ei­ne Mit­glied­schaft oh­ne Ta­rif­bin­dung ist je­der­zeit mit so­for­ti­ger Wir­kung auf schrift­li­chen An­trag durch Be­schluss des geschäftsführen­den Vor­stan­des möglich, wenn die Ta­rif­bin­dung auch un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­mein­sa­men Ver­bands­in­ter­es­ses an glei­chen Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen in der Bran­che für das Mit­glied un­zu­mut­bar ist.

...

§ 5 Rech­te und Pflich­ten der Mit­glie­der

(1) Al­le or­dent­li­chen Mit­glie­der ha­ben glei­che Rech­te und Pflich­ten, so­weit sich aus der Sat­zung nichts an­de­res er­gibt.

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(2) Al­le or­dent­li­chen Mit­glie­der ha­ben

(a) das Recht, Dienst­leis­tun­gen im Rah­men der Zweck­be­stim­mung des VD­MH in An­spruch zu neh­men;
(b) das Recht, die Ver­an­stal­tun­gen des VD­MH zu be­su­chen;
(c) das Recht, die Ein­rich­tun­gen des VD­MH zu nut­zen;
(d) das Recht, in der Mit­glie­der­ver­samm­lung Anträge zu stel­len und das Stimm­recht aus­zuüben. Je­des Mit­glied hat ei­ne Stim­me.

...

(5) Die Richt­li­ni­en für die Un­terstützung der Mit­glie­der im Fal­le von Ar­beitskämp­fen sind für al­le or­dent­li­chen Mit­glie­der ver­bind­lich.

(6) Für Mit­glie­der mit Ta­rif­bin­dung gilt:

Mit­glie­der mit Ta­rif­bin­dung sind in Ta­rif- und Ar­beits­kampfan­ge­le­gen­hei­ten ver­pflich­tet, die Be­schlüsse und Ver­ein­ba­run­gen des Ver­ban­des so­wie des Bun­des­ver­ban­des Druck und Me­di­en e. V. zu be­ach­ten und durch­zuführen. Ins­be­son­de­re sind die Mit­glie­der mit Ta­rif­bin­dung ver­pflich­tet, Wei­sun­gen des Vor­stan­des des Ver­ban­des so­wie Be­schlüsse des Haupt­ver­ban­des und des so­zi­al­po­li­ti­schen Aus­schus­ses des Bun­des­ver­ban­des Druck und Me­di­en e. V. zu be­fol­gen, die zur Wah­rung der ge­mein­sa­men In­ter­es­sen bei Ar­beitskämp­fen er­las­sen wer­den.

(7) Für Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung gilt:

Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung ver­pflich­ten sich, bei Ver­hand­lun­gen zu Haus- bzw. Fir­men­ta­rif­verträgen den Ver­band zu in­for­mie­ren und hin­zu­zu­zie­hen.
Der Ver­band kann Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung in Ta­rif­an­ge­le­gen­hei­ten, ins­be­son­de­re beim Ab­schluss von Fir­men­ta­rif­verträgen be­ra­ten, un­terstützen und ver­tre­ten. Hierüber ent­schei­det der Vor­stand durch Be­schluss un­ter Berück­sich­ti­gung der ta­rif­po­li­ti­schen In­ter­es­sen­la­ge des Ver­ban­des.
Ein sat­zungs­gemäßer Auf­trag zum Ab­schluss von Ver­bands­ta­rif­verträgen für Mit­glie­der auch oh­ne Ta­rif­bin­dung be­steht nicht. Die Ver­bands­mit­glied­schaft be­wirkt kei­ne Ta­rif­ge­bun­den­heit im Sin­ne von § 3 Abs. 3 Ta­rif­ver­trags­ge­setz.
 

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Das Recht, in der Mit­glie­der­ver­samm­lung Anträge zu stel­len und das Stimm­recht aus­zuüben, ist für Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung aus­ge­schlos­sen, so­weit es im Zu­sam­men­hang mit Ta­rif- und Ar­beits­kampfan­ge­le­gen­hei­ten aus­geübt wer­den soll.

Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung können kei­ne Funk­ti­on im Ver­band über­neh­men, die im Zu­sam­men­hang mit An­ge­le­gen­hei­ten der Ta­rif­po­li­tik oder des Ar­beits­kamp­fes ste­hen.

§ 8 Or­ga­ne

Or­ga­ne des VD­MH sind

(a) die Mit­glie­der­ver­samm­lung;
(b) der Ge­samt­vor­stand;
(c) der Geschäftsführen­de Vor­stand;
(d) der Geschäftsführer. ...

§ 11 Be­schlüsse der Mit­glie­der­ver­samm­lung ...

(2) Die Be­schlüsse der Mit­glie­der­ver­samm­lung wer­den mit ein­fa­cher Mehr­heit der ab­ge­ge­be­nen gülti­gen Stim­men ge­fasst, so­weit nicht durch Sat­zung oder zwin­gen­des Ge­setz et­was an­de­res be­stimmt ist. Stimm­ent­hal­tun­gen blei­ben un­berück­sich­tigt. In Ta­rif- und Ar­beits­kampfan­ge­le­gen­hei­ten steht das Stimm­recht nur den Mit­glie­dern mit Ta­rif­bin­dung zu. Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung können in­so­weit nur be­ra­tend mit­wir­ken.

(3) Die Mit­glie­der­ver­samm­lung darf nur über sol­che Anträge be­sch­ließen, die auf die Ta­ges­ord­nung ge­setzt sind oder mit ei­nem Ge­gen­stand der Ta­ges­ord­nung in Zu­sam­men­hang ste­hen. Von Mit­glie­dern ge­stell­te Anträge wer­den auf die Ta­ges­ord­nung ge­setzt, wenn sie schrift­lich an den Geschäftsführen­den Vor­stand ge­rich­tet sind und min­des­tens drei Wo­chen vor der Mit­glie­der­ver­samm­lung bei der Geschäfts­stel­le ein­ge­gan­gen sind. In Ta­rif- und Ar­beits­kampfan­ge­le­gen­hei­ten sind nur Mit­glie­der mit Ta­rif­bin­dung an­trags­be­rech­tigt.
...
 

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§ 14 Zu­sam­men­set­zung des Ge­samt­vor­stan­des

(1) Dem Ge­samt­vor­stand gehören an:

...

(d) bis zu fünf Beiräte für be­son­de­re Sach­ge­bie­te; Beiräte für So­zi­al- und Ta­rif­po­li­tik müssen ei­nem Un­ter­neh­men an­gehören, das Mit­glied mit Ta­rif­bin­dung ist.
...

§ 15 Auf­ga­ben des Ge­samt­vor­stan­des

(1) Der Ge­samt­vor­stand un­terstützt den Geschäftsführen­den Vor­stand bei der Führung des VD­MH.

...

(3) Der Ge­samt­vor­stand be­nennt die er­for­der­li­chen De­le­gier­ten des VD­MH im Haupt­vor­stand des Bun­des­ver­ban­des Druck und Me­di­en e. V. Die­se müssen aus dem Kreis der Mit­glieds­un­ter­neh­men kom­men, die Mit­glie­der mit Ta­rif­bin­dung sind.
...

§ 16 Zu­sam­men­set­zung des Geschäftsführen­den Vor­stan­des

(1) Dem Geschäftsführen­den Vor­stand gehören an:

(a) Der Vor­sit­zen­de (Lan­des­vor­sit­zen­de);
(b) sein Stell­ver­tre­ter;
(c) der Schatz­meis­ter;
(d) der Geschäftsführer kraft Am­tes (oh­ne Stimm­recht).

(2) Min­des­tens die Hälf­te der un­ter Zif­fer (1) (a) bis (c) Ge­nann­ten, dar­un­ter der Vor­sit­zen­de, müssen ei­nem Un­ter­neh­men an­gehören, das Mit­glied mit Ta­rif­bin­dung ist.

§ 17 Auf­ga­ben des Geschäftsführen­den Vor­stan­des

(1) Der Geschäftsführen­de Vor­stand lei­tet den VD­MH. Er ist zuständig für al­le Auf­ga­ben, die ihm durch Sat­zung, zwin­gen­des Ge­setz oder durch Be­schluss der Mit­glie­der­ver­samm­lung zu­ge­wie­sen sind.
 

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(2) Der Geschäftsführen­de Vor­stand ist Vor­stand im Sin­ne des § 26 BGB. ...
...

§ 20 Ar­beits­ausschüsse

(1) Zur Be­hand­lung be­stimm­ter Auf­ga­ben können Ar­beits­ausschüsse ge­bil­det wer­den. Wird ein Aus­schuss für An­ge­le­gen­hei­ten der Ta­rif­po­li­tik oder des Ar­beits­kamp­fes ge­bil­det, können die­sem als Mit­glie­der nur Per­so­nen aus Un­ter­neh­men mit Ta­rif­bin­dung an­gehören.

...“

Die Kläge­rin wech­sel­te mit Wir­kung vom 30. März 2009 in­ner­halb des VD­MH in ei­ne Mit­glied­schaft oh­ne Ta­rif­bin­dung (OT-Mit­glied­schaft), nach­dem der Geschäftsführen­de Vor­stand ih­rem An­trag im Um­lauf­ver­fah­ren zu­ge­stimmt hat­te. Zum 1. Mai 2009 wur­de sie zu­dem Mit­glied im Ar­beit­ge­ber­ver­band Pa­pier, Pap­pe und Kunst­stoff ver­ar­bei­ten­de Un­ter­neh­men Mit­te e.V. (VPU). Dies wur­de ihr mit Schrei­ben des VPU vom 20. Mai 2009 bestätigt. Die Be­klag­te ist Ta­rif­part­ner bei­der Verbände.

Mit Schrei­ben vom 19. Mai 2009 un­ter­rich­te­te der VPU die Be­klag­te darüber, dass auf An­trag der Kläge­rin de­ren Mit­glied­schaft im VD­MH in ei­ne sol­che oh­ne Ta­rif­bin­dung um­ge­wan­delt wor­den und sie seit dem 1. Mai 2009 zu­dem ta­rif­ge­bun­de­nes Mit­glied des VPU sei. Am 22. Mai 2009 fand ein Tref­fen zwi­schen dem Geschäftsführer der Kläge­rin und dem Geschäftsführer des VPU so­wie Ver­tre­tern der Be­klag­ten statt. In des­sen Ver­lauf wur­de die Be­klag­te vom Geschäftsführer der Kläge­rin über den Wech­sel in die OT-Mit­glied­schaft in­for­miert. Der VD­MH un­ter­rich­te­te die Be­klag­te erst mit Schrei­ben vom 28. Ok­to­ber 2009 über den zum 30. März 2009 voll­zo­ge­nen Sta­tus­wech­sel.

Die Be­klag­te kündig­te am 19. Fe­bru­ar 2009 zum 31. März 2009 den mit dem VD­MH ge­schlos­se­nen Ent­gelt­ta­rif­ver­trag. Im An­schluss dar­an kam es am 2. April 2009 zu ers­ten ge­mein­sa­men Ver­hand­lun­gen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en. Nach­dem die­se bis zum 30. April 2009 nicht zu ei­nem Ta­rif­ab­schluss geführt
 

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hat­ten, rief die Be­klag­te En­de Mai 2009 ih­re Mit­glie­der in ver­schie­de­nen Be­trie­ben zu Ar­beits­kampf­maßnah­men auf.

Mit Schrei­ben vom 27. Mai 2009 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, sie ha­be da­von Kennt­nis er­langt, dass die Kläge­rin seit dem 1. April 2009 OT-Mit­glied im VD­MH so­wie seit dem 1. Mai 2009 or­dent­li­ches Mit­glied im VPU sei. Ei­ne Bestäti­gung durch den für sie zuständi­gen Ta­rif­ver­trags­part­ner lie­ge je­doch noch nicht vor. Die Kläge­rin sei da­her an das Ta­rif­er­geb­nis der Druck­in­dus­trie ge­bun­den.

Am 29. Mai 2009 wur­den die Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin in der Zeit von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr zu ei­nem Warn­streik auf­ge­ru­fen. In dem Streik­auf­ruf heißt es un­ter der Über­schrift „Lohn- und Ge­halts­run­de 2009 Druck­in­dus­trie und Zei­tungs­ver­la­ge“:

„Auf­ruf zum Warn­streik

Lie­be Kol­le­gin­nen, lie­be Kol­le­gen!

Zur Durch­set­zung ei­ner Lohn- und Ge­halts­erhöhung von 5
Pro­zent für die Beschäftig­ten in der Druck­in­dus­trie ruft der
ver.di-Bun­des­vor­stand, Fach­be­reich Me­di­en, Kunst und
In­dus­trie die Ar­bei­te­rin­nen und Ar­bei­ter so­wie die An­ge-
stell­ten der Druck­in­dus­trie zum Warn­streik auf.
...

ver.di-Bun­des­vor­stand
Fach­be­reich Me­di­en, Kunst und In­dus­trie
Ar­beits­kampf­ab­tei­lung

...“

Die­sem Streik­auf­ruf sind al­le in der Pro­duk­ti­on an die­sem Tag täti­gen Ar­beit­neh­mer der Kläge­rin ge­folgt. Am 2. Ju­ni 2009 ei­nig­ten sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf ei­nen Ta­rif­ab­schluss.

Mit ih­rer Kla­ge ver­langt die Kläge­rin Scha­dens­er­satz we­gen des streik­be­ding­ten Pro­duk­ti­ons­aus­falls und der da­mit ver­bun­de­nen Kos­ten für die Fremd­ver­ga­be von Auf­trägen. Sie hat gel­tend ge­macht, der Warn­streik sei rechts­wid­rig ge­we­sen. Wie der Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen sei, ha­be sie dem VD­MH nur noch als nicht ta­rif­ge­bun­de­nes Mit­glied an­gehört. Viel­mehr sei sie in
 

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den VPU ein­ge­tre­ten und ha­be dort ei­ne Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung be­gründet, weil die­ser Ver­band sachnäher sei und ih­re Wett­be­wer­ber dort gleich-falls or­ga­ni­siert sei­en. Der durch den rechts­wid­ri­gen Streik be­ding­te Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb sei schuld­haft er­folgt, weil der Be­klag­ten die maßgeb­li­chen Umstände, die zu des­sen Rechts­wid­rig­keit führ­ten, be­kannt ge­we­sen sei­en. In­fol­ge des Streiks sei ihr ein Scha­den in Höhe von 34.510,88 Eu­ro ent­stan­den.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 34.510,88 Eu­ro nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags aus­geführt, die In­for­ma­ti­on über den Wech­sel in ei­ne OT-Mit­glied­schaft sei un­zu­rei­chend ge­we­sen. Be­last­ba­re schrift­li­che Nach­wei­se sei­en ihr nicht vor­ge­legt wor­den. Über­dies ver­let­ze das von der Kläge­rin be­trie­be­ne „Ver­band­shop­ping“ den Grund­satz der Kampf­pa­rität. Un­abhängig da­von sei der Streik als sog. Par­ti­zi­pa­ti­ons­streik zulässig. Auf­grund der von der Kläge­rin ver­wen­de­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me­klau­seln sei­en auch nach dem Wech­sel in die OT-Mit­glied­schaft und dem Bei­tritt zum VPU für ei­nen er­heb­li­chen Teil der Be­leg­schaft die Ta­rif­verträge für die Druck­in­dus­trie an­wend­bar ge­blie­ben. Der Warn­streik sei je­den­falls als Un­terstützungs­streik zulässig ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt sie ihr Zah­lungs­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist be­gründet. Die Be­klag­te ist zum Er­satz des Scha­dens ver­pflich­tet, der durch den Warn­streik vom 29. Mai 2009 ent­stan­den ist. Die­se Ar­beits­kampf­maßnah­me war rechts­wid­rig. Die Kläge­rin war bei Streik­be­ginn nicht mehr Mit­glied mit Ta­rif­bin­dung im VD­MH. Hierüber war

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die Be­klag­te zu­vor von der Kläge­rin hin­rei­chend un­ter­rich­tet wor­den. Bei der als Warn­streik an­gekündig­ten und durch­geführ­ten Ar­beits­kampf­maßnah­me han­delt es sich we­der um ei­nen Par­ti­zi­pa­ti­ons­streik ge­gen ei­nen Außen­sei­ter-Ar­beit­ge­ber noch um ei­nen Un­terstützungs­streik.

I. Die Kläge­rin ist mit Wir­kung vom 30. März 2009 in­ner­halb des VD­MH rechts­wirk­sam von ei­ner Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung in ei­ne OT-Mit­glied­schaft ge­wech­selt.

1. Die Be­gründung ei­ner Mit­glied­schaft oh­ne Ta­rif­bin­dung in­ner­halb ei­nes Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des ist grundsätz­lich möglich.

a) Die Ta­rif­ge­bun­den­heit ist auf Ar­beit­ge­ber­sei­te die Ei­gen­schaft ei­nes Un­ter­neh­mens und nicht et­wa ei­ne Fra­ge der Ta­rif­zuständig­keit des Ver­bands selbst. Nicht je­des ver­eins­recht­li­che Mit­glied ei­ner ta­rif­ver­trag­schließen­den Ko­ali­ti­on ist not­wen­dig ta­rif­ge­bun­den iSd. § 3 Abs. 1 TVG (BAG 22. April 2009 - 4 AZR 111/08 - Rn. 27 mwN, BA­GE 130, 264). Die Sat­zung des Ver­ban­des kann selbst de­fi­nie­ren, auf wel­che Wei­se ei­ne Mit­glied­schaft iSd. § 3 Abs. 1 TVG be­gründet und be­en­det wer­den kann. We­gen der an die Ta­rif­ge­bun­den­heit an­knüpfen­den Rechts­wir­kun­gen ge­genüber Drit­ten ist es je­doch er­for­der­lich, dass die Ver­bands­mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung iSv. § 3 Abs. 1 TVG von ei­ner sol­chen oh­ne Ta­rif­bin­dung ein­deu­tig ab­grenz­bar ist. Die Funk­ti­onsfähig­keit der Ta­rif­au­to­no­mie er­for­dert im Hin­blick auf den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen und de­ren nor­ma­ti­ve Wir­kung für hier­von be­trof­fe­ne Drit­te grundsätz­lich den Gleich­lauf von Ver­ant­wor­tung und Be­trof­fen­heit bzgl. der ta­rif­li­chen Ver­ein­ba­run­gen. Dies le­gi­ti­miert die Un­ter­wer­fung der Mit­glie­der der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en un­ter die Nor­men des Ta­rif­ver­trags und ist Grund­la­ge der An­ge­mes­sen­heits­ver­mu­tung der in Ta­rif­verträgen aus­ge­han­del­ten Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen (BAG 22. April 2009 - 4 AZR 111/08 - Rn. 28, aaO; 4. Ju­ni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 65, BA­GE 127, 27).

b) Not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung ei­ner wirk­sa­men OT-Mit­glied­schaft ist, dass die Ver­bands­sat­zung für die Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung nicht le­dig­lich die Rechts­fol­ge des § 3 Abs. 1 TVG ab­be­dingt. Sie muss darüber hin­aus für Ta­rif-
 

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an­ge­le­gen­hei­ten ei­ne kla­re und ein­deu­ti­ge Tren­nung der Be­fug­nis­se von Mit­glie­dern mit und oh­ne Ta­rif­bin­dung vor­se­hen. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Ein­fluss­nah­me von OT-Mit­glie­dern auf ta­rif­po­li­ti­sche Ent­schei­dun­gen ist un­zulässig. Die­se dürfen da­her nicht in Ta­rif­kom­mis­sio­nen ent­sandt wer­den, den Ver­band im Außen­verhält­nis nicht ta­rif­po­li­tisch ver­tre­ten und nicht in Auf­sichts­or­ga­nen mit­wir­ken, die Streik­fonds ver­wal­ten. Zu­dem sind sie von Ab­stim­mun­gen aus­zu­sch­ließen, in de­nen die ta­rif­po­li­ti­schen Zie­le fest­ge­legt oder Er­geb­nis­se von Ta­rif­ver­hand­lun­gen an­ge­nom­men wer­den. OT-Mit­glie­dern ste­hen al­ler­dings die all­ge­mei­nen Mit­wir­kungs­rech­te ei­nes „gewöhn­li­chen“ Ver­eins­mit­glieds zu, die kei­nen ori­ginären Be­zug zur Ta­rif­po­li­tik des Ver­bands ha­ben. Die Be­tei­li­gung an der Erörte­rung ta­rif­po­li­ti­scher Fra­gen mit be­ra­ten­der Stim­me ist eben­falls un­be­denk­lich. Dem Ver­band ist es nicht ver­wehrt, sich durch Drit­te, die an die ta­rif­po­li­ti­schen Ent­schei­dun­gen nicht ge­bun­den sind, be­ra­ten zu las­sen (BAG 22. April 2009 - 4 AZR 111/08 - Rn. 29, BA­GE 130, 264; 4. Ju­ni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 38 f. mwN, BA­GE 127, 27).

2. Die Sat­zung des VD­MH ent­spricht die­sen An­for­de­run­gen. 

a) In § 3 Abs. 1 der Sat­zung wird zwi­schen der Mit­glied­schaft mit und oh­ne Ta­rif­bin­dung un­ter­schie­den. Nach § 5 Abs. 7 Un­terabs. 4 der Sat­zung ist das Recht, in der Mit­glie­der­ver­samm­lung Anträge zu stel­len und das Stimm­recht aus­zuüben, für Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung aus­ge­schlos­sen, so­weit es im Zu­sam­men­hang mit so­zi­al­po­li­ti­schen An­ge­le­gen­hei­ten so­wie Ta­rif- und Ar­beits­kampfan­ge­le­gen­hei­ten wahr­ge­nom­men wer­den soll. Zu­dem können Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung kei­ne Funk­tio­nen im Ver­band über­neh­men, die im Zu­sam­men­hang mit An­ge­le­gen­hei­ten der So­zi­al­po­li­tik, Ta­rif­po­li­tik oder des Ar­beits­kamp­fes ste­hen. Nach § 11 Abs. 2 der Sat­zung steht in der Mit­glie­der­ver­samm­lung in Ta­rif- und Ar­beits­kampfan­ge­le­gen­hei­ten das Stimm­recht nur Mit­glie­dern mit Ta­rif­bin­dung zu. Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung können nur be­ra­tend mit­wir­ken. Auch sind in der Mit­glie­der­ver­samm­lung in Ta­rif- und Ar­beits­kampfan­ge­le­gen­hei­ten nur Mit­glie­der mit Ta­rif­bin­dung an­trags­be­rech­tigt. Die nach § 15 Abs. 3 der Sat­zung vom Ge­samt­vor­stand zu be­nen­nen­den De­le­gier­ten des Ver­ban­des im Haupt­vor­stand des Bun­des­ver­ban­des Druck und
 

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Me­di­en e.V. müssen Mit­glie­der mit Ta­rif­bin­dung sein. Gem. § 16 Abs. 2 der Sat­zung müssen min­des­tens die Hälf­te der drei stimm­be­rech­tig­ten Mit­glie­der des Geschäftsführen­den Vor­stands, dar­un­ter der Vor­sit­zen­de, ei­nem Un­ter-neh­men an­gehören, das ta­rif­ge­bun­de­nes Mit­glied ist. Wird in dem Ver­band ein Aus­schuss für An­ge­le­gen­hei­ten der Ta­rif­po­li­tik und des Ar­beits­kamp­fes ge­bil­det, können die­sem gem. § 20 Abs. 1 der Sat­zung als Mit­glie­der nur Per­so­nen aus Un­ter­neh­men mit Ta­rif­bin­dung an­gehören.

b) Durch die­se Re­ge­lun­gen ist aus­rei­chend si­cher­ge­stellt, dass le­dig­lich die ta­rif­ge­bun­de­nen Mit­glie­der des Ver­bands Ein­fluss auf die Ta­rif­po­li­tik neh­men können. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Sat­zung des VD­MH nicht aus­drück­lich für den Fall des Wech­sels von ei­ner Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung in ei­ne OT-Mit­glied­schaft den Ver­lust von Funk­tio­nen vor­sieht, die im Zu­sam­men­hang mit An­ge­le­gen­hei­ten der So­zi­al­po­li­tik, Ta­rif­po­li­tik oder des Ar­beits­kamp­fes ste­hen. Dar­auf kommt es nicht an, weil die Sat­zung in die­sem Sin­ne aus­zu­le­gen ist. Den auf­geführ­ten Re­ge­lun­gen ist zu ent­neh­men, dass die ta­rif­po­li­ti­sche Wil­lens­bil­dung nur den Mit­glie­dern mit Ta­rif­bin­dung vor­be­hal­ten ist. Das hat zur Fol­ge, dass mit dem Wech­sel in die OT-Mit­glied­schaft auch der au­to­ma­ti­sche Ver­lust ei­nes vor­her wahr­ge­nom­me­nen Amts ver­bun­den ist, in dem An­ge­le­gen­hei­ten der Ta­rif- oder Ar­beits­kampf­po­li­tik wahr­ge­nom­men wor­den sind (so auch für die ver­gleich­ba­re Sat­zung des VD­MB BAG 4. Ju­ni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 43 mwN, BA­GE 127, 27).

c) So­weit nach § 2 Abs. 1 Satz 4 der Sat­zung zum Aus­gleich wirt­schaft­li­cher Schäden bei Ar­beitskämp­fen nach Maßga­be von Richt­li­ni­en, die von der Mit­glie­der­ver­samm­lung be­schlos­sen wer­den, ei­ne Ge­fah­ren­ge­mein­schaft der Mit­glie­der ge­bil­det wird, steht dies der An­nah­me ei­ner wirk­sa­men OT-Mit­glied­schaft nicht ent­ge­gen.

aa) Al­ler­dings muss ei­ne Ver­bands­sat­zung, die ei­ne OT-Mit­glied­schaft vor­sieht, aus­sch­ließen, dass Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung in Auf­sichts­or­ga­nen mit­wir­ken, die ei­nen Streik­fonds ver­wal­ten und da­mit über Geld­mit­tel verfügen, die im Ar­beits­kampf um ei­nen Ta­rif­ver­trag ein­ge­setzt wer­den können und sol­len. Da­von zu un­ter­schei­den ist je­doch die Un­terstützung des Ar­beits­kamp-
 

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fes durch Beiträge oder sons­ti­ge Mit­tel, die auch von OT-Mit­glie­dern auf­ge­bracht wer­den. Das ist ta­rif­recht­lich un­be­denk­lich, so­weit die fi­nan­zi­el­le Förde­rung nicht mit ei­ner Ent­schei­dung über die Ver­wen­dung die­ser Mit­tel für kon­kre­te Ar­beits­kampf­maßnah­men ein­her­geht (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 111/08 - Rn. 38 f. mwN, BA­GE 130, 264; die hier­ge­gen ein­ge­leg­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist nicht zur Ent­schei­dung an­ge­nom­men wor­den, vgl. BVerfG 1. De­zem­ber 2010 - 1 BvR 2593/09 - AP GG Art. 9 Nr. 146 = EzA GG Art. 9 Nr. 102).

bb) Nach der Sat­zung des VD­MH ha­ben des­sen OT-Mit­glie­der kei­nen Ein­fluss auf die Ver­wen­dung der Mit­tel der Ge­fah­ren­ge­mein­schaft des VD­MH. Hierfür sind nach § 2 Abs. 1 Satz 4 der Sat­zung von der Mit­glie­der­ver­samm­lung Richt­li­ni­en zu be­sch­ließen. Da ein sol­cher Be­schluss ei­ne Ta­rif- und Ar­beits­kampfan­ge­le­gen­heit be­trifft, steht nach § 11 Abs. 2 Satz 2 der Sat­zung hier­bei das Stimm­recht nur Mit­glie­dern mit Ta­rif­bin­dung zu. Ei­ne recht­li­che Ein­fluss­nah­me ist da­mit aus­ge­schlos­sen. Dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Mit­glie­der durch die Beiträge der OT-Mit­glie­der mit­tel­bar im Ar­beits­kampf un­terstützt wer­den können, ist un­er­heb­lich (BAG 4. Ju­ni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 35, BA­GE 127, 27).

cc) Die von der Be­klag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat er­ho­be­ne Rüge, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be den In­halt der von der Mit­glie­der­ver­samm­lung be­schlos­se­nen Ar­beits­kampf­richt­li­ni­en nicht auf­geklärt, so dass un­klar sei, ob die­se zwi­schen Mit­glie­dern mit Ta­rif­bin­dung und OT-Mit­glie­dern tren­nen, ist schon un­zulässig.

(1) Zwar konn­te die Be­klag­te als Re­vi­si­ons­be­klag­te bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat Ver­fah­rensrügen („Ge­genrügen“) er­he­ben. Die­se die­nen da­zu, ungüns­ti­ge Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die nach des­sen Rechts­auf­fas­sung für den Re­vi­si­ons­be­klag­ten kei­ne Be­deu­tung hat­ten, ihm aber un­ter Zu­grun­de­le­gung der Rechts­auf­fas­sung des Re­vi­si­ons­ge­richts zum Nach­teil ge­rei­chen können, zu be­sei­ti­gen (vgl. BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 10 AZR 587/04 - zu III 3 a der Gründe, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Bau Nr. 278 = EzA § 4 TVG Bau­in­dus­trie Nr. 123). Wird ei­ne
 

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Ver­let­zung der dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ob­lie­gen­den Aufklärungs­pflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es al­ler­dings nicht aus, pau­schal auf die Ver­let­zung der Aufklärungs­pflicht hin­zu­wei­sen. Es muss viel­mehr im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen wer­den, wel­chen kon­kre­ten Hin­weis das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf­grund wel­cher Tat­sa­chen hätte er­tei­len müssen, und wel­che wei­te­ren er­heb­li­chen Tat­sa­chen die rügeführen­de Par­tei dann in der Be­ru­fungs­in­stanz vor­ge­bracht hätte. Nur so kann das Re­vi­si­ons­ge­richt fest­stel­len, ob die gerügte Ver­let­zung mögli­cher­wei­se für das Ur­teil kau­sal war (BAG 15. De­zem­ber 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 55, DB 2012, 1690; 6. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 e aa der Gründe, BA­GE 109, 145).

(2) Die­sen An­for­de­run­gen wird die Ge­genrüge der Be­klag­ten nicht ge­recht. Sie hat schon die mögli­che Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der bei dem VD­MH be­ste­hen­den Ar­beits­kampf­richt­li­ni­en nicht dar­ge­tan. Da­zu hätte die Be­klag­te zu­min­dest An­halts­punk­te dafür be­nen­nen müssen, dass sich aus die­sem Re­gel­werk ei­ne un­zulässi­ge Ein­fluss­nah­me der OT-Mit­glie­der auf die Ar­beits­kampf­maßnah­men des Ver­bands er­gibt.

3. Der Wech­sel der Kläge­rin in ei­ne OT-Mit­glied­schaft ist frist­ge­recht er­folgt. Auf­grund ih­rer Sat­zungs­au­to­no­mie steht den Verbänden das Recht zu, die Fris­ten für den Wech­sel von ei­ner Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung in ei­ne oh­ne Ta­rif­bin­dung frei zu be­stim­men. Da­zu gehört auch die Frei­heit, die Fris­ten für ei­nen Aus­tritt aus dem Ver­band und die für ei­nen Sta­tus­wech­sel in­ner­halb des Ver­bands un­ter­schied­lich zu be­mes­sen (BAG 4. Ju­ni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 46, BA­GE 127, 27). Nach § 3 Abs. 3 der Sat­zung ist der Wech­sel in ei­ne Mit­glied­schaft oh­ne Ta­rif­bin­dung je­der­zeit mit so­for­ti­ger Wir­kung möglich. Dem­zu­fol­ge ist der zum 30. März 2009 voll­zo­ge­ne Sta­tus­wech­sel in ei­ne OT-Mit­glied­schaft ter­min­ge­recht voll­zo­gen wor­den.

4. Über den Sta­tus­wech­sel in­ner­halb des VD­MH hat das zuständi­ge Or­gan ent­schie­den. Die Ent­schei­dung hierüber hat­te nach § 3 Abs. 3 der Sat­zung der Geschäftsführen­de Vor­stand zu tref­fen. Die­ser ist nach § 17 Abs. 2 Satz 1 der Sat­zung Vor­stand iSd. § 26 BGB. Nach § 28 iVm. § 32 Abs. 2 BGB kann der Vor­stand oh­ne Ver­samm­lung der Mit­glie­der wirk­sam Be­schlüsse mit

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schrift­li­cher Zu­stim­mung al­ler Mit­glie­der fas­sen (Schöpflin in Bam­ber­ger/Roth BGB 3. Aufl. § 28 Rn. 5; MüKoBGB/Reu­ter 6. Aufl. § 28 Rn. 3). Ge­gen die im Um­lauf­ver­fah­ren be­schlos­se­ne Sta­tusände­rung be­ste­hen des­halb kei­ne sat-zungs­recht­li­chen Be­den­ken. Die Be­klag­te hat dies auch nicht gerügt oder gel­tend ge­macht, der Be­schluss des Geschäftsführen­den Vor­stands sei nicht ein­stim­mig er­folgt.

5. Ih­ren Wech­sel in ei­ne OT-Mit­glied­schaft in­ner­halb des VD­MH hat die Kläge­rin vor dem Kampf­auf­ruf der Be­klag­ten hin­rei­chend of­fen­ge­legt.

a) Ein kurz­zei­ti­ger Sta­tus­wech­sel in­ner­halb ei­nes Ar­beit­ge­ber­ver­bands von ei­ner Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung in ei­ne OT-Mit­glied­schaft während lau­fen­der Ta­rif­ver­hand­lun­gen be­ein­träch­tigt un­ge­ach­tet der ver­eins­recht­li­chen Zulässig­keit die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Ta­rif­au­to­no­mie. So kann ei­ne Ge­werk­schaft bei Auf­nah­me der Ta­rif­ver­hand­lun­gen dar­auf ver­trau­en, dass die­je­ni­gen Ar­beit­ge­ber, die bei Ver­hand­lungs­be­ginn Mit­glied des an den Ta­rif­ver­hand­lun­gen be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­ber­ver­bands sind, an den aus­zu­han­deln­den Ta­rif­ver­trag ge­bun­den sein wer­den (BAG 4. Ju­ni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 65, BA­GE 127, 27). Hier­an ori­en­tie­ren sich ua. ge­werk­schaft­li­che Ta­rif­for­de­run­gen und et­wai­ge Ar­beits­kampf­vor­be­rei­tun­gen. Der Ge­werk­schaft muss des­halb bei ei­nem Wech­sel von ei­ner Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung in ei­ne sol­che oh­ne Ta­rif­bin­dung in­ner­halb ei­nes Ar­beit­ge­ber­ver­bands während lau­fen­der Ta­rif­ver­hand­lun­gen die Möglich­keit eröff­net wer­den, zu über­prüfen, ob sich hier­durch die Ver­hand­lungs­si­tua­ti­on und die Rah­men­be­din­gun­gen für den ge­plan­ten Ta­rif­ab­schluss we­sent­lich geändert ha­ben. An­dern­falls ist der er­folg­te Sta­tus­wech­sel ta­rif­recht­lich we­gen Ver­s­toßes ge­gen Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG iVm. § 134 BGB un­wirk­sam (BAG 26. Au­gust 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 26 f. mwN, BA­GE 132, 10). Zur Ver­mei­dung die­ser Rechts­fol­ge hat der Ar­beit­ge­ber­ver­band oder der Ar­beit­ge­ber selbst die Ge­werk­schaft recht­zei­tig über die er­folg­te Be­en­di­gung der Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung in Kennt­nis zu set­zen (BAG 26. Au­gust 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 29 - 31, aaO; 4. Ju­ni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 64 ff., aaO). Zwar mag ei­ne Ge­werk­schaft - ins­be­son­de­re wenn es während lau­fen­der Ta­rif­ver­hand­lun­gen zu ei­ner Häufung von sog.
 

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Blitz­wech­seln kommt - ge­zwun­gen sein, ih­re Kampf­tak­tik zu ändern. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten wird sie hier­durch je­doch nicht dau­er­haft kampf­unfähig, son­dern kann von den wech­seln­den Ar­beit­ge­bern den Ab­schluss von Fir­men­ta­rif­verträgen ver­lan­gen. So­weit sie hier­an ge­hin­dert ist, weil der Ar­beit­ge­ber nicht nur in ei­ne OT-Mit­glied­schaft in sei­nem bis­he­ri­gen Ver­band ge­wech­selt ist, son­dern zusätz­lich ei­nem an­de­ren ta­rif­zuständi­gen Ver­band bei­ge­tre­ten ist, mit dem die kampfführen­de Ge­werk­schaft durch Ta­rif­verträge ver­bun­den ist, ist die­se Be­schränkung Fol­ge der aus die­sem Ta­rif­ver­trags­ab­schluss re­sul­tie­ren­den Frie­dens­pflicht, die mit dem Sta­tus­wech­sel in­ner­halb ei­nes an­de­ren Ver­bands in kei­nem Zu­sam­men­hang steht.

b) Nach die­sen Grundsätzen ist die Be­klag­te durch den Wech­sel der Kläge­rin von ei­ner Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung in ei­ne OT-Mit­glied­schaft in­ner­halb des VD­MH nicht in ih­rer Ta­rif­au­to­no­mie be­ein­träch­tigt wor­den.

aa) Hier­bei kann of­fen­blei­ben, ob der Wech­sel in die OT-Mit­glied­schaft - wie die Kläge­rin meint - be­reits vor Auf­nah­me oder erst während lau­fen­der Ta­rif­ver­hand­lun­gen er­folgt ist. Zwar ist die Kläge­rin seit dem 30. März 2009 Mit­glied oh­ne Ta­rif­bin­dung im VD­MH und die ers­ten ge­mein­sa­men Ta­rif­ver­hand­lun­gen ha­ben nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts erst da­nach, nämlich am 2. April 2009 be­gon­nen. Ob sich der Be­ginn von Ta­rif­ver­hand­lun­gen nach der Auf­nah­me ge­mein­sa­mer Gespräche oder eher funk­tio­nal be­reits nach dem Zeit­punkt der erst­ma­li­gen Über­mitt­lung von Ta­rif­for­de­run­gen be­stimmt, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Die Be­klag­te war durch das Schrei­ben des VPU - ei­nem an­de­ren Ta­rif­part­ner der Be­klag­ten - vom 19. Mai 2009 und durch die Kläge­rin selbst in dem am 22. Mai 2009 statt­ge­fun­de­nen Gespräch zwi­schen ih­rem Geschäftsführer und dem Geschäftsführer des VPU ei­ner­seits und dem Lan­des­fach­be­reichs­lei­ter Me­di­en, Kunst, In­dus­trie und dem Be­zirks­se­kretär der Be­klag­ten an­de­rer­seits über den er­folg­ten Sta­tus­wech­sel zu ei­nem Zeit­punkt in­for­miert wor­den, in dem die Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen noch an­dau­er­ten.
 

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bb) Die­se Un­ter­rich­tung war vor dem Kampf­auf­ruf am 29. Mai 2009 er­folgt. Sie war ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten aus­rei­chend und hin­rei­chend kon­kret.

(1) De­ren Ein­wand aus der Re­vi­si­ons­be­ant­wor­tung, es sei of­fen­ge­blie­ben, wer die Be­klag­te auf den Sta­tus­wech­sel hin­ge­wie­sen ha­be, ist un­zu­tref­fend. Die Kläge­rin hat im zwei­ten Rechts­zug von der Be­klag­ten nicht be­strit­ten und da­mit mit der Rechts­fol­ge des § 138 Abs. 3 ZPO dar­ge­legt, dass die Un­ter­rich­tung durch den Geschäftsführer der Kläge­rin er­folgt sei. Die In­for­ma­ti­on ist kei­nes­wegs „va­ge“ ge­hal­ten, wie die Be­klag­te meint, son­dern hin­rei­chend klar durch das ver­tre­tungs­be­rech­tig­te Or­gan der Kläge­rin er­folgt.

(2) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts und der Be­klag­ten war die Kläge­rin nicht ver­pflich­tet, ei­nen schrift­li­chen Nach­weis über den Sta­tus­wech­sel durch VD­MH zu führen. Ein sol­cher Be­leg gehört nach der Recht­spre­chung des Vier­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum sog. Blitz­wech­sel in ei­ne OT-Mit­glied­schaft nicht zu des­sen Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen und ist auch nicht aus ar­beits­kampf­recht­li­chen Gründen ge­bo­ten. Die Un­ter­rich­tung über den Sta­tus­wech­sel un­ter­liegt kei­nen be­son­de­ren for­ma­len An­for­de­run­gen. Ent­schei­dend ist, dass der maßgeb­li­che Sach­ver­halt der Ge­werk­schaft hin­rei­chend klar mit­ge­teilt wird. Dem Trans­pa­renz­er­for­der­nis ist je­den­falls genügt, wenn der Ar­beit­ge­ber selbst die Ge­werk­schaft über den Wech­sel in ei­ne OT-Mit­glied­schaft münd­lich un­ter­rich­tet und be­gründe­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit der In­for­ma­ti­on nicht be­ste­hen. Sol­che hat die Be­klag­te nicht gel­tend ge­macht.

II. Auf­grund des wirk­sa­men Wech­sels von ei­ner Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung in ei­ne OT-Mit­glied­schaft in­ner­halb des VD­MH vor dem Warn­streik vom 29. Mai 2009 war die­ser rechts­wid­rig.

1. Wech­selt ein Un­ter­neh­men in­ner­halb ei­nes Ar­beit­ge­ber­ver­bands während lau­fen­der Ta­rif­ver­hand­lun­gen von ei­ner Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung in ei­ne OT-Mit­glied­schaft, kann die Ge­werk­schaft nach ei­nem ihr recht­zei­tig mit­ge­teil­ten Sta­tus­wech­sel grundsätz­lich nicht mehr zur Durch­set­zung ih­rer ver­bands­be­zo­ge­nen Ta­rif­for­de­run­gen zu ei­nem Warn­streik in die­sem Un­ter-
 

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neh­men auf­ru­fen. Da die­ses nicht an den an­ge­streb­ten Ta­rif­ab­schluss ge­bun­den ist, ist ein sol­cher Streik rechts­wid­rig. Et­was an­de­res gilt nur dann, wenn der Ge­werk­schaft der Sta­tus­wech­sel des Ver­bands­mit­glieds nicht be­kannt war. In die­sem Fall ist der sat­zungs­recht­lich zwar zulässi­ge Wech­sel we­gen Ver­s­toßes ge­gen Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG iVm. § 134 BGB ta­rif­recht­lich un­wirk­sam und ar­beits­kampf­recht­lich un­be­acht­lich (BAG 26. Au­gust 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 26 f. mwN, BA­GE 132, 10). We­gen der fort­be­ste­hen­den Ta­rif­bin­dung kann die Ge­werk­schaft im Zu­sam­men­hang mit den lau­fen­den Ta­rif­ver­hand­lun­gen ge­gen die­ses Mit­glied zur Durch­set­zung ver­bands­be­zo­ge­ner Ta­rif­for­de­run­gen rechtmäßig Ar­beits­kampf­maßnah­men er­grei­fen.

2. Die Be­klag­te hat am 29. Mai 2009 bei der Kläge­rin zu ei­nem Warn­streik zur Durch­set­zung ei­ner Lohn- und Ge­halts­erhöhung von fünf Pro­zent für die Beschäftig­ten der Druck­in­dus­trie auf­ge­ru­fen. Da­mit hat sie hin­rei­chend deut­lich ge­macht, dass sie die Ar­beits­kampf­maßnah­me ge­gen die Kläge­rin als Mit­glied des VD­MH ge­rich­tet hat, um der ge­for­der­ten Ta­rif­erhöhung auf Ver­bands­ebe­ne Nach­druck zu ver­lei­hen.

a) Nach der Se­nats­recht­spre­chung ha­ben die Ar­beits­kampf­par­tei­en vor Be­ginn ei­ner Ar­beits­kampf­maßnah­me dem je­wei­li­gen Geg­ner den Kampf­be­schluss be­kannt­zu­ge­ben (BAG 31. Ok­to­ber 1995 - 1 AZR 217/95 - BA­GE 81, 213; 23. Ok­to­ber 1996 - 1 AZR 269/96 - AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 146 = EzA GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 126). Die von ei­ner Ar­beits­kampf­maßnah­me des Ge­gen­spie­lers be­trof­fe­ne Sei­te muss wis­sen, wor­an sie ist (Däubler/Wol­ter Ar­beits­kampf­recht 3. Aufl. § 16 Rn. 9) und was von ihr ver­langt wird, da­mit sie ihr ei­ge­nes Ver­hal­ten dar­auf ein­rich­ten und von ih­ren ar­beits­kampf­recht­li­chen Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten Ge­brauch ma­chen kann (BAG 23. Ok­to­ber 1996 - 1 AZR 269/96 - zu II 1 der Gründe, aaO). An Form und In­halt der Un­ter­rich­tung sind da­bei kei­ne ho­hen An­for­de­run­gen zu stel­len (ErfK/Die­te­rich 12. Aufl. Art. 9 GG Rn. 139). Für ei­nen wirk­sa­men Streik­auf­ruf, dem ein ent­spre­chen­der Streik­be­schluss der zuständi­gen Ge­werk­schaft zu­grun­de liegt, genügt des­halb ein von der Ge­werk­schaft im zu be­strei­ken­den Be­trieb ver­teil­tes Flug­blatt, aus
 

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dem sich die Ar­beits­kampf­maßnah­me und der Zeit­raum des Streiks er­ge­ben (BAG 31. Ok­to­ber 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 2 c der Gründe, aaO).

b) Hier­nach hat die Be­klag­te die Beschäftig­ten der Kläge­rin für den 29. Mai 2009 zu ei­nem ver­bands­be­zo­ge­nen Warn­streik auf­ge­ru­fen. Sie hat in die­sem Auf­ruf durch ih­ren Bun­des­vor­stand die Kampf­maßnah­me ge­genständ­lich (Warn­streik zur Durch­set­zung ei­ner Lohn- und Ge­halts­erhöhung in der Druck­in­dus­trie) und zeit­lich (29. Mai 2009 von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr) be­stimmt und die Kläge­rin als Geg­ne­rin die­ses Warn­streiks be­zeich­net. Dem Streik­auf­ruf ist da­mit hin­rei­chend deut­lich zu ent­neh­men, dass der Warn­streik im Rah­men der Aus­ein­an­der­set­zung um ei­nen Ver­bands­ta­rif­ver­trag er­folgt und sich ge­gen die Kläge­rin als Mit­glied des VD­MH rich­tet. Ein an­de­res Kampf­ziel und Kampf­mit­tel kann dem Auf­ruf nicht ent­nom­men wer­den. Hierfür fehlt es an An­halts­punk­ten.

c) Die­ses Verständ­nis des Streik­auf­rufs ent­sprach auch dem der Be­klag­ten. Dies ma­chen ih­re außer­pro­zes­sua­len und schriftsätz­li­chen Äußerun­gen im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren deut­lich. Die Be­klag­te hat vor dem Streik­auf­ruf in ei­nem an die Kläge­rin ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 27. Mai 2009 erklärt, dass ih­rer Auf­fas­sung nach die Kläge­rin auch nach dem Sta­tus­wech­sel an das Ta­rif­er­geb­nis der Druck­in­dus­trie ge­bun­den sei. Des Wei­te­ren hat sie noch in der Kla­ge­er­wi­de­rung aus­geführt, auch nach dem vor­ge­nom­me­nen Sta­tus­wech­sel ha­be für die Kläge­rin noch Ta­rif­bin­dung an die Ta­rif­verträge der Druck­in­dus­trie mit der Fol­ge be­stan­den, dass auch noch rechtmäßig zu Streiks ha­be auf­ge­ru­fen wer­den können. In der Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung hat die Be­klag­te dies be­kräftigt und dar­ge­legt, das Ar­beits­ge­richt ha­be zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Streik­auf­ruf der Be­klag­ten der Durch­set­zung des Ver­bands­ta­rif­ver­trags für die Druck­in­dus­trie ge­gol­ten ha­be. Sie ha­be zu die­sem Zeit­punkt man­gels aus­rei­chen­der Trans­pa­renz des er­folg­ten Wech­sels wei­ter­hin von ei­ner „Ta­rif­mit­glied­schaft“ der Kläge­rin im Ar­beit­ge­ber­ver­band Druck­in­dus­trie aus­ge­hen können.

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3. Ent­ge­gen der An­nah­me der Be­klag­ten war der Warn­streik auch kein rechtmäßiger Par­ti­zi­pa­ti­ons­streik.

a) Der Par­ti­zi­pa­ti­ons­streik rich­tet sich ge­gen ei­nen Außen­sei­ter-Ar­beit­ge­ber, der zwar kei­nem Ar­beit­ge­ber­ver­band an­gehört, gleich­wohl aber kein an der Ver­band­saus­ein­an­der­set­zung un­be­tei­lig­ter Drit­ter ist. Merk­mal und Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung ei­nes Par­ti­zi­pa­ti­ons­streiks ist, dass der Außen­sei­ter nicht le­dig­lich fak­tisch am Er­geb­nis ei­nes Ver­bands­ar­beits­kamp­fes mehr oder we­ni­ger wahr­schein­lich teil­hat, son­dern die Über­nah­me des umkämpf­ten Ver­bands­ta­rif­ver­trags recht­lich ge­si­chert ist. Die­se An­for­de­rung ist erfüllt, wenn ein mit dem Außen­sei­ter ver­ein­bar­ter Fir­men­ta­rif­ver­trag auf näher be­zeich­ne­te Ver­bands­ta­rif­verträge dy­na­misch ver­weist. Ent­schei­dend für die Ein­be­zie­hung des Außen­sei­ters in den Ver­bands­ar­beits­kampf ist, dass ein sol­cher Ar­beit­ge­ber durch die Ver­ein­ba­rung der dy­na­mi­schen Über­nah­me des Ver­bands­ta­rif­ver­trags auf ein ei­genständi­ges Aus­han­deln der Ar­beits­be­din­gun­gen ver­zich­tet hat und statt­des­sen an der Ta­rif­ge­stal­tung durch den Ar­beit­ge­ber­ver­band par­ti­zi­pie­ren will. Sei­ne Ein­be­zie­hung in ei­nen Ver­bands­ar­beits­kampf geht schon des­we­gen nicht mit ei­ner Be­ein­träch­ti­gung sei­ner ne­ga­ti­ven wie po­si­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit ein­her, da dem Außen­sei­ter die Möglich­keit ver­bleibt, sich durch Kündi­gung des Fir­men­ta­rif­ver­trags und Aus­han­deln ei­genständi­ger Ar­beits­be­din­gun­gen mit der Ge­werk­schaft aus der Bin­dung an das ver­bands­ta­rif­li­che Ge­sche­hen zu lösen (BVerfG 10. Sep­tem­ber 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 2 a der Gründe, AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 136).

b) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts können Außen­sei­ter und Ver­band auch dann ein Kampfbünd­nis bil­den, wenn der Außen­sei­ter die Gel­tung der Ver­bands­ta­rif­verträge ge­ne­rell in den Ar­beits­verträgen ver­ein­bart hat (BVerfG 26. Ju­ni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 b der Gründe, BVerfGE 84, 212) oder die Über­nah­me der Ver­hand­lungs­er­geb­nis­se des Ver­bands ei­ner Ta­rif­pra­xis des Außen­sei­ters ent­spricht (BVerfG 10. Sep­tem­ber 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 2 b der Gründe, AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 136). Auch in die­sen

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Fällen ist der Außen­sei­ter nicht un­be­tei­lig­ter Drit­ter ei­nes Ver­bands­ar­beits­kamp­fes, son­dern par­ti­zi­piert - wie bei ei­ner dy­na­mi­schen Be­zug­nah­me in ei­nem Fir­men­ta­rif­ver­trag - am Er­geb­nis der Ta­rif­ver­hand­lun­gen um­fas­send und un­mit­tel­bar. Da­her kann ei­ne Ge­werk­schaft da­von aus­ge­hen, dass die Ein­be­zie­hung des Außen­sei­ters nicht von vorn­her­ein un­ge­eig­net ist, Druck auf die Ar­beit­ge­ber­sei­te zur Durch­set­zung des Ver­bands­ta­rif­ver­trags zu er­zeu­gen (BVerfG 10. Sep­tem­ber 2004 - 1 BvR 1191/03 - aaO).

c) An­ders als in dem vom Se­nat am 18. Fe­bru­ar 2003 (- 1 AZR 142/02 - BA­GE 105, 5) ent­schie­de­nen Fall war vor­lie­gend die ge­ne­rel­le Über­nah­me des umkämpf­ten Ent­gelt­ta­rif­ver­trags der Druck­in­dus­trie durch die Kläge­rin nicht ge­si­chert. Die­ser Ta­rif­ver­trag galt bei der Kläge­rin bis En­de März 2009 kraft ta­rif­ge­bun­de­ner Mit­glied­schaft in VD­MH und nicht auf­grund ei­nes Fir­men­ta­rif­ver­trags mit dy­na­mi­scher Be­zug­nah­me auf die Ver­bands­ta­rif­verträge der Druck­in­dus­trie. Nach ih­rem Wech­sel in ei­ne OT-Mit­glied­schaft und der Be­gründung ei­ner Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung im VPU gab es kei­ne ob­jek­ti­ven An­halts­punk­te mehr für ei­ne recht­lich ge­si­cher­te Über­nah­me der Ent­gelt­ta­rif­verträge der Druck­in­dus­trie durch die Kläge­rin. Die Be­klag­te muss­te viel­mehr da­von aus­ge­hen, dass nun­mehr bei die­ser die mit dem VPU ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge maßgeb­lich sein würden.

d) Nichts an­de­res folgt aus der ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me auf die Ta­rif­verträge der Druck­in­dus­trie bei nur ei­nem Teil der Ar­beit­neh­mer. Nach dem un­strei­ti­gen Vor­brin­gen der Kläge­rin ent­hal­ten die Ar­beits­verträge von nur 48 ih­rer ins­ge­samt 160 (ge­werb­lich) Beschäfti­gen ei­ne dy­na­mi­sche Be­zug­nah­me auf die Ta­rif­verträge der Druck­in­dus­trie. Un­abhängig da­von, ob der Be­klag­ten die­ser Um­stand im Zeit­punkt des Streik­auf­rufs über­haupt be­kannt war, folgt hier­aus kei­ne ge­ne­rel­le Gel­tung des umkämpf­ten Ta­rif­ver­trags im Un­ter­neh­men der Kläge­rin, zu­mal je­ne seit Ok­to­ber 2008 oh­ne­hin an­ders­lau­ten­de Be­zug­nah­me­klau­seln ver­ein­bart hat.

4. Der Streik­auf­ruf der Be­klag­ten kann auch nicht als Auf­ruf zum Ab­schluss ei­nes Fir­men­ta­rif­ver­trags be­han­delt wer­den. Dem steht be­reits ent­ge­gen, dass dies nach dem ein­deu­ti­gen Streik­auf­ruf nicht das Ziel des Warn-

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streiks war. Die­ser dien­te viel­mehr der Durch­set­zung ver­bands­be­zo­ge­ner Ta­rif­for­de­run­gen der Be­klag­ten. Zu­dem ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Kläge­rin die Be­klag­te vor dem Warn­streik über den er­folg­ten Sta­tus­wech­sel beim VD­MH und die neu be­gründe­te Mit­glied­schaft mit Ta­rif­bin­dung im VPU un­ter-rich­tet hat­te und in Be­zug auf den dort gel­ten­den und mit der Be­klag­ten ver­ein­bar­ten Ent­gelt­ta­rif­ver­trag ei­ne re­la­ti­ve Frie­dens­pflicht galt. Ein auf den Ab­schluss ei­nes neu­en Ent­gelt­fir­men­ta­rif­ver­trags ge­rich­te­ter Streik hätte hier­ge­gen ver­s­toßen und wäre des­halb rechts­wid­rig ge­we­sen (da­zu BAG 10. De­zem­ber 2002 - 1 AZR 96/02 - zu B I 2 a und 4 der Gründe, BA­GE 104, 155).

5. Zu Un­recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Warn­streik vom 29. Mai 2009 als Un­terstützungs­streik an­ge­se­hen und ei­ner recht­li­chen Be­ur­tei­lung un­ter­zo­gen. Die­se An­nah­me wird schon durch den Streik­auf­ruf nicht ge­deckt. Der Warn­streik soll­te er­sicht­lich nicht zur Un­terstützung des Haupt­streiks in der Druck­in­dus­trie geführt wer­den, son­dern war nach dem Streik­auf­ruf ein Teil des­sen.

III. Die Be­klag­te hat durch den rechts­wid­ri­gen Streik bei der Kläge­rin ei­ne zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­ten­de un­er­laub­te Hand­lung iSd. § 823 Abs. 1 BGB be­gan­gen.

1. Der Warn­streik vom 29. Mai 2009 stellt ei­nen rechts­wid­ri­gen Ein­griff in das Recht am ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb der Kläge­rin iSd. § 823 Abs. 1 BGB dar (vgl. BAG 10. De­zem­ber 2002 - 1 AZR 96/02 - zu B der Gründe, BA­GE 104, 155). Den dar­auf ge­rich­te­ten Streik­auf­ruf hat der Bun­des­vor­stand der Be­klag­ten ver­ant­wor­tet. Des­sen Han­deln ist ihr nach § 31 BGB zu­zu­rech­nen.

2. Die Be­klag­te hat den bei der Kläge­rin ein­ge­tre­te­nen Scha­den schuld­haft her­bei­geführt.

a) Ver­schul­den iSv. § 823 Abs. 1 BGB setzt grundsätz­lich ein vorsätz­li­ches oder fahrlässi­ges Ver­hal­ten vor­aus. Nicht je­des rechts­wid­ri­ge Ver­hal­ten
 

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ei­ner Ko­ali­ti­on bei der Wah­rung und Förde­rung von Ar­beits­be­din­gun­gen im Rah­men des Art. 9 Abs. 3 GG ist zu­gleich als schuld­haft zu be­wer­ten, weil hier­durch un­zu­mut­ba­re Haf­tungs­ri­si­ken entstünden. Vor ei­nem Streik mit sei­nen vielfälti­gen Aus­wir­kun­gen hat die Ge­werk­schaft ih­re Streik­zie­le sorgfältig zu prüfen. Bei Zwei­feln über de­ren Rechtmäßig­keit darf sie von ih­rem Streik­recht nur in maßvol­lem Rah­men und vor al­lem auch nur dann Ge­brauch ma­chen, wenn für die Zulässig­keit des Streiks sehr be­acht­li­che Gründe spre­chen und des Wei­te­ren ei­ne endgülti­ge Klärung der Rechts­la­ge nicht an­ders zu er­rei­chen ist (vgl. BAG 10. De­zem­ber 2002 - 1 AZR 96/02 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 104, 155).

b) In An­wen­dung die­ser Rechts­grundsätze ist je­den­falls von ei­nem fahrlässi­gen Ver­hal­ten der Be­klag­ten aus­zu­ge­hen. Zum Zeit­punkt des Streik­auf­rufs war der Be­klag­ten die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur OT-Mit­glied­schaft be­kannt. Der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat ins­be­son­de­re im Ur­teil vom 4. Ju­ni 2008 (- 4 AZR 419/07 - BA­GE 127, 27) aus­geführt, dass dem Trans­pa­renz­er­for­der­nis bei ei­nem Sta­tus­wech­sel während lau­fen­der Ta­rif­ver­hand­lun­gen genügt ist, wenn der Ar­beit­ge­ber oder der Ar­beit­ge­ber­ver­band die Ge­werk­schaft hierüber un­ter­rich­tet. Es be­stand da­mit zum Zeit­punkt des Streik­auf­rufs ei­ne hin­rei­chend ge­si­cher­te Rechts­la­ge zu den Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen des Blitz­wech­sels in ei­ne OT-Mit­glied­schaft während lau­fen­der Ta­rif­ver­hand­lun­gen. Die Be­klag­te konn­te auch er­ken­nen, dass die Erfüllung des dar­auf be­zo­ge­nen Trans­pa­renz­ge­bots kei­nen be­son­de­ren Form­vor­schrif­ten un­ter­liegt. Ihr Ver­hal­ten erklärt sich viel­mehr aus ei­ner grundsätz­li­chen Ab­leh­nung der Zulässig­keit ei­nes sol­chen Sta­tus­wech­sels. Die­se Rechts­po­si­ti­on konn­te sie nach den ge­gen­tei­li­gen Grund­satz­ur­tei­len des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht mehr ernst­haft ver­tre­ten. Die Be­klag­te hat auch nicht be­haup­tet, dass es ihr nach der In­for­ma­ti­on über den Wech­sel der Kläge­rin in ei­ne OT-Mit­glied­schaft aus Zeit­gründen unmöglich war, von der Durchführung der be­ab­sich­ti­gen Kampf­maßnah­me ab­zu­se­hen. Es fehlt da­her an tragfähi­gen Gründen, die es ihr er­laubt hätten, die Ar­beit­neh­mer der Kläge­rin zum Warn­streik auf­zu­ru­fen.
 

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3. Die Sa­che ist al­ler­dings nicht zur Ent­schei­dung reif. Die Be­klag­te hat die von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­po­si­tio­nen in der Kla­ge­er­wi­de­rung im Ein­zel­nen be­strit­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier­zu kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Die Sa­che ist des­halb in­so­weit zur wei­te­ren Sach­ver­halts­aufklärung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

Schmidt 

Koch 

Linck

Hay­en 

Ben­rath