BAG, Ur­teil vom 25.04.2007, 5 AZR 627/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 627/06
3 Sa 546/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

25. April 2007

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. April 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dittrich und Il­gen­fritz-Donné für Recht er­kannt:

- 2 -

1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bran­den­burg vom 26. Ja­nu­ar 2006 - 3 Sa 546/05 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Zah­lung mo­nat­li­cher Zu­la­gen. 

Der im Jahr 1955 ge­bo­re­ne Kläger war vom 1. Fe­bru­ar 1997 bis zum 31. Mai 2005 beim be­klag­ten Ver­ein - zu­letzt als Al­ten­pfle­ger - beschäftigt. Auf der Grund­la­ge des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags vom 29. Ja­nu­ar 1997 zahl­te der Be­klag­te dem Kläger zu­letzt ein mo­nat­li­ches Grund­ge­halt von 1.050,00 Eu­ro brut­to.

Mit Schrei­ben vom 2. April 2002 teil­te der Be­klag­te dem Kläger mit: 

„An­hang zum be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trag

... Zu­satz zu: § 5 - Ar­beits­ent­gelt

Herr W erhält zusätz­lich zu sei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelt

ab 01.04.2002 ei­ne mo­nat­li­che Leis­tungs­zu­la­ge von

200,00 EU­RO.

(Zwei­hun­dert)

De­ren Zah­lung wird mit der mo­nat­li­chen Ge­halts­zah­lung fällig.

Die Zah­lung er­folgt als frei­wil­li­ge Leis­tung oh­ne An­er­ken­nung ei­ner Rechts­pflicht. Aus der Zah­lung können für die Zu­kunft kei­ner­lei Rech­te her­ge­lei­tet wer­den.

...

Al­le an­de­ren Be­stand­tei­le des Ar­beits­ver­tra­ges blei­ben un­berührt.

...”

Der Be­klag­te leis­te­te dem Kläger die­se Zu­la­ge als Brut­to­be­trag.

- 3 -

Nach Ab­schluss sei­ner Aus­bil­dung zum Al­ten­pfle­ger er­hielt der Kläger ab De­zem­ber 2002 auf Grund ei­nes bis auf den Eu­ro­be­trag gleich­lau­ten­den Schrei­bens vom 13. No­vem­ber 2002 ei­ne wei­te­re Leis­tungs­zu­la­ge in Höhe von 100,00 Eu­ro. Auf der Grund­la­ge ei­nes gleich­lau­ten­den Schrei­bens vom 21. Ju­li 2003 zahl­te der Be­klag­te dem Kläger ab Ju­li 2003 darüber hin­aus ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge in Höhe von 100,00 Eu­ro brut­to.

Im Ju­ni 2004 stell­te der Be­klag­te die Zah­lung der drei Zu­la­gen oh­ne Be­gründung ein.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­klag­te sei zur wei­te­ren Zah­lung der Zu­la­gen ver­pflich­tet. Der „Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt” sei rechts­un­wirk­sam. Für ei­nen Wi­der­ruf der Zu­la­gen ha­be kein Grund be­stan­den.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 3.600,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz gemäß § 247 BGB ab dem 22. März 2005 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Ein An­spruch des Klägers sei von vorn­her­ein nicht ent­stan­den. Hilfs­wei­se sei er zu ei­nem Wi­der­ruf der Zu­la­gen be­rech­tigt ge­we­sen. Die Zu­la­gen sei­en dem Kläger auf Grund be­son­de­rer Leis­tun­gen gewährt wor­den. Die­ser Zah­lungs­grund sei 2004 ent­fal­len, als der Kläger die sehr gu­ten Leis­tun­gen der Jah­re 2002 und 2003 nicht mehr er­bracht ha­be.

Das Ar­beit­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Der Be­klag­te hat ge­gen die­ses Ur­teil we­gen ei­nes Teil­be­trags in Höhe von 2.700,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen Be­ru­fung ein­ge­legt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen. In­so­weit ver­folgt der Be­klag­te sein Kla­ge­ab­wei­sungs­be­geh­ren mit der Re­vi­si­on wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist nicht be­gründet. Der Kläger hat ei­nen ver­trag­li­chen An­spruch auf Zah­lung der bei­den noch strei­ti­gen Leis­tungs­zu­la­gen von zu­sam­men 300,00 Eu­ro für die Zeit von Ju­ni 2004 bis Fe­bru­ar 2005.
 

- 4 -

I. Mit den Anhängen zum Ar­beits­ver­trag vom 2. April 2002 und 21. Ju­li 2003 sag­te der Be­klag­te dem Kläger zu, zusätz­lich zu sei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelt die je­wei­li­ge Leis­tungs­zu­la­ge zu zah­len, die mit der mo­nat­li­chen Ge­halts­zah­lung je­weils am Mo­nats­en­de fällig wer­den soll­te. Die so be­gründe­ten Zah­lungs­ansprüche be­stan­den in der streit­be­fan­ge­nen Zeit fort. Der je­weils bei Zu­sa­ge der Zu­la­gen erklärte „Aus­schluss ei­nes Rechts­an­spruchs” ist un­wirk­sam. Die Zah­lungs­ein­stel­lung ent­fal­tet kei­ne recht­li­che Wir­kung.

1. Der Be­klag­te hat mit den von ihm for­mu­lier­ten „Anhängen zum Ar­beits­ver­trag“ je­weils Ver­tragsände­run­gen her­bei­geführt, die ent­spre­chen­de Leis­tungs­ansprüche des Klägers be­gründe­ten. Die dem Kläger über­ge­be­nen Schriftstücke ent­hiel­ten Ver­trags­an­ge­bo­te, die vom Kläger als begüns­tig­ter Par­tei an­ge­nom­men wur­den, wo­bei nach § 151 BGB auf den Zu­gang der An­nah­me­erklärung ver­zich­tet wur­de. Der in den Ände­rungs­verträgen je­weils ent­hal­te­ne Aus­schluss zukünf­ti­ger Rech­te des Klägers steht den Zah­lungs­ansprüchen nicht ent­ge­gen, denn die­ser Teil der Ver­ein­ba­run­gen ist gemäß §§ 306, 307 BGB un­wirk­sam.

2. Die Anhänge zum Ar­beits­ver­trag vom 2. April 2002 und 21. Ju­li 2003 wa­ren All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Die vom Be­klag­ten vor­for­mu­lier­ten Be­din­gun­gen wa­ren zur mehr­fa­chen Ver­wen­dung be­stimmt. Al­lein im Verhält­nis zum Kläger wur­den sie drei Mal ver­wen­det.

3. Wird in ei­nem vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trag ei­ne mo­nat­lich zahl­ba­re Leis­tungs­zu­la­ge un­ter Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs zu­ge­sagt, ist die­ser Teil der ver­trag­li­chen Re­ge­lung un­wirk­sam. Die Klau­sel hält als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung ei­ner In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB nicht stand.

a) Der Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs bei der Zu­sa­ge ei­ner mo­nat­lich zu­sam­men mit der Grund­vergütung zahl­ba­ren Leis­tungs­zu­la­ge weicht von Rechts­vor­schrif­ten ab und un­ter­liegt des­halb gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB.

Rechts­vor­schrif­ten iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Ge­set­zes­be­stim­mun­gen selbst, son­dern die dem Ge­rech­tig­keits­ge­bot ent­spre­chen­den all­ge­mein an­er­kann­ten Rechts­grundsätze, dh. auch al­le un­ge­schrie­be­nen Rechts­grundsätze, die Re­geln des Richter­rechts oder die auf Grund ergänzen­der Aus­le­gung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Na­tur des je­wei­li­gen Schuld­verhält­nis­ses zu ent­neh­men­den Rech­te und Pflich­ten.
 

- 5 -

b) Ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mungs­rech­te, die dem Ver­wen­der das Recht einräum­en, die Haupt­leis­tungs­pflich­ten ein­zu­schränken, zu verändern, aus­zu­ge­stal­ten oder zu mo­di­fi­zie­ren, un­ter­lie­gen ei­ner ge­richt­li­chen In­halts­kon­trol­le an­hand der §§ 305 ff. BGB (Se­nat 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140 ff.; 7. De­zem­ber 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 33, AP Tz­B­fG § 12 Nr. 4 = EzA Tz­B­fG § 12 Nr. 2; 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; Preis/Lin­de­mann NZA 2006, 632 ff.; vgl. auch BAG 27. Ju­li 2005 - 7 AZR 486/04 - BA­GE 115, 274). Sol­che Klau­seln wei­chen von dem all­ge­mei­nen Grund­satz ab, dass Verträge und die sich aus ih­nen er­ge­ben­den Ver­pflich­tun­gen für je­de Sei­te bin­dend sind (pac­ta sunt ser­van­da - Se­nat 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 18, aaO; 7. De­zem­ber 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 34, aaO; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140, 144; BAG 27. Ju­li 2005 - 7 AZR 486/04 - BA­GE 115, 274, 288 ff.; 27. Ju­li 2005 - 7 AZR 488/04 - AP BGB § 308 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 2, zu II 2 c der Gründe). Nach § 611 Abs. 1 BGB be­gründet das Ar­beits­verhält­nis als Dau­er­schuld­verhält­nis re­gelmäßige bei­der­sei­ti­ge Haupt­leis­tungs­pflich­ten (Se­nat 10. Ja­nu­ar 2007 - 5 AZR 84/06 - NZA 2007, 384). Ein ver­trag­li­cher Vor­be­halt, der dem Ar­beit­ge­ber die all­mo­nat­lich zu wie­der­ho­len­de Ent­schei­dung über die Leis­tung ei­ner Zu­la­ge zu­weist, weicht hier­von ab. Nach § 611 BGB ist der Ar­beit­ge­ber als Dienst­ge­ber zur Gewährung der ver­ein­bar­ten Vergütung ver­pflich­tet. Der Ar­beit­neh­mer kann in dem als Dau­er­schuld­verhält­nis aus­ge­stal­te­ten Ar­beits­verhält­nis grundsätz­lich auf die Beständig­keit der mo­nat­lich zu­ge­sag­ten Zah­lung ei­ner Vergütung, die nicht an be­son­de­re Vor­aus­set­zun­gen ge­knüpft ist, ver­trau­en. Er er­bringt im Hin­blick hier­auf sei­ne Ar­beits­leis­tung und stellt auch sein Le­ben dar­auf ein. Behält sich der Ar­beit­ge­ber vor, mo­nat­lich neu über die Vergütung zu ent­schei­den, weicht dies von dem in § 611 BGB ge­kenn­zeich­ne­ten We­sen ei­nes Ar­beits­ver­trags ab. Dies gilt nicht nur für die Grund­vergütung, son­dern auch für zusätz­li­che re­gelmäßige Zah­lun­gen, die von den Par­tei­en als Teil der Ar­beits­vergütung und da­mit als un­mit­tel­ba­re Ge­gen­leis­tung für die vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­de Ar­beits­leis­tung ver­ein­bart wer­den.

c) Ein ver­trag­lich ver­ein­bar­ter Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs bei lau­fen­dem Ar­beits­ent­gelt be­nach­tei­ligt den Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam.

aa) Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Zwei­fel an­zu­neh­men, wenn ei­ne Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist. Von maß-

- 6 -

geb­li­cher Be­deu­tung ist in­so­weit, ob die ge­setz­li­che Re­ge­lung nicht nur auf Zweckmäßig­keits­erwägun­gen be­ruht, son­dern ei­ne Aus­prägung des Ge­rech­tig­keits­ge­bots dar-stellt. Die Fra­ge, ob ei­ne ge­gen Treu und Glau­ben ver­s­toßen­de un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders vor­liegt, ist auf der Grund­la­ge ei­ner Abwägung der be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Be­tei­lig­ten zu be­ant­wor­ten. Hier­bei ist das In­ter­es­se des Ver­wen­ders an der Auf­recht­er­hal­tung der Klau­sel mit dem In­ter­es­se des Ver­trags­part­ners an der Er­set­zung der Klau­sel durch das Ge­setz ab­zuwägen. Es ist ein ge­ne­rel­ler, ty­pi­sie­ren­der Maßstab an­zu­le­gen (BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8, 22; Se­nat 7. De­zem­ber 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 41, AP Tz­B­fG § 12 Nr. 4 = EzA Tz­B­fG § 12 Nr. 2).

bb) Der Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs bei lau­fen­dem Ar­beits­ent­gelt wi­der­spricht dem Zweck des Ar­beits­ver­trags. Denn dem Ar­beit­ge­ber soll ermöglicht wer­den, vom Ar­beit­neh­mer die vollständi­ge Er­brin­gung der ge­schul­de­ten Leis­tung zu ver­lan­gen und sei­ner­seits über die von ihm ge­schul­de­te Ge­gen­leis­tung zu dis­po­nie­ren. Da­mit ver­hin­dert der Aus­schluss des Rechts­an­spruchs die Ver­wirk­li­chung des Prin­zips der Ver­trags­bin­dung und löst die syn­al­lag­ma­ti­sche Ver­knüpfung der Leis­tun­gen bei­der Ver­trags­par­tei­en. Die Möglich­keit, die zu­ge­sag­te Zah­lung grund­los und da­zu noch oh­ne jeg­li­che Erklärung ein­zu­stel­len, be­ein­träch­tigt die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers grund­le­gend. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den un­ter ei­nem Vor­be­halt ste­hen-den Leis­tun­gen nicht um die ei­gent­li­che Grund­vergütung, son­dern um ei­ne zusätz­li­che Ab­gel­tung der Ar­beits­leis­tung in Form ei­ner Zu­la­ge han­delt. Auch der­ar­ti­ge Zu­la­gen stel­len lau­fen­des Ar­beits­ent­gelt dar, sind al­so in das ver­trag­li­che Sy­nal­lag­ma ein­ge­bun­de­ne Leis­tun­gen. Der Um­fang der un­ter ei­nem „Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt” zu­ge­sag­ten Leis­tun­gen ist da­bei un­er­heb­lich.

Es ist zwar an­zu­er­ken­nen, dass der Ar­beit­ge­ber we­gen der Un­ge­wiss­heit der wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung des Un­ter­neh­mens und der all­ge­mei­nen Ent­wick­lung des Ar­beits­verhält­nis­ses ein an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se dar­an ha­ben kann, be­stimm­te Leis­tun­gen (ins­be­son­de­re „Zu­satz­leis­tun­gen”) fle­xi­bel aus­zu­ge­stal­ten. Die­ses In­ter­es­se an ei­ner Fle­xi­bi­li­sie­rung kann der Ar­beit­ge­ber in hin­rei­chen­der Wei­se mit der Ver­ein­ba­rung von Wi­der­rufs- oder An­rech­nungs­vor­be­hal­ten ver­wirk­li­chen.

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten wird der Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs nicht da­durch ge­recht­fer­tigt, dass oh­ne den Aus­schluss die be­tref­fen­den Zah­lun­gen sei­tens des Ar­beit­ge­bers über­haupt nicht gewährt würden. Mit ei­nem ein-sei­ti­gen Be­stim­mungs­recht des Ar­beit­ge­bers über das Ent­gelt würde die­ser in ei­ner
 

- 7 -

den Ar­beit­neh­mer un­gewöhn­lich be­las­ten­den Wei­se die struk­tu­rell be­ding­te Un­ter­le­gen­heit des Ar­beit­neh­mers in ei­ner vor­ge­ge­be­nen Ar­beits­markt­si­tua­ti­on ausnützen. Wenn der Ar­beit­neh­mer aus von ihm nicht be­ein­fluss­ba­ren Gründen kei­ne rea­lis­ti­sche Möglich­keit be­sitzt, die Zu­sa­ge ei­ner fes­ten Vergütung zu er­rei­chen, und des­halb un­ter un­ge­si­cher­ten Be­din­gun­gen tätig wer­den muss, be­gründet die da­mit ver­bun­de­ne Chan­ce des Ar­beit­ge­bers kein schützens­wer­tes In­ter­es­se. Der Schutz durch die Rechts­ord­nung hängt nicht da­von ab, ob Ar­beit­neh­mer an­ge­sichts der Ar­beits­markt­si­tua­ti­on be­reit sind, be­stimm­te Ar­beits­be­din­gun­gen zu ak­zep­tie­ren. Viel­mehr müssen die Zi­vil­ge­rich­te bei der In­halts­kon­trol­le und der An­wen­dung von Ge­ne­ral­klau­seln die grund­recht­li­che Gewähr­leis­tung der Pri­vat­au­to­no­mie be­ach­ten. Nutzt der Ar­beit­ge­ber sei­ne wirt­schaft­li­che Über­le­gen­heit ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer aus, um ein für die­sen ungüns­ti­ges Ver­hand­lungs­er­geb­nis durch­zu­set­zen, be­steht der Schutz­auf­trag der Ge­rich­te, der Ver­trags­pa­rität mit den Mit­teln des Zi­vil­rechts Gel­tung zu ver­schaf­fen (BVerfG 19. Ok­to­ber 1993 - 1 BvR 567/89 -, - 1 BvR 1044/89 - BVerfGE 89, 214, 232; 7. Fe­bru­ar 1990 - 1 BvR 26/84 - BVerfGE 81, 242 ff.; Se­nat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BA­GE 115, 19, 31 f.). Dass der ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer sich beim Ab­schluss von Ar­beits­verträgen ty­pi­scher­wei­se in ei­ner Si­tua­ti­on struk­tu­rel­ler Un­ter­le­gen­heit be­fin­det, ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts an­er­kannt (23. No­vem­ber 2006 - 1 BvR 1909/06 - NZA 2007, 85 mwN der st. Rspr.). Die von Ver­fas­sungs we­gen zu berück­sich­ti­gen­de struk­tu­rel­le Un­ter­le­gen­heit des Ar­beit­neh­mers be­steht nicht nur bei der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, son­dern auch im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis. Sie en­det auch nicht mit Er­rei­chen des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes (§§ 1, 23 KSchG). Die­ser ändert nichts an dem un­glei­chen wirt­schaft­li­chen Kräfte­verhält­nis der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en. Der ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ist ty­pi-scher­wei­se un­gleich stärker auf sein Ar­beits­verhält­nis an­ge­wie­sen als der Ar­beit­ge­ber auf den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer (BVerfG 23. No­vem­ber 2006 - 1 BvR 1909/06 - aaO).

d) Die das Ar­beits­ent­gelt be­tref­fen­den „Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te“ sind nicht durch ob­jek­tiv fest­stell­ba­re Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts ge­recht­fer­tigt. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in der Ver­gan­gen­heit die Wirk­sam­keit sog. „Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te“ nur in Be­zug auf Son­der­vergütun­gen (wie Weih­nachts­geld und an­de­re Gra­ti­fi­ka­tio­nen) an­er­kannt (vgl. 23. Ok­to­ber 2002 - 10 AZR 48/02 - BA­GE 103, 151, 155 f.; 12. Ja­nu­ar 2000 - 10 AZR 840/98 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 223 = EzA BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 158; 25. Sep­tem­ber 2002 - 10 AZR 554/01 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 241 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 40, zu II 2 a aa der Gründe). War das lau­fen­de Ar­beits­ent­gelt be­trof­fen, wur­de der ver­trag­li­che Aus­schluss von Rechts-
 

- 8 -

ansprüchen als Wi­der­rufs­vor­be­halt aus­ge­legt (vgl. Se­nat 22. Ok­to­ber 1980 - 5 AZR 825/78 -; fer­ner BAG 17. Mai 1973 - 3 AZR 381/72 - BA­GE 25, 194, 200). Be­reits vor In­kraft­tre­ten der §§ 305 ff. BGB hat der Se­nat den Wi­der­ruf ei­ner Leis­tungs­zu­la­ge nur nach bil­li­gem und nicht schon nach frei­em Er­mes­sen für zulässig ge­hal­ten, selbst wenn sich dies der Ar­beit­ge­ber aus­drück­lich vor­be­hal­ten hat­te (13. Mai 1987 - 5 AZR 125/86 - BA­GE 55, 275 ff.). Seit dem 1. Ja­nu­ar 2002 ist ein ar­beits­ver­trag­li­cher Wi­der­rufs­vor­be­halt, wo­nach frei­wil­li­ge Leis­tun­gen „je­der­zeit un­be­schränkt” wi­der­ru­fen wer­den können, gemäß § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam (Se­nat 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 18 ff., AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6 mwN).

4. Bei den im Streit­fall zu­ge­sag­ten Leis­tungs­zu­la­gen han­delt es sich um lau­fen­des Ar­beits­ent­gelt. Der Kläger soll­te die Leis­tungs­zu­la­gen für sei­ne Ar­beits­leis­tung je­weils zusätz­lich zu sei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelt er­hal­ten.

5. Die ver­trag­li­che Re­ge­lung im Übri­gen bleibt wirk­sam (§ 306 Abs. 1 BGB; vgl. auch BGH 5. Ju­ni 1989 - II ZR 227/88 - BGHZ 107, 351, zu I 2 c aa der Gründe). An Stel­le ei­nes un­wirk­sa­men Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts tritt bei Leis­tungs­zu­la­gen kein Wi­der­rufs­vor­be­halt.

a) Sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, ist nach § 306 Abs. 2 BGB das (dis­po­si­ti­ve) Ge­setz maßge­bend. Ist der Ge­gen­stand der un­wirk­sa­men Ver­ein­ba­rung nicht ge­setz­lich ge­re­gelt, ist zu fra­gen, ob ein er­satz­lo­ser Weg­fall der un­wirk­sa­men Klau­sel ei­ne sach­ge­rech­te Lösung dar­stellt. Schei­den bei­de Möglich­kei­ten aus, ist zu prüfen, ob nach den an­er­kann­ten Grundsätzen der ergänzen-den Ver­trags­aus­le­gung ei­ne Er­satz­re­ge­lung ge­fun­den wer­den kann (Se­nat 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 34, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; BGH 12. Ok­to­ber 2005 - IV ZR 177/03 - BGH Re­port 2006, 24, zu B III der Gründe; vgl. auch BVerfG 23. No­vem­ber 2006 - 1 BvR 1909/06 - NZA 2007, 85). Bei un­wirk­sa­men Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen hat die ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung eben­so wie die Aus­le­gung und In­halts­kon­trol­le sol­cher Be­stim­mun­gen nach ei­nem ob­jek­tiv-ge­ne­ra­li­sie­ren­den Maßstab zu er­fol­gen, der am Wil­len und In­ter­es­se der ty­pi­scher­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se (und nicht nur der kon­kret be­tei­lig­ten Par­tei­en) aus­ge­rich­tet sein muss. Die Ver­trags­ergänzung muss des­halb für den be­trof­fe­nen Ver­trags­typ als all­ge­mei­ne Lösung ei­nes stets wie­der­keh­ren­den In­ter­es­sen­ge­gen­sat­zes an­ge­mes­sen sein (BGH 12. Ok­to­ber 2005 - IV ZR 177/03 - aaO, zu B IV 1 a der Gründe mwN). Es ist zu fra­gen, was die Par­tei­en bei ei­ner an­ge­mes­se­nen
 

- 9 -

Abwägung ih­rer In­ter­es­sen nach Treu und Glau­ben als red­li­che Ver­trags­par­tei­en ver­ein­bart hätten, wenn ih­nen die ge­setz­lich an­ge­ord­ne­te Un­wirk­sam­keit der Klau­sel be­kannt ge­we­sen wäre (Se­nat 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 34, aaO).

b) Bei ei­ner Kon­stel­la­ti­on wie im Streit­fall kann of­fen­blei­ben, ob ein er­satz­lo­ser Weg­fall der un­wirk­sa­men Klau­sel sach­ge­recht wäre oder ei­ne Er­satz­re­ge­lung nach den Grundsätzen ergänzen­der Ver­trags­aus­le­gung den Vor­zug ver­dient. Ei­ne Ver­trags­ergänzung in Ge­stalt ei­nes Wi­der­rufs­vor­be­halts ist bei Leis­tungs­zu­la­gen nicht als all-ge­mei­ne Lösung an­ge­mes­sen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat zwar in der Ver­gan­gen­heit ei­nen un­zulässi­gen „Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt” als nicht näher kon­kre­ti­sier­ten Wi­der­rufs­vor­be­halt be­han­delt (vgl. hier­zu Se­nat 22. Ok­to­ber 1980 - 5 AZR 825/78 -, zu I 1 der Gründe). Das ist nach In­kraft­tre­ten des § 308 Nr. 4 BGB je­doch nicht mehr möglich. Da­nach müssen Vor­aus­set­zun­gen und Um­fang der vor­be­hal­te­nen Ände­run­gen ver­trag­lich kon­kre­ti­siert sein (Se­nat 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 20 - 23, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140 ff.). Der Hin­weis auf „Leis­tun­gen”, wie er dem Be­griff „Leis­tungs­zu­la­ge” ent­nom­men wer­den kann, ist zu pau­schal, um im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung den Wi­der­rufs­grund zu kon­kre­ti­sie­ren. So ist nicht er­kenn­bar, ob be­reits durch­schnitt­li­che oder erst un­ter­durch­schnitt­li­che Leis­tun­gen den Wi­der­ruf recht­fer­ti­gen sol­len.

II. Die Kla­ge ist in vol­ler Höhe be­gründet. Der Be­klag­te schul­det dem Kläger für neun Mo­na­te (Ju­ni 2004 bis Fe­bru­ar 2005) je­weils wei­te­re 300,00 Eu­ro brut­to.

III. Dem Kläger ste­hen nach § 291 BGB ab Rechtshängig­keit Pro­zess­zin­sen zu. Die Kla­ge ist dem Be­klag­ten am 21. März 2005 zu­ge­stellt wor­den. Die Zinshöhe er­gibt sich aus § 291 Satz 2, § 288 Abs. 1 Satz 2, § 247 BGB.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO. 

Müller-Glöge 

Mi­kosch 

Laux

Dittrich 

Il­gen­fritz-Donné