LAG Nie­der­sach­sen, Be­schluss vom 07.04.2009, 11 TaBV 91/08

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

NIE­DERSACHSEN

Verkündet am:

07.04.2009

Ge­richts­an­ge­stell­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

BESCHLUSS

11 TaBV 91/08

5 BV 4/08 ArbG Han­no­ver

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

An­trag­stel­le­rin, Be­schwer­de­geg­ne­rin und Be­tei­lig­te zu 1

u n d

An­trags­geg­ner, Be­schwer­deführer und Be­tei­lig­ter zu 2

hat die 11. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf­grund der Anhörung vom 24. Fe­bru­ar 2009 durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Voigt,
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Kam­mann,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Her­trich

be­schlos­sen:

Auf die Be­schwer­de des Be­tei­lig­ten zu 2) wird der Be­schluß des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver vom 09.07.2008 – 5 BV 4/08 – ab­geändert.

Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 3) wird – auch in der Fas­sung des Hilfs­an­tra­ges – ab­ge­wie­sen.

Im Übri­gen wird das Ver­fah­ren ein­ge­stellt.

 

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Die Rechts­be­schwer­de wird nicht zu­ge­las­sen.

Gründe:

I.
Die Be­tei­lig­ten strei­ten um meh­re­re Rechts­fra­gen im Zu­sam­men­hang mit der Ein­stel­lung des Mit­ar­bei­ters Herrn H. als Be­leuch­tungs­meis­ter.

Im Be­trieb der An­trag­stel­le­rin wer­den die Ar­beits­be­din­gun­gen der Beschäftig­ten durch drei un­ter­schied­li­che Ta­rif­wer­ke ge­re­gelt (Tex­te im An­la­gen­band), de­ren An­wen­dung je­weils in den ab­ge­schlos­se­nen An­stel­lungs­verträgen ver­ein­bart wird. Es han­delt sich zum ei­nen um den Ta­rif­ver­trag für die Mu­si­ker in Kul­tur­or­ches­tern (TVK), der im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren kei­ne wei­te­re Rol­le spielt. Für die Beschäftig­ten in den nicht künst­le­ri­schen, ins­be­son­de­re den tech­ni­schen Be­ru­fen wird das Ta­rif­werk des öffent­li­chen Diens­tes zu­grun­de ge­legt, das heißt der TVöD. Der Nor­mal­ver­trag (NV) Bühne vom 15.10.2002 gilt ei­ner­seits für So­lo­mit­glie­der so­wie Opern­chor- und Tanz­grup­pen­mit­glie­der. Fer­ner gilt er auch für Bühnen­tech­ni­ker. Die­ser Per­so­nen­kreis ist in § 1 Abs. 3 NV Bühne wie folgt näher be­schrie­ben:

„Bühnen­tech­ni­ker sind Tech­ni­sche Di­rek­to­ren und tech­ni­sche Lei­ter, Vorstände der Malsäle, Lei­ter des Be­leuch­tungs­we­sens, Lei­ter der Bühnen­plas­ti­ker­werkstätten, Lei­ter des Kostümwe­sens, Lei­ter der Aus­stat­tungs­werkstätten, Chef­mas­ken­bild­ner, Re­fe­ren­ten und As­sis­ten­ten der Tech­ni­schen Di­rek­to­ren und tech­ni­schen Lei­ter, Ton­meis­ter.

Ober­inspek­to­ren und In­spek­to­ren, Thea­ter- und Kostümma­ler, Be­leuch­tungs­meis­ter und Be­leuch­ter, Bühnen­plas­ti­ker (Ka­scheu­re), Mas­ken­bild­ner, Re­qui­si­ten­meis­ter und Re­qui­si­teu­re, Ge­wand­meis­ter, Bühnen­meis­ter, Ver­an­stal­tungs­tech­ni­ker, Ton­tech­ni­ker und Per­so­nen in ähn­li­cher Stel­lung sind Bühnen­tech­ni­ker im Sin­ne die­ses Ta­rif­ver­trags, wenn mit ih­nen im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bart wird, dass sie über­wie­gend künst­le­risch tätig sind.“

Für die­sen Per­so­nen­kreis sieht § 67 NV Bühne vor, dass im Ar­beits­ver­trag ei­ne Ga­ge zu ver­ein­ba­ren ist, die min­des­tens 1.550,00 €, ab dem 01.01.2009 min­des­tens 1.600,00 € mo­nat­lich beträgt. Es ist vor­ge­se­hen, dass der Ar­beits­ver­trag mit Rück­sicht auf die künst­le­ri­schen Be­lan­ge der Bühne grundsätz­lich ein Zeit­ver­trag ist (§ 2 Abs. 2 NV Bühne).

 

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Bei der An­trag­stel­le­rin sind ca. 10 Be­leuch­tungs­meis­ter fest an­ge­stellt in un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen auf Grund­la­ge des TVöD. Für sie gel­ten dem­ent­spre­chend auch die Ein­grup­pie­rungs­vor­schrif­ten des TVöD. Da­ne­ben hat die An­trag­stel­le­rin in der Ver­gan­gen­heit auch Be­leuch­tungs­meis­ter auf der Grund­la­ge frei­er Dienst­verträge ein­ge­setzt.

Mit For­mu­lar­schrei­ben vom 10.12.2007 (Bl. 7 d. A.) in­for­mier­te die An­trag­stel­le­rin den An­trags­geg­ner darüber, dass sie be­ab­sich­ti­ge den Mit­ar­bei­ter Herrn H. als Be­leuch­tungs­meis­ter Oper ab dem 01.04.2008 be­fris­tet bis zum 31.07.2010 ein­zu­stel­len. Fer­ner war oh­ne wei­te­re Erläute­run­gen an­ge­kreuzt das Feld „Nor­mal­ver­trag (NV) Bühne“ mit hand­schrift­li­chem Zu­satz „BT“. Der Be­triebs­rat teil­te mit Schrei­ben vom 14.12.2007 (Bl. 8 d. A.) mit, er stim­me der Ein­stel­lung nicht zu. Be­leuch­tungs­meis­ter fie­len, da sie nicht über­wie­gend künst­le­risch tätig sei­en, un­ter den Gel­tungs­be­reich des TVöD. Gleich­wohl schloss die An­trag­stel­le­rin un­ter dem 16.01.2008 ei­nen Ar­beits­ver­trag für Bühnen­tech­ni­ker mit Herrn H. ab (Bl. 9 bis 12 d. A.). In des­sen § 1 ist als Tätig­keit be­schrie­ben „Be­leuch­tungs­meis­ter Oper mit über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit“. Die wei­te­ren Ar­beits­be­din­gun­gen neh­men auf den NV-Bühne Be­zug. Es ist in § 4 des Ver­tra­ges ein fes­tes mo­nat­li­ches Ge­halt be­zif­fert. Mit An­trag vom 28.01.2008 be­an­trag­te die An­trag­stel­le­rin beim Ar­beits­ge­richt Han­no­ver, die ver­wei­ger­te Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur Ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers H. zu er­set­zen.

Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 18.03.2008 (Bl. 70 d. A.) teil­te die An­trag­stel­le­rin dem An­trags­geg­ner mit, dass sie be­ab­sich­ti­ge die ge­plan­te Ein­stel­lung vor­zei­tig ab dem 01.04.2008 vor­zu­neh­men, da dies aus sach­li­chen Gründen dring­lich er­for­der­lich sei, da der bis­he­ri­ge Be­leuch­tungs­meis­ter demnächst in Ren­te ge­hen wer­de und für ei­nen rei­bungs­lo­sen Über­gang die vor­ge­zo­ge­ne Ein­stel­lung des Mit­ar­bei­ters H. er­for­der­lich sei. Der An­trags­geg­ner wi­der­sprach dem mit Schrei­ben vom 20.03.2008. Mit Te­le­fax vom 25.03.2008 an das Ar­beits­ge­richt Han­no­ver be­an­tragt der An­trag­stel­ler nun­mehr zusätz­lich die Fest­stel­lung, dass die Maßnah­me der vorläufi­gen Ein­stel­lung aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war.

Im Hin­blick auf die Be­gründung der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung durch den An­trags­geg­ner hat die An­trag­stel­le­rin mit Schrift­satz vom 04.06.2008 ih­ren An­trag da­hin ge­hend er­wei­tert, dass sie fest­ge­stellt wis­sen möch­te, dass ein Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­ra­tes bei der Ent­schei­dung, den Nor­mal­ver­trag Bühne als Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges gel­ten zu las­sen, nicht be­ste­he. Da­bei sei­en auch die sich aus § 118 Abs. 1 Be­trVG er­ge-

 

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ben­den Be­son­der­hei­ten zu berück­sich­ti­gen. Die Mit­wir­kung des Be­triebs­rats müsse sich bei ei­nem kul­tu­rel­len Ten­denz­un­ter­neh­men wie dem ei­nes Thea­ter­be­triebs auf ein Anhörungs- und In­for­ma­ti­ons­recht be­schränken.

Die An­trag­stel­le­rin hat be­an­tragt,

1.
Die vom An­trags­geg­ner ver­wei­ger­te Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers H. zu er­set­zen,

2.
fest­zu­stel­len, dass die zum 01.04.2008 vor­ge­nom­me­ne Ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers H. in­ner­halb der Be­leuch­tungs­ab­tei­lung des Opern­be­trie­bes aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war,

3.
fest­zu­stel­len, dass ein Mit­be­stim­mungs­recht des An­trags­geg­ners hin­sicht­lich der Ent­schei­dung der An­trag­stel­le­rin, den Nor­mal­ver­trag Bühne als Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges gel­ten zu las­sen, nicht be­steht.

Der An­trags­geg­ner hat be­an­tragt,

die Anträge zurück­zu­wei­sen.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Ver­ein­ba­rung des Nor­mal­ver­tra­ges Bühne sei un­zulässig ge­we­sen, da der Mit­ar­bei­ter ge­ra­de nicht über­wie­gend künst­le­risch tätig wer­de. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner vorläufi­gen Durchführung der Ein­stel­lung sei nicht ge­ge­ben ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt Han­no­ver hat mit Be­schluss vom 09.07.2008 den ge­stell­ten Anträgen ins­ge­samt statt­ge­ge­ben, da­bei aber den An­trag zu 3) sprach­lich kon­kre­ti­siert auf „die Ver­ein­ba­rung der An­trag­stel­le­rin mit dem Ar­beit­neh­mer H.“ . Zur Be­gründung hat es aus­geführt, der An­trag zu 1) sei da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass der Ar­beit­ge­ber hilfs­wei­se die Fest­stel­lung be­an­tra­ge, dass die Er­set­zung der Zu­stim­mung als er­teilt gel­te. Das sei der Fall, da der Be­triebs­rat in sei­nem Schrei­ben kei­ne be­acht­li­chen Gründe im Sin­ne des § 99

 

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Abs. 2 Be­trVG vor­ge­bracht ha­be. Der nach § 100 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG frist­ge­recht ge­stell­te An­trag zu 2) sei eben­falls be­gründet. Ihm dürfe nur dann nicht statt­ge­ge­ben wer­den, wenn die Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen of­fen­sicht­lich nicht drin­gend er­for­der­lich war. Ei­ne der­ar­ti­ge Of­fen­sicht­lich­keit sei nicht ge­ge­ben. Ob tatsächlich ei­ne Er­for­der­lich­keit ge­ge­ben ge­we­sen sei, sei im vor­lie­gen­den Fall nicht zu ent­schei­den. Auch der An­trag zu 3) sei zulässig und be­gründet. Der Be­triebs­rat berühme sich zu­min­dest durch den In­halt der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung zur Ein­stel­lung ei­nes der­ar­ti­gen Mit­be­stim­mungs­rech­tes. Es lie­ge da­her ein aus­rei­chen­des Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für die An­trag­stel­le­rin vor. Ein Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­ra­tes we­gen ei­ner Ein­grup­pie­rung im Sin­ne des § 99 Abs. 1 Be­trVG sei je­doch nicht ge­ge­ben. Ei­ne Ein­grup­pie­rung set­ze die Exis­tenz ei­ner Vergütungs­ord­nung vor­aus, al­so ein kol­lek­ti­ves, min­des­tens 2 Vergütungs­grup­pen ent­hal­ten­des Ent­gelt­sche­ma, das ei­ne Zu­ord­nung der Ar­beit­neh­mer nach Be­stim­mung ge­ne­rell be­schrie­be­ner Merk­ma­le vor­se­he (BAG NZA 2005, 367). Für die Kam­mer sei nicht nach­voll­zieh­bar, ob und ggf. wenn nach wel­chen Ge­sichts­punk­ten hier der Ar­beit­ge­ber ei­ne be­reits im Vor­hin­ein fest­ge­leg­te Un­ter­schei­dung zwi­schen Mit­ar­bei­tern nach NV Bühne und Mit­ar­bei­tern nach TVöD tref­fe. Selbst wenn bis­lang al­le Mit­ar­bei­ter im Be­reich der Be­leuch­tungs­meis­ter ei­nen Ar­beits­ver­trag nach den Re­ge­lun­gen des TVöD er­hal­ten hätten, würde dar­aus noch kein abs­trakt ge­ne­rel­les Sche­ma fol­gen. Man­gels Be­ste­hen ei­ner Vergütungs­ord­nung be­ste­he da­her auch kein Mit­be­stim­mungs­recht des An­trags­geg­ners bei der Ver­ein­ba­rung.

Ge­gen die­sen ihm am 05.08.2008 zu­ge­stell­ten Be­schluss hat der An­trags­geg­ner am 27.08.2008 Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist frist­gemäß am 03.11.2008 be­gründet.

Den An­trag zu 1) ha­ben die Be­tei­lig­ten in der Anhörung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt. Zur Be­gründung führt der Be­tei­lig­te zu 2) bezüglich der jetzt noch anhängi­gen Anträge zu 2) und 3) wie folgt aus: Nach der Präzi­sie­rung im Schrift­satz vom 20.05.2008 sei die Ein­stel­lung gar nicht mehr das The­ma, son­dern al­len­falls die Be­fris­tung und die vergütungs­recht­li­che Zu­ord­nung. Die­se bei­den Fra­gen müss­ten aber nicht dring­lich geklärt wer­den und sei­en mit­hin nicht un­auf­schieb­bar. Im Übri­gen sei auch kei­ne Dring­lich­keit im Sin­ne des § 100 Be­trVG für die Ein­stel­lung ge­ge­ben ge­we­sen. Bei der Nach­be­set­zung des in Ren­te ge­hen­den Herrn B. ha­be es sich um ei­nen vor­her­seh­ba­ren Fall ge­han­delt. Das Merk­mal „aus sach­li­chen Gründen“ deu­te aber dar­auf hin, dass die Dring­lich­keit auf vom Ar­beit­ge­ber nicht recht­zei­tig vor­aus­seh­ba­ren Umstän-

 

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den be­ru­hen müsse. Auch sei die sach­li­che Dring­lich­keit der Maßnah­me in der Re­gel be­reits zu­sam­men mit der Un­ter­rich­tung nach § 99 Abs. 1 Be­trVG gel­tend zu ma­chen.

Im Hin­blick auf die Klar­stel­lun­gen im Schrift­satz vom 20.02.2008 ha­be der wei­te­re An­trag zu 3) vom 04.06.2008 für das hier ge­genständ­li­che Ver­fah­ren kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung. Es ge­he auch sehr viel wei­ter als dies für den kon­kre­ten Ein­stel­lungs­vor­gang zulässig wäre. Die An­trag­stel­le­rin for­de­re viel­mehr vom Ge­richt ein abs­trak­tes Rechts­gut­ach­ten.

In der Sa­che ist der Be­tei­lig­te zu 2) der Auf­fas­sung, bei „über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit“ han­de­le es sich um ein Ta­rif­merk­mal, das ent­we­der erfüllt sei oder nicht. Die­ser Ta­rif­be­griff sei nicht iden­tisch mit dem der Ten­denz­ver­wirk­li­chung und schließe des­halb das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­ra­tes ge­ra­de nicht aus. Selbst wenn man ei­ne Ten­denzträge­rei­gen­schaft des Herrn H. un­ter­stel­len woll­te, ent­fie­len die Be­tei­li­gungs­rech­te bei Ten­denzträgern je­den­falls nicht hin­sicht­lich der Ein- und Um­grup­pie­rung.

Der Be­tei­lig­te zu 2) be­an­tragt,

den Be­schluss des Ar­beit­ge­richts A-Stadt – 5 BV 4/08 – vom 09.07.2008 ab­zuändern und die Anträge der An­trag­stel­le­rin/Be­tei­lig­ten zu 1) zurück­zu­wei­sen.

Die An­trag­stel­le­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de des Be­tei­lig­ten zu 2) zurück­zu­wei­sen und den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver – 5 BV 4/08 – vom 09.07.2008 auf­recht­zu-
er­hal­ten, zu Ziff 3) hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass für die Ver­ein­ba­rung der An­trag­stel­le­rin mit ei­nem Ar­beit­neh­mer durch Ver­ein­ba­rung ei­ner über­wie­gen­den künst­le­ri­schen Tätig­keit ein­zel­ver­trag­lich der NV- Bühne als Grund­la­ge des Ver­tra­ges gel­ten soll, ein Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats nicht be­steht (§ 1 Abs. 3 Un­terabs. 2 NV-Bühne).

Nur wenn tatsächlich ei­ne in­ner­be­trieb­li­che Vergütungs­ord­nung be­ste­he, könne der Be­triebs­rat ei­ner vom Ar­beit­ge­ber ge­plan­ten Ein­grup­pie­rung die Zu­stim­mung ver­wei­gern. Bei der Fra­ge, wel­cher Ta­rif­ver­trag zur An­wen­dung kom­me, han­de­le es sich je­doch um

 

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die Fra­ge des Gel­tungs­be­rei­ches. Ob ein Mit­ar­bei­ter im Ein­zel­fall künst­le­risch bzw. über­wie­gend künst­le­risch tätig ist (§ 1 Abs. 3 NV Bühne), ent­zie­he sich der Ent­schei­dungs­kom­pe­tenz des Be­tei­lig­ten zu 2). Auch Herr H. ha­be er­sicht­lich nicht die An­wen­dung ei­nes fal­schen Ta­rif­ver­tra­ges gerügt. Der NV Bühne ent­hal­te kei­ne Vergütungs­ord­nung. Es gel­te un­strei­tig das Prin­zip der frei­en Ga­gen­aus­han­del­bar­keit. Herr H. sei auch nicht in den NV Bühne „ein­grup­piert“ wor­den, son­dern es sei in zulässi­ger Wei­se ein Ar­beits­ver­trag nach dem thea­ter­spe­zi­fi­schen NV Bühne ge­schlos­sen. Im Übri­gen ha­be nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts der spe­zi­el­le­re Ta­rif­ver­trag Vor­rang, das sei hier der für das künst­le­ri­sche Per­so­nal.

Hin­sicht­lich des An­tra­ges zu 2) ver­weist die Be­tei­lig­te zu 1) auf den zeit­li­chen Ver­lauf des Ver­fah­rens. Der ursprüng­lich an­ge­setz­te Ter­min vor dem Ar­beits­ge­richt vom 15.02.2008 sei auf den 29.02.2008 ver­legt wor­den und so­dann wei­ter auf den 11.04.2008. Erst zu die­sem Zeit­punkt ha­be die Be­tei­lig­te zu 1) da­mit rech­nen müssen, dass ei­ne Rea­li­sie­rung zum 01.04.2008 nicht mehr möglich wäre.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie die Pro­to­kollerklärun­gen Be­zug ge­nom­men.

II.
1.
Die von der An­trag­stel­le­rin ursprüng­lich gewähl­te Num­me­rie­rung der Anträge ist bei der Te­n­o­rie­rung des Ar­beits­ge­richts ent­fal­len, wird hier aber fort­geführt.

Bezüglich des Ent­schei­dungs­te­nors zu 1) (Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung) und zu 2) (vorläufi­ge Durchführung) ist die Be­schwer­de form- und frist­ge­recht ein­ge­legt wor­den. Bezüglich des Ent­schei­dungs­te­nors zu 1) ha­ben die Be­tei­lig­ten das Ver­fah­ren übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt. Da­mit ist zu­gleich der Ent­schei­dungs­te­nor zu 2) er­le­digt. Der An­trag auf Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung und be­tref­fend die vorläufi­ge Durchführung die­ser Maßnah­me bil­den ei­ne ver­fah­rens­recht­li­che Ein­heit. Der An­trag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG kann nicht iso­liert auf­recht­er­hal­ten blei­ben. So­bald fest steht, dass die per­so­nel­le Maßnah­me dau­er­haft durch­geführt wer­den kann, ist auch der Fest­stel­lungs­an­trag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG er­le­digt. Das Ver­fah­ren ist in­so­weit ein­zu­stel­len (vgl. BAG vom 27.01.1987 – 1 ABR 66/85 – AP § 99 Be­trVG 1972 Nr. 42; vom 16.01.2007 – 1 ABR 16/06 – AP § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung Nr. 52).

 

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2.
Auch bezüglich des Ent­schei­dungs­te­nors zu 3) ist die Be­schwer­de form- und frist­ge­recht ein­ge­legt wor­den.

a)
Der An­trag ist in der vom Ar­beits­ge­richt te­n­o­rier­ten Fas­sung un­zulässig. Das Ver­fah­ren über die Durchführung per­so­nel­ler Ein­zel­maßnah­men ist in den §§ 99 bis 101 Be­trVG ein­sch­ließlich der ver­fah­rens­recht­li­chen Aus­ge­stal­tung ein­ge­hend ge­re­gelt. Bezüglich der letzt­lich strei­ti­gen Fra­ge der ein­grup­pie­rungs­recht­li­chen Be­hand­lung des Herrn H. hat der Be­triebs­rat ei­nen An­trag nach § 101 Be­trVG je­den­falls nicht ge­stellt. Ein darüber hin­aus­ge­hen­des ver­fah­rens­recht­lich geschütz­tes In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers (§ 256 ZPO), in Be­zug auf die­se kon­kre­te per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me das Be­ste­hen von Mit­be­stim­mungs­rech­ten klären zu las­sen, be­steht nicht.

b)
Der An­trag ist aber zulässig in der hilfs­wei­se auf­ge­nom­me­nen all­ge­mei­nen For­mu­lie­rung, mit der die An­trag­stel­le­rin ge­ne­rell für die Zu­kunft geklärt wis­sen möch­te, dass ein Mit­be­stim­mungs­recht bei ei­ner Ver­ein­ba­rung nach § 1 Abs. 3 Un­ter­ab­satz 2 NV Bühne nicht be­steht. Die am 24.02.2009 zu Pro­to­koll ge­nom­me­ne For­mu­lie­rung un­ter­schei­det sich – ab­ge­se­hen von ei­ner sprach­li­chen Un­eben­heit, - wie­der­um von dem erst­in­stanz­lich ge­stell­ten An­trag zu 3). Der ei­gent­li­che Kern des Strei­tes der Be­tei­lig­ten, wie er in dem Hilfs­an­trag zu 3) ent­hal­ten ist, ist da­her durch Aus­le­gung zu er­mit­teln. Die Be­gründung könn­te zunächst dar­auf hin­deu­ten, dass der Be­triebs­rat zu Un­recht ein Mit­be­stim­mungs­recht bei der in­halt­li­chen Aus­ge­stal­tung der Ar­beits­verträge mit den je­wei­li­gen Mit­ar­bei­tern in An­spruch neh­me. Es ent­spricht in­so­weit ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 Be­trVG nicht den Weg zu ei­ner um­fas­sen­den Kon­trol­le der In­hal­te des je­weils ab­ge­schlos­se­nen Ver­tra­ges dient (BAG vom 16.7.85 – 1 ABR 35/83 – AP § 99 Be­trVG 1972 Nr. 21; vom 28.06.94 – 1 ABR 99/93 – AP § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung Nr. 4 je­weils zu Fällen der Be­fris­tung). Es er­gibt sich al­ler­dings auch so­wohl aus den vor­ge­richt­li­chen als auch den ge­genüber dem Ge­richt ab­ge­ge­be­nen Erklärun­gen des Be­triebs­ra­tes nicht, dass die­ser ein Mit­be­stim­mungs­recht un­mit­tel­bar in Be­zug auf die in­halt­li­che Aus­ge­stal­tung bzw. den Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges für sich in An­spruch neh­men will. Bei sinn­gemäßer Be­trach­tung der Aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen den Be­tei­lig­ten geht es viel­mehr um die Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit der ge­dank­lich vor­ge­la­ger­ten Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, ob ein Ar­beit­neh­mer als „Ta­rif-

 

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an­ge­stell­ter“ nach dem TVöD oder als Mit­ar­bei­ter mit über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit nach dem NV Bühne beschäftigt wer­den soll.

Der so ver­stan­de­ne An­trag ist aber un­be­gründet. Die ge­dank­lich vor­ge­la­ger­te Ent­schei­dung über ei­ne Ver­ein­ba­rung nach § 1 Abs. 3 Un­terabs. 2 NV Bühne un­ter­liegt der Mit­be­ur­tei­lung des Be­triebs­ra­tes nach § 99 Abs. 1 Be­trVG.

Der Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand der Ein­grup­pie­rung weist im Ge­gen­satz zu den an­de­ren Mit­be­stim­mungs­tat­beständen des § 99 Abs. 1 Be­trVG ei­ni­ge Be­son­der­hei­ten auf. Be­griff­li­che Vor­aus­set­zung ei­ner Ein­grup­pie­rungs­ent­schei­dung ist, dass der Ar­beit­ge­ber im Be­trieb ei­ne all­ge­mei­ne Vergütungs­ord­nung an­wen­det, die aus zu­min­dest zwei un­ter­schied­li­chen Vergütungs­grup­pen be­ste­hen muss (et­wa BAG vom 26.10.04 – 1 ABR 37/03 – AP § 99 Be­trVG 1972 Ein­grup­pie­rung Nr. 29). Die An­wen­dung ei­ner der­ar­ti­gen Vergütungs­ord­nung stellt re­gelmäßig rei­ne Rechts­an­wen­dung dar, so dass in dem Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren für ge­stal­ten­de Ele­men­te we­nig Raum ist.

Die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, ob ein Ar­beits­verhält­nis nach den ta­rif­li­chen Ein­grup­pie­rungs­vor­schrif­ten des TVöD oder nach dem Grund­satz der frei­en Ga­gen­ver­ein­ba­rung nach dem NV Bühne zu be­han­deln ist, stellt ei­ne Ein­grup­pie­rung im Sin­ne des § 99 Abs. 1 Be­trVG dar (so be­reits LAG Nie­der­sach­sen vom 05.12.05 - 11 TaBV 2/05). Maßge­ben­de Grund­la­gen da­zu fol­gen aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Ein­stel­lung und Um­grup­pie­rung so ge­nann­ter außer­ta­rif­li­cher An­ge­stell­ter. Nach der Recht­spre­chung des Ers­ten Se­nats ist die Be­ur­tei­lung des Ar­beit­ge­bers, die Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers über­stei­ge die Merk­ma­le der obers­ten ta­rif­li­chen Vergütungs­grup­pe und sei da­her dem außer­ta­rif­li­chen Be­reich zu­zu­ord­nen, ei­ne Ein­grup­pie­rung im Sin­ne des § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG. Dies ist da­nach nicht nur der Fall, wenn ein bis­lang ta­rif­lich ein­grup­pier­ter Ar­beit­neh­mer erst­mals zum außer­ta­rif­li­chen Be­reich zu­ge­ord­net wird (BAG vom 26.10.04 – 1 ABR 37/03 – AP § 99 Be­trVG 1972 Ein­grup­pie­rung Nr. 29). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt nimmt auch ei­ne er­neu­te Ein­grup­pie­rungs­ent­schei­dung an, wenn ei­nem bis­her dem außer­ta­rif­li­chen Be­reich zu­ge­ord­ne­ten Ar­beit­neh­mer ein neu­er Ar­beits­be­reich zu­ge­wie­sen wird. Auch die­se er­neu­te Be­ur­tei­lung, dass der Ar­beit­neh­mer nach sei­ner neu­en Tätig­keit wei­ter­hin dem außer­ta­rif­li­chen Be­reich zu­zu­ord­nen sei und da­her nicht der ta­rif­li­chen Vergütungs­ord­nung un­ter­fal­le, wird vom Bun­des­ar­beits­ge­richt als Ein­grup­pie­rung im Sin­ne des § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ver­stan­den. Dar­an sei der Be­triebs­rat zu be­tei­li­gen. Das Mit­be­tei­li­gungs­recht die­ne der ein­heit­li­chen und gleichmäßigen An­wen­dung der Vergütungs­ord­nung in glei­chen und ver­gleich­ba­ren Fällen (Be­schluss 12.12.06

 

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– 1 ABR 13/06 – AP § 99 Be­trVG 1972 Ein­grup­pie­rung Nr. 32; vom 17.06.2008 – 1 ABR 37/07 – AP § 99 Be­trVG 1972 Nr. 126).

Die­sel­be recht­li­che Struk­tur liegt der vor­lie­gen­den Aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen den Be­tei­lig­ten zu­grun­de. Zwar hat der NV Bühne un­strit­tig die Rechts­qua­lität ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges, so dass nicht von „außer­ta­rif­li­chen“ Mit­ar­bei­tern ge­spro­chen wer­den kann. Der NV Bühne enthält je­doch selbst kei­ne abs­trak­ten Merk­ma­le, nach de­nen die Vergütung zu be­mes­sen ist, son­dern be­ruht auf dem Grund­satz der frei­en Aus­han­del­bar­keit von Ga­gen. Die ent­schei­den­de Par­al­le­lität liegt aber dar­in, dass in bei­den Fällen der Ar­beit­ge­ber zu­gleich die ne­ga­ti­ve Ab­gren­zung trifft, wo­nach der Ar­beit­neh­mer in­fol­ge sei­ner Tätig­kei­ten nicht in das be­trieb­lich an­wend­ba­re all­ge­mei­ne ta­rif­li­che Vergütungs­sche­ma ein­zu­grup­pie­ren ist. Dies gilt je­den­falls für Be­rufs­grup­pen, die auch dem TVöD un­ter­fal­len können, wie hier das tech­ni­sche Thea­ter­per­so­nal (SR 2 k BAT, § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD).

Die Grund­satz­ent­schei­dung, ob ein Mit­ar­bei­ter als tech­ni­scher Mit­ar­bei­ter nach dem TVöD ein­zu­grup­pie­ren ist oder ei­ne Ga­ge nach dem NV Bühne er­hal­ten soll, un­ter­liegt dem­nach der Mit­be­ur­tei­lung durch den Be­triebs­rat. Wel­che ein­zel­nen Ele­men­te die­ser Ent­schei­dung letzt­lich in dem Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren ein Wi­der­spruchs­recht des Be­triebs­ra­tes auslösen können und ggf. ar­beits­ge­richt­lich über­prüfbar sind, kann und muss in dem vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht ab­sch­ließend ent­schie­den wer­den. Dies ist letzt­lich an­hand der all­ge­mei­nen Rechts­grundsätze zum Mit­be­stim­mungs­recht bei der Ein­grup­pie­rung im Ein­zel­fall zu er­mit­teln. Die Rechts­po­si­ti­on der An­trag­stel­le­rin, dass in­so­weit ein Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­ra­tes über­haupt nicht be­ste­he, er­weist sich in die­ser All­ge­mein­heit je­den­falls als un­zu­tref­fend. Die von der An­trag­stel­le­rin zi­tier­te Ent­schei­dung des Bay. Ver­wal­tungs­ge­richts­ho­fes vom 02.02.07 – 17 P 06.470 be­trifft in­so­weit ei­ne deut­li­che an­de­re Fra­ge­stel­lung: zum ei­nen be­han­delt sie den Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand der Ein­stel­lung, zum an­de­ren ist das Mit­be­stim­mungs­recht in­so­weit ge­ra­de durch aus­drück­li­che ge­setz­li­che Re­ge­lung in Art. 78 Abs. 1 BayPVG aus­ge­schlos­sen.

Dem Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­ra­tes bei der Ein­grup­pie­rung steht auch nicht der Ten­denz­schutz we­gen künst­le­ri­scher Tätig­keit nach § 118 Abs. 1 Be­trVG ent­ge­gen. Dies kann nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zwar in Be­tracht kom­men für Beschäftig­te, die die künst­le­ri­sche Ziel­set­zung der Ein­rich­tung prägen und an der Ten­denz­ver­wirk­li­chung un­mit­tel­bar und maßgeb­lich be­tei­ligt sind (et­wa BAG vom 28.10.86 – 1 ABR 16/85 – AP § 118 Be­trVG 1972 Nr. 32). Für die hier re­le­van­te Grup­pe von Beschäftig­ten, bei de­nen die Grenz­zie­hung zwi­schen dem TVöD und dem NV-Bühne strei­tig

 

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wer­den kann, ist aber zu berück­sich­ti­gen, dass sie ih­rer­seits maßgeb­lich An­wei­sun­gen des Re­gis­seurs oder In­ten­dan­ten zu be­ach­ten ha­ben. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat des­halb in der Ent­schei­dung vom 28.10.86 et­wa ei­nen Chef­mas­ken­bild­ner nicht als Ten­denzträger an­ge­se­hen. Tat­sa­chen, die zu ei­ner ab­wei­chen­den Be­ur­tei­lung An­lass gäben, hat die An­trag­stel­le­rin nicht vor­ge­tra­gen.

Die mit ge­richt­li­chem Hin­weis vom 11.12.2008 an­ge­spro­che­ne Fra­ge des § 87 Abs. 1 Nr. 10 Be­trVG kann nach al­lem da­hin­ste­hen.

Im Hin­blick auf die be­reits vor­han­de­ne Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist ein Grund zur Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de nicht ge­ge­ben.

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de fin­det die Be­schwer­de statt.

Die Be­schwer­de kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass

1. ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat,

2. das Ur­teil von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, von ei­ner Ent­schei­dung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe, des Bun­des, von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner Ent­schei­dung ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht und die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht,

oder

3. ein ab­so­lu­ter Rechts­be­schwer­de­grund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör gel­tend ge­macht wird und vor­liegt.

Die Be­schwer­de muss bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung die­ses Be­schlus­ses bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

 

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Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des Be­schlus­ses zu be­gründen. In der Be­schwer­de­be­gründung müssen die Vor­aus­set­zun­gen der obi­gen Nr. 2 dar­ge­legt oder die Ent­schei­dung be­zeich­net wer­den, von der der Be­schluss ab­weicht.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht wer­den.

 

Dr. Voigt

Kam­mann

Her­trich