BAG, Ur­teil vom 19.05.2009, 9 AZR 241/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 241/08
11 Sa 1910/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Mai 2009

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Mai 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer, die
 

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Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fur­che und Hint­lo­glou für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 11. März 2008 - 11 Sa 1910/06 - auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 20. Sep­tem­ber 2006 - 29 Ca 7261/06 - ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Kläger ei­nen ta­bak­rauch-frei­en Ar­beits­platz im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ zur Verfügung zu stel­len.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, dem Kläger ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len.

Der Kläger ist seit 1978 für die be­klag­te Spiel­bank mit Sitz in Ber­lin tätig. Die Be­klag­te wird täglich von et­wa 2.000 Gästen be­sucht. Der Kläger ar­bei­tet mit der Hälf­te der gewöhn­li­chen Ar­beits­zeit in Block­teil­zeit als Tisch-Chef am Rou­lette­tisch des Spiel­saals für das „Klas­si­sche Spiel“. Der Spiel­saal hat ei­ne Fläche von ca. 2.500 qm und ist un­ge­teilt. Dort wer­den ver­schie­de­ne Spiel­ar­ten wie Rou­let­te, Black Jack und Po­ker ver­an­stal­tet. In dem Spiel­saal gibt es ei­nen räum­lich nicht ab­ge­trenn­ten Bar­be­reich, der von ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men be­trie­ben wird. Die Be­klag­te dul­det es in al­len Spielsälen, dass ge­raucht wird. Bis zu ei­nem Um­zug im Jahr 1998 gab es ein­zel­ne Nicht­rau­cher­ti­sche. Der Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ ist mit ei­ner Kli­ma­an­la­ge, ei­ner Be- und Entlüftungs­an­la­ge so­wie ei­ner Luft­be­feuch­tungs­an­la­ge aus­ge­stat­tet.
 

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Der Kläger hat be­haup­tet, er lei­de seit dem Jahr 2000 an chro­ni­scher Bron­chi­tis, Entzündun­gen der Au­gen­schleimhäute und Schwel­lun­gen der Na­sen­schleimhäute. Die Be­schwer­den sei­en mit Luft­not, Schweißaus­brüchen und ei­ner star­ken Herz-Kreis­lauf-Be­las­tung ver­bun­den. Sie ver­schlim­mer­ten sich zu­neh­mend, wenn er sei­nen Ar­beits­pflich­ten nach­kom­me. Oh­ne in­ten­si­ve Me­di­ka­ti­on könne er sei­ner Tätig­keit nicht mehr nach­ge­hen. Der Kläger meint, die Be­klag­te sei nach § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 5 Abs. 1 Ar­bStättV ver­pflich­tet, ihm ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len. Ein sol­cher An­spruch fol­ge seit 1. Ja­nu­ar 2008 je­den­falls aus § 2 des Ber­li­ner Ge­set­zes zum Schutz vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens in der Öffent­lich­keit (Nicht­rau­cher­schutz­ge­setz - NRSG). Sei­ne grund­recht­lich geschütz­ten Ge­sund­heits­be­lan­ge hätten Vor­rang vor den In­ter­es­sen der Be­klag­ten an ei­nem Spiel­be­trieb oh­ne Rauch­ver­bot.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm während sei­ner Dienst­zeit im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ ei­nen ta­bak­rauch-frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie ist der An­sicht, die Re­vi­si­on sei be­reits un­zulässig. Die Re­vi­si­ons­be­gründung be­schränke sich dar­auf, Be­ru­fungs­vor­trag zu wie­der­ho­len, oh­ne sich mit den Gründen des Be­ru­fungs­ur­teils aus­ein­an­der­zu­set­zen. Die Re­vi­si­on sei je­den­falls un­be­gründet. Die Kla­ge sei schon nicht hin­rei­chend be­stimmt. Zu­min­dest sei sie un­be­gründet. Es sei der Be­klag­ten we­gen der da­mit ver­bun­de­nen er­heb­li­chen Kos­ten nicht zu­zu­mu­ten iSv. § 5 Abs. 2 Ar­bStättV, dass die Spielsäle in rauch­freie Zo­nen und Rau­cher­zo­nen um­ge­baut würden. Die Kli­ma-, Belüftungs- und Luft­be­feuch­tungs­an­la­gen sorg­ten dafür, dass Luft­ver­un­rei­ni­gun­gen durch Ta­bak­rauch auf ein Mi­ni­mum ver­rin­gert würden. Die in den frühe­ren Räum­lich­kei­ten vor­han­de­nen Nicht­rau­cher­spiel­ti­sche hätten sich nicht bewährt und würden nicht nach­ge­fragt. Das all­ge­mei­ne Rauch­ver­bot, das der Kläger durch­zu­set­zen ver­su­che, las­se er­war­ten, dass die Gäste zu Wett­be­wer­bern ab­wan­der­ten. Das NRSG er­fas­se Spiel­ban­ken nicht. Es sei zu­dem in den maßgeb­li­chen Tei­len ver­fas­sungs­wid­rig.
 

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit sei­ner vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen An­trag wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on hat in der Sa­che Er­folg. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Abände­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung. Die Kla­ge ist be­gründet.

A. Die Re­vi­si­on ist zulässig. Die Re­vi­si­ons­be­gründung ent­spricht den An­for­de­run­gen des § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Der Kläger hat ord­nungs­gemäße Sachrügen iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO er­ho­ben.

I. Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss den an­ge­nom­me­nen Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts in ei­ner Wei­se ver­deut­li­chen, die Ge­gen­stand und Rich­tung des Re­vi­si­ons­an­griffs er­ken­nen lässt. Sie hat sich des­halb mit den tra­gen­den Gründen des Be­ru­fungs­ur­teils aus­ein­an­der­zu­set­zen. Da­durch soll ua. si­cher­ge­stellt wer­den, dass der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Re­vi­si­onsklägers das an­ge­foch­te­ne Ur­teil auf das Rechts­mit­tel hin über­prüft und die Rechts­la­ge ge­nau durch­denkt. Die Re­vi­si­ons­be­gründung soll durch ih­re Kri­tik an dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil außer­dem zur rich­ti­gen Rechts­fin­dung des Re­vi­si­ons­ge­richts bei­tra­gen (st. Rspr., vgl. et­wa Se­nat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 16, NZA 2009, 538; BAG 28. Ja­nu­ar 2009 - 4 AZR 912/07 - Rn. 11).

II. Die­sen Er­for­der­nis­sen genügt die Re­vi­si­ons­be­gründung ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten. Der Se­nat kann das an­ge­foch­te­ne Ur­teil in­halt­lich über­prüfen.
 

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1. Das Re­vi­si­ons­ge­richt ist nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht an die gel­tend ge­mach­ten Re­vi­si­ons­gründe ge­bun­den. Die sach­li­che Über­prüfung des ge­sam­ten Be­ru­fungs­ur­teils ist eröff­net, wenn der Re­vi­si­onskläger in der Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist ei­ne ord­nungs­gemäße ma­te­ri­el­le Rüge er­ho­ben hat (vgl. Se­nat 6. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 1 und 4 der Gründe, BA­GE 109, 145). Es reicht aus, wenn die Re­vi­si­ons­be­gründung über­haupt Gründe dar­legt, aus de­nen sich ei­ne Rechts­ver­let­zung durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil er­ge­ben soll (BAG 17. Ju­ni 2008 - 3 AZR 409/06 - Rn. 17, NZA 2008, 1244; 22. Ju­li 2003 - 1 AZR 496/02 - zu I der Gründe, BuW 2003, 879).

2. Die Re­vi­si­ons­be­gründung wie­der­holt in wei­ten Tei­len wört­lich die Be­ru­fungs­be­gründung. Sie nennt je­doch ei­ni­ge Ge­sichts­punk­te, die sich mit den Erwägun­gen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils aus­ein­an­der­set­zen.

a) In der Re­vi­si­ons­be­gründung ist ua. aus­geführt, das Lan­des­ar­beits­ge­richt stel­le den Rechts­satz auf, der Nicht­rau­cher­schutz en­de dort, wo die Möglich­keit zu rau­chen zum un­ter­neh­me­ri­schen An­ge­bot gehöre. Das NRSG er­fas­se ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts auch den Be­trieb ei­ner Spiel­bank. Auf die ge­sell­schafts­recht­li­che Zu­ord­nung der Be­klag­ten und des Un­ter­neh­mens, das den Bar­be­reich im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ be­trei­be, kom­me es nicht an.

b) Die­se Über­le­gun­gen set­zen sich hin­rei­chend mit den Erwägun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts aus­ein­an­der. Für die Zulässig­keit der Re­vi­si­on ist es un­er­heb­lich, ob die Ar­gu­men­te des Klägers über­zeu­gen (vgl. BAG 19. Fe­bru­ar 2002 - 3 AZR 589/99 - zu I der Gründe).

B. Die Re­vi­si­on und die Kla­ge sind be­gründet. 

I. Die Kla­ge ist zulässig. Sie ist aus­rei­chend be­stimmt. 

1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss der Kla­ge­an­trag so be­stimmt sein, dass die ei­gent­li­che Streit­fra­ge mit Rechts­kraft­wir­kung zwi­schen den Par­tei­en ent­schie­den wer­den kann. Für den Voll­stre­ckungs­schuld­ner muss im Fall ei­ner statt­ge­ben­den Ent­schei­dung ein­deu­tig er­kenn­bar sein, was von ihm ver­langt
 

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wird. Die Prüfung, wel­che Maßnah­men der Schuld­ner vor­zu­neh­men oder zu un­ter­las­sen hat, darf grundsätz­lich nicht in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den. Be­ste­hen meh­re­re Möglich­kei­ten, um ei­nen be­stimm­ten Er­folg her­bei­zuführen, kann dem Schuld­ner aber häufig nicht ei­ne von meh­re­ren Hand­lungsmöglich­kei­ten vor­ge­ge­ben wer­den. Das gilt vor al­lem für un­ver­tret­ba­re Hand­lun­gen iSv. § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO wie zB die Be­reit­stel­lung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes. In sol­chen Fällen kann ei­ne wei­te Be­zeich­nung der zu erfüllen­den Ver­pflich­tung un­umgäng­lich sein. Es bleibt dann dem Schuld­ner über­las­sen, wie er sei­ner Pflicht nach­kommt. Ob er die ti­tu­lier­te Pflicht erfüllt hat, ist im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren zu prüfen (vgl. BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B II 1 c aa der Gründe mwN, BA­GE 110, 252).

2. Der Kla­ge­an­trag, der dar­auf ge­rich­tet ist, dem Kläger während sei­ner Ar­beits­zeit ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ zur Verfügung zu stel­len, ist ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen hin­rei­chend be­stimmt.

a) Der Be­griff „Ar­beits­platz“ meint die räum­li­che Un­ter­brin­gung des Klägers im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“. Da­mit ist der Be­reich be­zeich­net, den die Be­klag­te dem Kläger als Ar­beits­ort zu­weist und an dem er sich auf-hal­ten muss, um die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen (vgl. Se­nat 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu I 1 der Gründe, BA­GE 88, 63). Dem ent­spricht der Be­griff des Ar­beits­plat­zes in § 2 Abs. 2 Ar­bStättV. Ar­beitsplätze sind da­nach Be­rei­che von Ar­beitsstätten, in de­nen sich Beschäftig­te bei der von ih­nen aus­zuüben­den Tätig­keit re­gelmäßig über ei­nen länge­ren Zeit­raum oder im Ver­lauf der tägli­chen Ar­beits­zeit nicht nur kurz­fris­tig auf­hal­ten müssen. Ar­beits­platz ist nach der Vor­stel­lung des Klägers ei­ner der Spiel­ti­sche im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“. Der Kläger er­strebt kein all­ge­mei­nes Rauch­ver­bot für die gan­ze Ar­beitsstätte iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 1. Alt., § 2 Abs. 1 Nr. 1 Ar­bStättV, son­dern ein auf den Be­reich sei­nes Ar­beits­plat­zes be­schränk­tes Rauch­ver­bot iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. Ar­bStättV. Mit dem Zu­satz „während der Dienst­zeit“ drückt der Kläger ei­ne Selbst­verständ­lich­keit aus. Er will auf der Grund­la­ge von §§ 611, 613, 242 BGB iVm. Art. 1 und 2 GG so­wie
 

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§ 618 Abs. 1 BGB, § 5 Abs. 1 Ar­bStättV ge­set­zes- und ver­trags­ge­recht beschäftigt wer­den.

b) Der Kla­ge­an­trag ist nicht des­we­gen un­be­stimmt, weil der Kläger den Aus­druck „ta­bak­rauch­frei“ ver­wen­det. Es geht ihm er­sicht­lich nicht um ei­ne ab­so­lut schad­stoff­freie Raum­luft. Sein An­trag rich­tet sich nach ge­bo­te­ner Aus­le­gung auf ei­ne Atem­luft, die nach all­ge­mei­nem Verständ­nis ta­bak­rauch­frei ist. Das ist an­zu­neh­men, wenn am Ar­beits­platz des Klägers nach dem Emp­fin­den ei­nes verständi­gen Durch­schnitts­men­schen kein Ta­bak­rauch wahr­zu­neh­men, al­so nicht zu se­hen, nicht zu schme­cken und nicht zu rie­chen ist (vgl. Se­nat 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu I 2 der Gründe, BA­GE 88, 63).

c) Mit die­ser Aus­le­gung des Kla­ge­an­trags wird der Streit der Par­tei­en ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten nicht in die Zwangs­voll­stre­ckung ver­la­gert. Die Be­klag­te muss den Ur­teils­spruch im Fall des Er­folgs der Kla­ge noch selbst kon­kre­ti­sie­ren. Sie kann nach dem An­trag dar­in wählen, ob sie während der Ar­beits­zeit des Klägers dafür sorgt, dass das lan­des­ge­setz­li­che Rauch­ver­bot im ge­sam­ten Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ be­ach­tet wird oder sie die Um­set­zung des Rauch­ver­bots auf den dem Kläger zu­ge­wie­se­nen Spiel­tisch be­schränkt und die­sen bau­lich vom Rest des Spiel­saals ab­trennt. Das der Be­klag­ten ein­geräum­te Wahl­recht ändert nichts an der Be­stimmt­heit des An­trags (vgl. BAG 19. Ja­nu­ar 1999 - 1 AZR 499/98 - zu A I der Gründe, BA­GE 90, 316; 8. Mai 1996 - 5 AZR 971/94 - zu A der Gründe, BA­GE 83, 95). Ob die Be­klag­te im Fall des Er­folgs der Kla­ge die rich­ti­gen tech­ni­schen und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­men tref­fen und da­mit ih­re ti­tu­lier­te Pflicht zur Vor­nah­me ei­ner un­ver­tret­ba­ren Hand­lung erfüllen wird, ist im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch das Pro­zess­ge­richt als Voll­stre­ckungs­ge­richt zu ent­schei­den (vgl. BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B II 1 c aa der Gründe mwN, BA­GE 110, 252; Se­nat 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu I 2 der Gründe, BA­GE 88, 63).

II. Die Kla­ge ist be­gründet. Der Kläger hat An­spruch auf Zu­wei­sung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ und

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ent­spre­chen­de Beschäfti­gung (§§ 611, 613, 242 BGB iVm. Art. 1 und 2 GG so­wie § 618 Abs. 1 BGB, § 5 Abs. 1 Ar­bStättV).

1. Nach § 618 Abs. 1 BGB hat der Ar­beit­ge­ber als Dienst­be­rech­tig­ter Räume, Vor­rich­tun­gen oder Gerätschaf­ten, die er zur Ver­rich­tung der Diens­te zu be­schaf­fen hat, so ein­zu­rich­ten und zu un­ter­hal­ten und Dienst­leis­tun­gen, die un­ter sei­ner An­ord­nung oder sei­ner Lei­tung vor­zu­neh­men sind, so zu re­geln, dass der Ar­beit­neh­mer als der zur Leis­tung Ver­pflich­te­te ge­gen Ge­fahr für Le­ben und Ge­sund­heit so weit geschützt ist, als die Na­tur der Dienst­leis­tung es ge­stat­tet. Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers be­trifft auch die Be­schaf­fen­heit der Atem­luft in Ar­beitsräum­en und an Ar­beitsplätzen, wenn dort ge­raucht wird. Der Ar­beit­ge­ber ord­net und lei­tet die be­trieb­li­chen Verhält­nis­se. Es kommt da­her nicht dar­auf an, dass der Ar­beit­ge­ber die Be­las­tung mit Ta­bak­rauch nicht selbst ver­ur­sacht (vgl. Se­nat 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 88, 63).

2. § 618 Abs. 1 BGB wird nicht nur durch die Verhält­nis­se des Ein­zel­falls kon­kre­ti­siert, son­dern auch von der öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrift des § 5 Ar­bStättV (vgl. Se­nat 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 88, 63).

a) Die öffent­lich-recht­li­chen Ar­beits­schutz­nor­men kon­kre­ti­sie­ren den In­halt der Or­ga­ni­sa­ti­ons­pflich­ten, die dem Ar­beit­ge­ber nach § 618 BGB im Hin­blick auf die Si­cher­heit und das Le­ben der Ar­beit­neh­mer ob­lie­gen. Den Vor­schrif­ten des tech­ni­schen Ar­beits­schut­zes kommt ei­ne Dop­pel­wir­kung zu, wenn ih­re Schutz­pflich­ten über § 618 Abs. 1 BGB in das Ar­beits­ver­trags­recht trans­for­miert wer­den. In die­sem Fall sind die Ar­beits­schutz­be­stim­mun­gen ne­ben öffent­lich-recht­li­cher Pflicht zu­gleich un­ab­ding­ba­re pri­vat­recht­li­che Pflicht des Ar­beit­ge­bers im Sin­ne ei­nes ein­zu­hal­ten­den Min­dest­stan­dards (vgl. zu § 5 Abs. 1 Ar­bSchG Se­nat 12. Au­gust 2008 - 9 AZR 1117/06 - Rn. 13 mwN, AP BGB § 618 Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 618 Nr. 3).

b) § 5 Abs. 1 Ar­bStättV hat auch den Schutz des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers zum Ziel. § 5 Abs. 1 Satz 1 Ar­bStättV sieht vor, dass der Ar­beit­ge­ber die er-

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for­der­li­chen Maßnah­men zu tref­fen hat, da­mit die nicht rau­chen­den Beschäftig­ten in Ar­beitsstätten wirk­sam vor den Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Ta­bak­rauch geschützt sind. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Ar­bStättV hat der Ar­beit­ge­ber, so­weit er­for­der­lich, ein all­ge­mei­nes oder auf ein­zel­ne Be­rei­che der Ar­beitsstätte be­schränk­tes Rauch­ver­bot zu er­las­sen. Dar­an wird deut­lich, dass § 5 Abs. 1 Ar­bStättV in Satz 1 und 2 auch in­di­vi­du­el­le Schutz­zie­le ver­folgt. Die Vor­schrif­ten sind des­halb zur Trans­for­ma­ti­on ge­eig­net (vgl. zur Dop­pel­wir­kung von § 5 Abs. 1 Ar­bSchG Se­nat 12. Au­gust 2008 - 9 AZR 1117/06 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 618 Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 618 Nr. 3).

3. Dem An­spruch des Klägers auf Zu­wei­sung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ ste­hen we­der die Er­for­der­lich­keits­ein­schränkun­gen in § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Ar­bStättV noch § 5 Abs. 2 Ar­bStättV ent­ge­gen. § 5 Abs. 2 Ar­bStättV sieht vor, dass der Ar­beit­ge­ber in Ar­beitsstätten mit Pu­bli­kums­ver­kehr Schutz­maßnah­men nach § 5 Abs. 1 Ar­bStättV nur in­so­weit zu tref­fen hat, als die Na­tur des Be­triebs und die Art der Beschäfti­gung es zu­las­sen.

4. Der Be­klag­ten ist es nicht un­zu­mut­bar, Schutz­maßnah­men ge­gen Ta­bak­rauch zu tref­fen.

a) Die Zu­mut­bar­keits­schran­ken des § 5 Ar­bStättV können den Schutz des Ar­beit­neh­mers vor Ta­bak­rauch zurück­drängen. Der­ar­ti­ge Schran­ken be­ste­hen je­doch le­dig­lich dann, wenn die un­ter­neh­me­ri­sche Betäti­gungs­frei­heit im Ein­zel­fall rechtmäßig aus­geübt wird. Bei rechtmäßiger Betäti­gung kann der Ar­beit­neh­mer kei­ne Maßnah­men zum Schutz sei­ner Ge­sund­heit ver­lan­gen, die zu ei­ner Verände­rung oder zu ei­nem fak­ti­schen Ver­bot die­ser Betäti­gung führ­ten. Ver­blei­ben­de Be­ein­träch­ti­gun­gen sei­ner Ge­sund­heit muss der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich hin­neh­men. § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 5 Abs. 1 Ar­bStättV ist kei­ne Ge­ne­ral­klau­sel, die im In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mer­schut­zes das Ver­bot sol­cher Betäti­gun­gen ermöglicht, die ge­wer­be­recht­lich und nach an­de­ren Vor­schrif­ten er­laubt sind. Die ho­he Wer­tig­keit, die die durch § 618 BGB geschütz­ten Rechtsgüter Le­ben und Ge­sund­heit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ha­ben, ändert dar­an nichts. Das be­deu­tet, dass der Un­ter­neh­mer im Grund­satz frei darüber
 

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ent­schei­den kann, ob er ei­ne er­laub­te Tätig­keit ausüben will. Ei­ne ge­richt­li­che Über­prüfung kann sich dann nur dar­auf er­stre­cken, ob die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung of­fen­bar un­sach­lich oder willkürlich ist (vgl. zu § 618 BGB, nicht zu § 5 Ar­bStättV BAG 8. Mai 1996 - 5 AZR 971/94 - zu B I 2 a und b der Gründe, BA­GE 83, 95). Dar­an ist fest­zu­hal­ten.

b) An­de­res gilt, wenn es sich nicht um ei­ne recht­lich zulässi­ge Ausübung der un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gungs­frei­heit han­delt, bei der der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer ein­setzt (vgl. BAG 8. Mai 1996 - 5 AZR 971/94 - zu B I 2 a der Gründe, BA­GE 83, 95). Die Ausübung der ua. von § 5 Abs. 2 Ar­bStättV geschütz­ten un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gungs­frei­heit wird durch ge­setz­li­che Ver­bo­te be­schränkt.

c) Ein sol­ches Ver­bot ist im Streit­fall zu be­ach­ten. 

aa) Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist nicht § 1 Abs. 1 BNicht­rSchG an­zu­wen­den. Die Be­klag­te ist kei­ne Ein­rich­tung und kein Ver­fas­sungs­or­gan des Bun­des, kein Ver­kehrs­mit­tel des öffent­li­chen Per­so­nen­ver­kehrs und kein Per­so­nen­bahn­hof der öffent­li­chen Ei­sen­bah­nen (vgl. näher Düwell FA 2008, 74, 75; der­sel­be ju­ris­PR-ArbR 20/2008 Anm. 6).

bb) Das Ta­bak­rau­chen im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ ist je­doch nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 des am 1. Ja­nu­ar 2008 in Kraft ge­tre­te­nen Ber­li­ner Ge­set­zes zum Schutz vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens in der Öffent­lich­keit vom 16. No­vem­ber 2007 (Nicht­rau­cher­schutz­ge­setz - NRSG, GVBl. für Ber­lin S. 578) ver­bo­ten.

(1) Der Spiel­bank­be­trieb ist nicht rechtmäßig, wenn im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ Ta­bak ge­raucht wird. Die ge­setz­ge­be­ri­sche Vor­ga­be des § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG schränkt die un­ter­neh­me­ri­sche Betäti­gungs­frei­heit der Be­klag­ten hin­sicht­lich der Na­tur der Dienst­leis­tung iSv. § 618 Abs. 1 BGB so­wie der Na­tur des Be­triebs und der Art der Beschäfti­gung iSv. § 5 Abs. 2 Ar­bStättV ein. We­gen des hier zu be­ach­ten­den lan­des­ge­setz­li­chen Rauch­ver­bots kann of­fen­blei­ben, ob für die Zu­wei­sung ta­bak­rauch­frei­er Ar­beitsplätze an dem

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bis­her her­an­ge­zo­ge­nen Kri­te­ri­um der in­di­vi­du­el­len und kon­kre­ten Ge­sund­heits­gefähr­dung fest­zu­hal­ten ist, wenn kein ge­setz­li­ches Rauch­ver­bot verhängt ist (zu dem Er­for­der­nis der in­di­vi­du­el­len Ge­sund­heits­gefähr­dung Se­nat 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu II 1 und 2 der Gründe, BA­GE 88, 63; für die Auf­ga­be die­ser Vor­aus­set­zung ins­be­son­de­re mit Blick auf Art. 8 der Ta­bak­rah­men­kon­ven­ti­on der Welt­ge­sund­heits­or­ga­ni­sa­ti­on Düwell FA 2008, 74, 77).

(2) Der Se­nat hat das bei Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung am 19. Mai 2009 noch gel­ten­de NRSG idF vom 16. No­vem­ber 2007 an­zu­wen­den. Das Ber­li­ner Ab­ge­ord­ne­ten­haus hat das Ers­te Ge­setz zur Ände­rung des Ge­set­zes zum Schutz vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens in der Öffent­lich­keit (Drucks. 16/2324 des Ab­ge­ord­ne­ten­hau­ses Ber­lin) am 30. April 2009 be­schlos­sen. Das Ände­rungs­ge­setz war am 19. Mai 2009 aber noch nicht verkündet. Es tritt nach sei­nem Art. II erst am Tag nach der Verkündung im Ge­setz- und Ver­ord­nungs­blatt für Ber­lin in Kraft.

(3) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG ist das Ta­bak­rau­chen nach Maßga­be des Ab­sat­zes 2 und des § 4 in Gaststätten iSd. § 3 Abs. 7 ein­sch­ließlich Clubs und Dis­ko­the­ken ver­bo­ten. § 3 Abs. 7 NRSG be­stimmt, dass Gaststätten im Sin­ne die­ses Ge­set­zes Ein­rich­tun­gen nach § 1 des Gaststätten­ge­set­zes sind. Ein Gaststätten­ge­wer­be iSd. Gaststätten­ge­set­zes be­treibt nach § 1 Abs. 1 GastG, wer im ste­hen­den Ge­wer­be Ge­tränke zum Ver­zehr an Ort und Stel­le ver­ab­reicht (Schank­wirt­schaft) oder zu­be­rei­te­te Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le ver­ab­reicht (Spei­se­wirt­schaft), wenn der Be­trieb je­der­mann oder be­stimm­ten Per­so­nen­krei­sen zugäng­lich ist. Ge­wer­be iSd. auch im Gaststätten­recht her­an­zu­zie­hen­den Ge­wer­be­be­griffs der Ge­wO ist je­de auf ei­ne ge­wis­se Dau­er be­rech­ne­te und auf Ge­winn­erzie­lung ge­rich­te­te selbständi­ge Tätig­keit, die sich als Teil­nah­me am all­ge­mei­nen Wirt­schafts­ver­kehr dar­stellt. Aus­ge­nom­men sind die Ur­pro­duk­ti­on, die Ver­wal­tung des ei­ge­nen Vermögens, die frei­en Be­ru­fe und so­zi­al un­wer­ti­ge Betäti­gun­gen (Mi­chel/Kienz­le/Pau­ly Das Gaststätten­ge­setz 14. Aufl. § 1 Rn. 1).

(4) Der Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ erfüllt nach dem im Wort­laut zum Aus­druck ge­kom­me­nen Zweck des NRSG den Gaststätten­be­griff.

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(a) Es ist unschädlich, dass die Ge­tränke - und ggf. Spei­sen - im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ von ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men als der Be­klag­ten an­ge­bo­ten wer­den.

(aa) Der in § 2 Abs. 1 Nr. 8 iVm. § 3 Abs. 7 NRSG in Be­zug ge­nom­me­ne Gaststätten­be­griff des § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG stellt für Schank­wirt­schaf­ten aus­sch­ließlich auf die Ver­ab­rei­chung von Ge­tränken zum Ver­zehr an Ort und Stel­le im ste­hen­den Ge­wer­be ab. Er knüpft nicht an die han­deln­de natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­son an, wenn die Räum­lich­kei­ten der Spiel­bank und der Bar - wie hier - nicht bau­lich ge­trennt sind.

(bb) Im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“, in dem der Kläger beschäftigt wird, wer­den zu­min­dest Ge­tränke ver­ab­reicht. Zu­tritt ha­ben volljähri­ge Gäste, die sich durch Per­so­nal­aus­weis oder Pass aus­wei­sen können. Aus der feh­len­den bau­li­chen Tren­nung des Spiel- und des Bar­be­triebs folgt, dass es sich gaststätten­recht­lich um ei­nen sog. ge­misch­ten Be­trieb han­delt, in dem in Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht ne­ben ei­ner Spiel­bank iSv. § 33h Nr. 1 Ge­wO zu-gleich ei­ne Gaststätte iSv. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG be­trie­ben wird (vgl. zum Misch­be­trieb Mi­chel/Kienz­le/Pau­ly § 1 Rn. 52 f.). Die recht­li­che Träger­schaft zwei­er un­ter­schied­li­cher ju­ris­ti­scher Per­so­nen zeigt, dass der gast­ge­werb­li­che Teil des Be­triebs dem Spiel­bank­be­trieb nicht un­ter­ge­ord­net ist. Das Rauch­ver­bot des § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG er­fasst we­gen der feh­len­den räum­lich-bau­li­chen Tren­nung so­wohl den Gaststätten- als auch den Spiel­bank­be­trieb.

(b) Der Ka­ta­log des § 2 Abs. 1 NRSG hat ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ei­nen möglichst um­fas­sen­den Schutz der Bürger vor Pas­siv­rauch­be­las­tung zum Ziel (vgl. Drucks. 16/0716 des Ab­ge­ord­ne­ten­hau­ses Ber­lin, Be­gründung All­ge­mei­nes Abs. 3 Un­terabs. 1, sie­he auch Ein­zel­be­gründung zu § 1 Abs. 1). Die­ser Schutz­zweck kommt im Wort­laut des § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG hin­rei­chend zum Aus­druck. Da­nach ist das Ta­bak­rau­chen in Gaststätten im Sin­ne des § 3 Abs. 7 ein­sch­ließlich Clubs und Dis­ko­the­ken ver­bo­ten. Der Gaststätten­be­griff ist un­ein­ge­schränkt. Die Be­grif­fe „Clubs“ und „Dis­ko­the­ken“ sind der Aufzählung erklärend und ver­vollständi­gend hin­zu­gefügt. Sie sol­len den all­ge­mei­nen Gaststätten­be­griff da­ge­gen nicht

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re­la­ti­vie­ren, son­dern die­nen da­zu, Aus­le­gungs- und Ab­gren­zungs­schwie­rig­kei­ten zu be­geg­nen. Sie sol­len den Gaststätten­be­griff kon­tu­rie­ren und nöti­gen­falls aus­wei­ten.

cc) Das Rauch­ver­bot in § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG ist für den Streit­fall er­heb­lich, ob­wohl das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt er­kannt hat, dass die­se Norm idF des NRSG vom 16. No­vem­ber 2007 mit Art. 12 Abs. 1 GG un­ver­ein­bar ist (BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 90 ff., BVerfGE 121, 317).

(1) Ein Rauch­ver­bot in Gaststätten ist zwar nicht schlecht­hin mit der Ver­fas­sung un­ver­ein­bar. Die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der kon­kre­ten Re­ge­lung er­gibt sich aber dar­aus, dass der Ber­li­ner Lan­des­ge­setz­ge­ber bei den von ihm gewähl­ten Aus­ge­stal­tun­gen des Nicht­rau­cher­schut­zes kei­ne Re­ge­lun­gen ge­trof­fen hat, die auch mit Rück­sicht auf die be­son­de­ren Be­las­tun­gen ei­ner be­stimm­ten Grup­pe von Gaststätten­be­trei­bern ins­ge­samt zu­mut­bar er­schei­nen. § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG ist nicht verhält­nismäßig im en­ge­ren Sinn, weil die Vor­schrift Be­trei­ber klei­ne­rer Ein­raum­gaststätten mit ge­tränke­ge­prägtem An­ge­bot in un­zu­mut­ba­rer Wei­se be­las­tet (BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 90, 116 f., BVerfGE 121, 317).

(2) Die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG führt nicht zur Nich­tig­keit des dort verhäng­ten Rauch­ver­bots.

(a) Dem Lan­des­ge­setz­ge­ber blei­ben meh­re­re Möglich­kei­ten für die Neu­re­ge­lung. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat le­dig­lich die Un­ver­ein­bar­keit der ge­genwärti­gen Re­ge­lung mit dem Grund­ge­setz fest­ge­stellt. Dem Ab­ge­ord­ne­ten­haus von Ber­lin steht für den Er­lass ei­ner ver­fas­sungs­gemäßen Neu­re­ge­lung ei­ne Frist bis 31. De­zem­ber 2009 zur Verfügung. § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG bleibt in der Zwi­schen­zeit we­gen der ho­hen Be­deu­tung des Schut­zes der Bevölke­rung vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens bis zu ei­ner ver­fas­sungs­gemäßen Neu­re­ge­lung an­wend­bar. Das Rau­chen in Gaststätten ist in Ber­lin wei­ter­hin un­ter­sagt (BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 161 f. und 166, BVerfGE 121, 317).

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(b) Das vom Ber­li­ner Ab­ge­ord­ne­ten­haus be­reits be­schlos­se­ne, aber noch nicht verkünde­te Ers­te Ge­setz zur Ände­rung des Ge­set­zes zum Schutz vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens in der Öffent­lich­keit hält im Übri­gen an § 2 Abs. 1 Nr. 8 und § 3 Abs. 7 NRSG fest. Der Lan­des­ge­setz­ge­ber hat in § 4a des Ände­rungs­ge­set­zes le­dig­lich ei­ne Aus­nah­me­re­ge­lung für ge­tränke­ge­prägte Ein­raum­gaststätten ge­schaf­fen. Da­nach darf ein Be­trei­ber ei­ne Gaststätte als Rau­cher­gaststätte kenn­zeich­nen, wenn die Gaststätte nicht über ei­nen ab-ge­trenn­ten Ne­ben­raum verfügt, die Grundfläche des Gast­raums we­ni­ger als 75 qm beträgt, Per­so­nen un­ter 18 Jah­ren kei­nen Zu­tritt er­hal­ten, kei­ne vor Ort zu­be­rei­te­ten Spei­sen ver­ab­reicht und wei­te­re for­mel­le Er­for­der­nis­se be­ach­tet wer­den. Die­ser Aus­nah­me­be­stim­mung un­terfällt der ge­misch­te Be­trieb im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ schon auf­grund sei­ner Größe von ca. 2.500 qm nicht.

(3) Das Rauch­ver­bot des § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG ist bei der Prüfung der zulässi­gen Ausübung der un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gungs­frei­heit nach § 5 Abs. 2 Ar­bStättV zu be­ach­ten, ob­wohl dem Bund für den Ar­beits­schutz ei­ne kon­kur­rie­ren­de Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG zu­kommt (vgl. BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 98, BVerfGE 121, 317).

(a) Der Lan­des­ge­setz­ge­ber ver­folgt nach der Be­gründung des NRSG auch den Schutz der Ge­sund­heit des Gaststätten­per­so­nals (vgl. Drucks. 16/0716 des Ab­ge­ord­ne­ten­hau­ses Ber­lin, Be­gründung All­ge­mei­nes Abs. 3 Un­terabs. 1 aE, sie­he auch Ein­zel­be­gründung zu § 3 Abs. 7 letz­ter Abs.).

(b) Es ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wenn auch der Schutz der Ge­sund­heit des Gaststätten­per­so­nals zum An­lie­gen ei­nes Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes ge­macht wird.

(aa) Von dem Ziel des Schut­zes der Ge­samt­bevölke­rung durch ein Rauch­ver­bot in Gaststätten muss der Lan­des­ge­setz­ge­ber die im Gas­tro­no­mie­ge­wer­be Beschäftig­ten nicht aus­neh­men. Für die Ver­tei­lung der Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz zwi­schen Bund und Ländern in Art. 74 GG ist der Ge­gen-

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stand des je­wei­li­gen Ge­set­zes maßge­bend, nicht das vom Ge­setz­ge­ber in den Blick ge­nom­me­ne Ge­mein­wohl­ziel. Wirkt der an­ge­streb­te Schutz al­ler vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens in Gaststätten zu­gleich zu­guns­ten der dort Beschäftig­ten, berührt dies hin­sicht­lich der Ar­beit­neh­mer nicht die kon­kur­rie­ren­de Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Bun­des für den Ar­beits­schutz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG. Die Sperr­wir­kung des Art. 72 Abs. 1 GG greift nicht ein (BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 98 f., BVerfGE 121, 317; aA die ab­wei­chen­de Mei­nung des Rich­ters Ma­sing zu die­ser Ent­schei­dung Rn. 189).

(bb) Der Lan­des­ge­setz­ge­ber muss al­ler­dings den Vor­rang des Bun­des­rechts nach Art. 31 GG be­ach­ten, wenn Re­ge­lun­gen des Bun­des- und des Lan­des­rechts auf den­sel­ben Sach­ver­halt an­wend­bar sind und bei ih­rer An­wen­dung zu ver­schie­de­nen Er­geb­nis­sen führen. Während das Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­setz Ba­den-Würt­tem­berg ei­ne Kol­li­si­on mit den Vor­schrif­ten der Ar­bStättV durch ei­ne aus­drück­li­che Be­stim­mung ver­mei­det, nach der die Re­ge­lun­gen der Ar­bStättV von den Be­stim­mun­gen des Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes un­berührt blei­ben sol­len, fehlt im NRSG ei­ne ver­gleich­ba­re Vor­schrift. Das kann we­gen ab­wei­chen­der Rechts­fol­gen zur Kol­li­si­on mit Bun­des­recht führen. Nach § 4 Abs. 5 NRSG sind bei sämt­li­chen Aus­nah­men vom Rauch­ver­bot, al­so auch bei der Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en in Gaststätten Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Pas­siv­rau­chen aus­zu­sch­ließen. Die Be­stim­mung kann für Ar­beitsstätten mit Pu­bli­kums­ver­kehr im Hin­blick auf die dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer in Kon­flikt mit den Zu­mut­bar­keits­schran­ken des § 5 Abs. 2 Ar­bStättV ge­ra­ten. Die Na­tur des Be­triebs und die Art der Beschäfti­gung las­sen Schutz­maßnah­men für die nicht rau­chen­den Ar­beit­neh­mer in Rau­cherräum­en von Gaststätten re­gelmäßig nicht zu (vgl. BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 99, BVerfGE 121, 317).

(cc) § 4 Abs. 5 NRSG ist je­doch ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung zugäng­lich, die die Kol­li­si­on von Bun­des- und Lan­des­recht und da­mit die Nich­tig­keit der lan­des­ge­setz­li­chen Re­ge­lung we­gen Ver­s­toßes ge­gen den Vor­rang des Bun­des­rechts nach Art. 31 GG ver­mei­det. Die Ar­beit­neh­mer sol­len
 

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nicht vor der Pas­siv­rauch­be­las­tung in Rau­cherräum­en geschützt wer­den. Viel­mehr soll nur der Nicht­rau­cher­schutz außer­halb der Rau­cherräume si­cher­ge­stellt wer­den, in­dem et­wa zu ver­hin­dern ist, dass Ta­bak­rauch in die an­gren­zen­den Räum­lich­kei­ten ein­dringt (vgl. BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 100, BVerfGE 121, 317).

(c) Der Kläger fällt nach die­sen Grundsätzen in den Schutz­be­reich des § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG. Der all­ge­mei­ne Schutz­zweck die­ser Norm wirkt sich nicht nur zu­guns­ten der Gäste der Spiel­bank, son­dern außer­halb von Rau­cherräum­en auch auf die Rech­te des Klägers als Ar­beit­neh­mer aus.

(aa) Die Par­tei­en sind sich dar­in ei­nig, dass der Kläger ver­trags­ge­recht im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ zu beschäfti­gen ist. Es ist des­halb nicht ent­schei­dend, ob die höhe­ren An­for­de­run­gen ge­wahrt wären, die ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung sei­ner Tätig­keit auf die­sen Spiel­saal stell­te.

(bb) Der Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ ist je­den­falls bis­lang kein ab­ge­trenn­ter Ne­ben­raum iSv. § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG. Da­nach können die Be­trei­be­rin oder der Be­trei­ber in der Gaststätte ab­ge­trenn­te Ne­benräume ein­rich­ten, in de­nen das Rau­chen er­laubt ist, wenn von­ein­an­der ge­trenn­te und ab­ge­schlos­se­ne Räume so­wohl für rau­chen­de Gäste als auch für nicht rau­chen­de Gäste zur Verfügung ste­hen. Die Be­gründung zu § 4 Abs. 3 NRSG ver­langt, dass die An­zahl der Plätze im Nicht­rau­cher­be­reich deut­lich höher sein muss als die An­zahl der Plätze im Rau­cher­raum (vgl. Drucks. 16/0716 des Ab­ge­ord­ne­ten­hau­ses Ber­lin, Abs. 1 Un­terabs. 2 Satz 2 der Ein­zel­be­gründung zu § 4 Abs. 3). Die­sen Er­for­der­nis­sen für ei­nen Rau­cher­n­eben­raum genügt der Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ nicht. Es han­delt sich auf­grund sei­nes An­ge­bots an Spie­len und sei­ner Größe er­kenn­bar um ei­nen der zen­tra­len Spielsäle der be­klag­ten Spiel­bank und nicht um ei­nen Ne­ben­raum. Der Kläger ge­nießt außer­halb ab­ge­trenn­ter Rau­cherräume den­sel­ben Schutz wie die Gäste der Spiel­bank aus dem Rauch­ver­bot des § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG (vgl. BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 98 bis 100, BVerfGE 121, 317).
 

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C. Die un­ter­le­ge­ne Be­klag­te hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

 

Düwell 

Ver­merk: Rich­ter am BAG Krasshöfer ist an der Un­ter­schrift in­fol­ge Ur­laubs ver­hin­dert. Düwell

Fur­che 

Hint­lo­glou 

Gall­ner