BAG, Ur­teil vom 01.07.1993, 2 AZR 25/93

2 AZR 25/93
2 Sa 52/92 Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

1. Ju­li 1993

Ur­teil

Jatz,
Reg.-As­sis­ten­tin
als Ur­kunds­be­am­ter In Sa­chen
der Geschäfts­stel­le

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Sit­zung vom 1. Ju­li 1993 gemäß S 128 Abs. 2 ZPO durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Hil­le­brecht, die Rich­ter Bit­ter und Bröhl so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schul­ze und Be­cker­le für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom

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5. Au­gust 1992 - 2 Sa 52/92 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Die Kläge­rin be­warb sich mit Brief vom 5. Ok­to­ber 1991 als Mit­ar­bei­te­rin um ei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung bei dem Be­klag­ten, der ei­ne Pra­xis für La­bo­ra­to­ri­ums­me­di­zin be­treibt und gleich­zei­tig Fach­arzt für Mi­kro­bio­lo­gie und In­fek­ti­ons­e­pi­de­mio­lo­gie ist. Bei der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le han­del­te es sich um die­je­ni­ge ei­ner Sach­be­ar­bei­te­rin in der Pfor­te. Die an die­sem Ar­beits­platz zu ver­rich­ten­de Tätig­keit be­steht vor­wie­gend dar­in, Pro­ben ent­ge­gen­zu­neh­men, die zwecks Un­ter­su­chung in der Pra­xis des Be­klag­ten an­ge­lie­fert wer­den. Die Pro­ben ent­hal­ten zum Teil in­fek­tiöses Ma­te­ri­al, wer­den von der Sach­be­ar­bei­te­rin aus­ge­packt, wo­bei Blutröhr­chen zen­tri­fu­giert, geöff­net und mit Fil­tern ver­se­hen wer­den; auch wird Ser­um ab­pi­pet­tiert. Die Ar­beit muß mit Hand­schu­hen und un­ter Ver­wen­dung ei­nes Mund­schut­zes aus­geführt wer­den.

Am 28. Ok­to­ber 1991 fand sich die Kläge­rin zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch beim Be­klag­ten ein, auf­grund des­sen sie ab 4. No­vem­ber 1991 ein­ge­stellt wer­den soll­te. Der Kläge­rin wur­de bei die­ser Ge­le­gen­heit der vor­be­rei­te­te Text ei­nes An­stel­lungs­ver­tra­ges nebst An­hang I und II aus­gehändigt. Nach dem An­hang I erklärt die Mit­ar­bei­te­rin, daß sie nicht schwan­ger sei; falls sie ei­ne Schwan­ger­schaft mit 100 Ei­ger Si­cher­heit nicht aus­sch­ließen könne, erkläre sie sich be­reit, zur ei­ge­nen Si­cher­heit auf Kos­ten

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des Be­klag­ten ei­nen Schwan­ger­schafts­test im Ser­um ma­chen zu las­sen. An­hang II, ein Ein­stel­lungs­fra­ge­bo­gen, ent­hielt un­ter II 6 für weib­li­che Be­wer­ber die Fra­ge: Sind sie in an­de­ren Umständen, ge­ge­be­nen­falls in wel­chem Mo­nat? Die Kläge­rin, die schwan­ger war, wo­von sie seit 7. Ok­to­ber 1991 Kennt­nis hat­te, gab den Ver­trag nebst den An­la­gen, von ihr und ih­rer Mut­ter als Er­zie­hungs­be­rech­tig­ter un­ter dem 29. Ok­to­ber 1991 un­ter­zeich­net, an den Be­klag­ten zurück. Die im Ein­stel­lungs­fra­ge­bo­gen auf­geführ­te Fra­ge hat­te sie mit "Nein" be­ant­wor­tet. Die Kläge­rin nahm ih­re Ar­beit am 4. No­vem­ber 1991 auf. Nach­dem dem Be­klag­ten ei­ne vom 14. No­vem­ber 1991 da­tie­ren­de Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung zu­ge­gan­gen war, aus der sich die Tat­sa­che der Schwan­ger­schaft der Kläge­rin er­gab, kündig­te der Be­klag­te das An­stel­lungs­verhält­nis frist­los, hilfs­wei­se or­dent­lich und focht zu­gleich den ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung an.

Die Kläge­rin hat zu­letzt noch die Un­wirk­sam­keit der vom Be­klag­ten erklärten An­fech­tung gel­tend ge­macht und die An­sicht ver­tre­ten, die Fra­ge nach dem Be­ste­hen ei­ner Schwan­ger­schaft im Ein­stel­lungs­fra­ge­bo­gen sei un­zulässig ge­we­sen. Das gel­te auch im Hin­blick auf die Tätig­keit an dem von ihr aus­geübten Ar­beits­platz. Sie be­strei­te, daß es sich um ei­nen gefähr­li­chen Ar­beits­platz han­de­le, auf dem höchs­te An­ste­ckungs­ge­fahr be­ste­he. Der Be­klag­te ha­be sie auch an­der­wei­tig ein­set­zen können.

Die Kläge­rin hat zu­letzt noch be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die An­fech­tungs­erklärung vom

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18. No­vem­ber 1991 nicht be­en­det wor­den sei, son­dern über den 18. No­vem­ber 1991 hin­aus fort­be­ste­he.

Der Be­klag­te hat mit sei­nem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag gel­tend ge­macht, die Fra­ge nach dem Be­ste­hen ei­ner Schwan­ger­schaft sei zulässig ge­we­sen, weil ei­ne schwan­ge­re Ar­beit­neh­me­rin we­gen der ge­ge­be­nen An­ste­ckungs­ge­fahr auf dem in Fra­ge ste­hen­den Ar­beits­platz nicht ha­be beschäftigt wer­den dürfen. Die Kläge­rin sei als Ar­beits­kraft in der Pro­be­n­an­nah­me und nicht für an­de­re Tätig­kei­ten ein­ge­stellt wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat - so­weit für die Re­vi­si­ons­in­stanz von Be­lang - die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nach
Ver­neh­mung der Zeu­gin L die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­ren Kla­ge­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe :

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist nicht be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ent­schie­den, das Ar­beits­verhält­nis sei auf­grund der An­fech­tung des Be­klag­ten (§ 123 BGB) be­en­det.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im we­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Das Ar­beits­verhält­nis ha­be auf­grund der An­fech­tung des Be­klag­ten we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB sein En­de ge­fun­den, weil die Kläge­rin die Fra­ge nach
 

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schon des­halb, weil sich auf den frag­li­chen Ar­beits­platz nur weib­li­che In­ter­es­sen­ten be­wor­ben hätten und männ­li­che Be­wer­ber oh­ne­hin nicht ein­ge­stellt wor­den wären. Da­von ab­ge­se­hen sei aber Mo­tiv des Be­klag­ten für die Wei­ge­rung, ei­ne schwan­ge­re Mit­ar­bei­te­rin ein­zu­stel­len, nicht de­ren Schwan­ger­schaft ge­we­sen, son­dern die Gefähr­dung der Ge­sund­heit der Ar­beit­neh­me­rin und des un­ge­bo­re­nen Kin­des. Denn an dem frag­li­chen Ar­beits­platz in der Pfor­te würden un­strei­tig an­ste­ckungs­gefähr­den­de Pro­ben ent­ge­gen­ge­nom­men, an­ge­lie­fer­te Blutröhr­chen zen­tri­fu­giert, geöff­net, mit Fil­tern ver­se­hen und da­bei sei Ser­um ab­zu­pi­pet­tie­ren. We­gen der In­fek­ti­ons­ge­fahr müsse die Ar­beit mit Hand­schu­hen und Mund­schutz aus­geführt wer­den. Selbst wenn kei­ne höchs­te An­ste­ckungs­ge­fahr be­ste­he, weil mit Hand­schu­hen und Mund­schutz zu ar­bei­ten sei, sei das Mo­tiv des Be­klag­ten für die Fra­ge nach dem Be­ste­hen ei­ner Schwan­ger­schaft an­er­ken­nens­wert. Die zulässi­ger­wei­se ge­stell­te Fra­ge ha­be die Kläge­rin wil­lent­lich wahr­heits­wid­rig be­ant­wor­tet, den Be­klag­ten al­so arg­lis­tig getäuscht.

II. Die­se Ausführun­gen las­sen auch im Hin­blick auf die neue­re Recht­spre­chung des Se­nats im Ur­teil vom 15. Ok­to­ber 1992 (- 2 AZR 227/92 - AP Nr. 8 zu § 611 a BGB, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung des Ge­richts vor­ge­se­hen), die das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch nicht kann­te, kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen.

1. Der Se­nat hat in die­sem Ur­teil un­ter Auf­ga­be sei­ner frühe­ren Recht­spre­chung im Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 1986 (- 2 AZR 244/85 - BA­GE 51, 167 = AP Nr. 31 zu § 123 BGB) im An­schluß an die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes in des­sen Ur­teil vom 8. No­vem­ber 1990 (Rechts­sa­che C 177/88 - Eu­GHE 1990, 3941 = AP
 

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Nr. 23 zu Art. 119 EWG-Ver­trag) ent­schie­den, die Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft vor Ein­stel­lung ei­ner Ar­beit­neh­me­rin ent­hal­te in der Re­gel ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts und ver­s­toße da­mit ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 611 a BGB, und zwar gleichgültig, ob sich nur Frau­en oder auch Männer um den Ar­beits­platz bewürben; der Se­nat hat aber gleich­zei­tig und un­ter Be­zug­nah­me auf Ziff. 14 des frag­li­chen EuGH-Ur­teils an­ge­merkt, das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot gel­te für den Ar­beit­ge­ber nur hin­sicht­lich ei­ner von ihm "für ge­eig­net be­fun­de­nen Be­wer­be­rin" (sie­he zu II 2 c der Gründe). Die Berück­sich­ti­gung die­ses Um­stan­des geht dar­auf zurück, daß ein Ver­s­toß ge­gen Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 der EWG-Richt­li­nie 76/207 des Ra­tes vom 9. Fe­bru­ar 1976 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en hin­sicht­lich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung, zur Be­rufs­bil­dung und zum be­ruf­li­chen Auf­stieg so­wie in be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen (Abl. EG L 39 S. 40) nur dann vor­liegt, wenn der Ar­beit­ge­ber mit ei­ner von ihm für ge­eig­net be­fun­de­nen Be­wer­be­rin ei­nen Ar­beits­ver­trag nur dann nicht ab­sch­ließen will, wenn er auf­grund der Schwan­ger­schaft (fi­nan­zi­el­le) Nach­tei­le zu befürch­ten glaubt; der Eu­ropäische Ge­richts­hof hat des­halb in der ge­nann­ten Ent­schei­dung - un­ter Ziff. 10, 11 und 12 - nach dem Mo­tiv des Ar­beit­ge­bers ge­fragt, das sei­ner Wei­ge­rung zu­grun­de liegt, ei­ne schwan­ge­re Ar­beit­neh­me­rin ein­zu­stel­len.

Mit Rück­sicht dar­auf und in An­wen­dung des § 611 a Abs. 1 Satz 2 BGB hat auch der Se­nat (aaO, zu II 2 c der Gründe) ge­prüft, ob die da­ma­li­ge Kläge­rin für die an­ge­streb­te Tätig­keit nicht ge­eig­net war (Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie) bzw. ob die Ar-

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beit­ge­ber­maßnah­me die Art der vom Ar­beit­neh­mer aus­zuüben­den Tätig­keit zum Ge­gen­stand hat­te und ei­ne be­stimm­te körper­li­che Ei­gen­schaft (Ge­schlecht) un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Art der vom Ar­beit­neh­mer aus­zuüben­den Tätig­keit war. Wenn dies der Fall sei, z. 13. wenn die an­ge­streb­te Tätig­keit ei­ner Arzt­hel­fe­rin von ei­ner schwan­ge­ren Ar­beit­neh­me­rin über­haupt nicht auf­ge­nom­men wer­den könne oder dürfe, feh­le es an ei­ner Ge­schlechts­be­nach­tei­li­gung. Hier ist ergänzend dar­auf hin­zu­wei­sen, daß die Richt­li­nie "... nicht den Vor­schrif­ten zum Schutz der Frau, ins­be­son­de­re bei Schwan­ger­schaft und Mut­ter­schutz, ent­ge­gen" steht, Art. 2 Abs. 3 der EWG-Richt­li­nie 76/207.

2. An der im Ur­teil vom 15. Ok­to­ber 1992 (- 2 AZR 227/92 - AP, aaO = DB 1993, 435) ver­tre­te­nen Auf­fas­sung hin­sicht­lich der be­schrie­be­nen Aus­nah­me vom Ver­s­toß ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot hält der Se­nat fest. Zu­min­dest in­so­weit wird in der bis­her be­kannt ge­wor­de­nen Li­te­ra­tur zu der Se­nats­ent­schei­dung kei­ne Kri­tik geäußert, son­dern eher über den Aus­nah­me­fall hin­aus un­ter be­stimm­ten Umständen die Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft für ge­recht­fer­tigt ge­hal­ten (vgl. Busch­beck-Bülow, BB 1993, 360; Eh­rich, DB 1993, 431, 434; Schie­fer, DB 1993, 38, 40; Zel­ler, BB 1993, 219). Ins­be­son­de­re Eh­rich (aaO) un­ter­streicht, ein Ver­s­toß ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot lie­ge nicht vor, wenn aus­nahms­wei­se sach­li­che, bil­li­gens­wer­te Gründe für die Fra­ge bestünden, was je­den­falls dann der Fall sei, wenn der zu be­set­zen­de Ar­beits-platz dem Ka­ta­log der Beschäfti­gungs­ver­bo­te nach § 4 MuSchG un­ter­lie­ge. Eben die­se Auf­fas­sung hat der Se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 15. Ok­to­ber 1992 (vgl. AP, aaO, zu II 2 c der Gründe,
 

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m.w,N. zur Li­te­ra­tur) ver­tre­ten. Ei­ne sol­che Aus­nah­me­si­tua­ti­on liegt an­ders als bei dem vom Se­nat (aa0) sei­ner­zeit über­prüften Sach­ver­halt nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Streit­fall vor.

a) Al­ler­dings kann der Haupt­be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft sei schon des­halb nicht un­zulässig, weil sich nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me nur Frau­en um den Ar­beits­platz be­wor­ben hätten, nicht zu­ge­stimmt wer­den, nach­dem der Se­nat die ent­spre­chen­de Recht­spre­chung zur so­ge­nann­ten ge­spal­te­nen Lösung (je nach Be­wer­ber­kreis; vgl. BA­GE 51, 167 = AP Nr. 31 zu § 123 BGB), auf die sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch stützt, im neu­en Ur­teil vom 15. Ok­to­ber 1992 (- 2 AZR 227/92 - AP, aaO) aus­drück­lich auf­ge­ge­ben hat. Dar­an hält der Se­nat fest, wo­bei sich ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit dem neue­ren Schrift­tum schon des­halb erübrigt, weil der Zweit­be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts je­den­falls in der Grund­aus­sa­ge zu­ge­stimmt wer­den kann.

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner wei­te­ren Be­gründung aus­geführt, Mo­tiv des Be­klag­ten für die Wei­ge­rung, die Kläge­rin im Fal­le der Schwan­ger­schaft ein­zu­stel­len, sei nicht de­ren Schwan­ger­schaft, son­dern die Gefähr­dung der Ge­sund­heit der Kläge­rin und ih­res un­ge­bo­re­nen Kin­des ge­we­sen, denn die Kläge­rin ha­be un­strei­tig an der Pfor­te an­ge­lie­fer­te Pro­ben ent­ge­gen­zu­neh­men und zu be­ar­bei­ten ge­habt; auch wenn kei­ne höchs­te An­ste­ckungs­ge­fahr be­ste­he, so ha­be doch die Kläge­rin Hand­schu­he und Mund­schutz tra­gen müssen, wo­mit er­kenn­bar wer­de, daß der Be­klag­te ei­ne mögli­che
 

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Gefähr­dung der Ge­sund­heit der Schwan­ge­ren und ih­res un­ge­bo­re­nen Kin­des ha­be ver­mei­den wol­len.

Die­se auf tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen be­ru­hen­de Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts wird nicht mit ei­ner er­heb­li­chen, for­mel­len Rüge an­ge­grif­fen, im Ge­gen­teil: Die Re­vi­si­on führt sel­ber aus, das Be­ru­fungs­ge­richt stel­le auf ein Mo­tiv des Be­klag­ten für die Fra­ge nach dem Be­ste­hen ei­ner Schwan­ger­schaft ab, in­dem es ihm ab­neh­me, es sei ihm le­dig­lich dar­um ge­gan­gen, ei­ne mögli­che Gefähr­dung der Ge­sund­heit der Schwan­ge­ren und ih­res un­ge­bo­re­nen Kin­des zu ver­mei­den. Wenn die Re­vi­si­on dies jetzt nicht gel­ten las­sen, son­dern um­ge­kehrt dem Be­klag­ten an­las­ten will, sein Mo­tiv, kei­ne schwan­ge­re Frau ein­zu­stel­len, sei die Furcht vor fi­nan­zi­el­len Fol­gen des ge­setz­li­chen Mut­ter­schut­zes ge­we­sen, hätte sie die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts in re­vi­si­ons­er­heb­li­cher Form an­grei­fen müssen. Das ist in­des­sen nicht ge­sche­hen.

c) Im übri­gen kommt es nach der Auf­fas­sung des Se­nats nicht ent­schei­dend auf das Mo­tiv des Be­klag­ten zu sei­ner Fra­ge an, son­dern dar­auf, ob die­se ob­jek­tiv durch sach­li­che Gründe ge­recht­fer­tigt, d. h., zulässi­ger­wei­se ge­stellt war. Das ist aber des­we­gen an­zu­neh­men, weil sie zu­min­dest auch dem Schutz der Kläge­rin und ih­res un­ge­bo­re­nen Kin­des dien­te. Auch in den Tat­sa­chen­in­stan­zen hat die Kläge­rin nie be­strit­ten, daß sie bei der ar­beits­ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Tätig­keit in der Pfor­te Hand­schu­he und Mund­schutz tra­gen mußte. Wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Hin­blick auf die vom Be­klag­ten de­tail­liert auf­geführ­ten ein­zel­nen Tätig-

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kei­ten auf ei­ne An­ste­ckungs­ge­fahr schloß, ist dies re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. An­de­ren­falls müßte man da­von aus­ge­hen, das Tra­gen von Hand­schu­hen und Mund­schutz bei der Entg­gen­nah­me der Pro­ben mit teil­wei­se in­fek­tiösem Ma­te­ri­al sei überflüssig. Das will aber of­fen­sicht­lich selbst die Kläge­rin nicht be­haup­ten. Wenn dem aber so ist, war die Kläge­rin für die von ihr an­ge­streb­te Tätig­keit in der Pra­xis des Be­klag­ten in ih­rem schwan­ge­ren Zu­stand nicht ge­eig­net; sie soll­te viel­mehr aus ge­recht­fer­tig­ter ärzt­li­cher Vor­sicht mit der von ihr an­ge­streb­ten Tätig­keit aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht beschäftigt wer­den.

Die Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft dien­te vor­lie­gend mit­hin ge­ra­de dem Schutz der Schwan­ge­ren, so daß die Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft richt­li­ni­en­gemäß ist (Art. 2 Abs. 3 der EWG-Richt­li­nie 76/207) und auch nicht ge­gen § 611 a BGB verstößt. Da­zu hat der Se­nat be­reits ent­schie­den (Ur­teil vom 21. Fe­bru­ar 1991 - 2 AZR 449/90 - AP Nr. 35 zu § 123 BGB, zu II 4 i der Gründe), ein Ver­s­toß ge­gen § 611 a BGB lie­ge nicht vor, wenn die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung von männ­li­chen und weib­li­chen Ar­beit­neh­mern durch sach­li­che Gründe ge­recht­fer­tigt wer­de. Dies ist vor­lie­gend we­gen der u. a. im ge­sund­heit­li­chen In­ter­es­se der Be­wer­be­rin lie­gen­den Fra­ge nach ih­rer Schwan­ger­schaft der Fall. Da­bei ist nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts auch da­von aus­zu­ge­hen, daß für den Be­klag­ten die Ein­stel­lung ei­ner weib­li­chen Per­son an der Pfor­te un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die­se Tätig­keit war. Nach den nicht mit ei­ner Re­vi­si­onsrüge an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts war dies schon

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Ge­gen­stand der Aus­schrei­bung und später auch, wie die Zeu­gin L be­kun­det ha­be, der er­folg­ten Ein­stel­lung; männ­li­che Be­wer­ber um die­se Stel­le ha­be es nicht ge­ge­ben. Die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung in der Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft - für ei­nen männ­li­chen Be­wer­ber würde sie na­tur­be­dingt nicht gel­ten - be­trifft mit­hin ge­ra­de die Art der von der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­me­rin aus­zuüben­den Tätig­keit als Sach­be­ar­bei­te­rin in ei­ner Pra­xis für La­bo­ra­to­ri­ums­me­di­zin.

d) Der Se­nat teilt in­so­fern die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, daß es da­hin­ge­stellt blei­ben kann, ob es dem Be­klag­ten auf­grund von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 6 MuSchG so­gar aus­drück­lich ver­bo­ten wäre, ei­ne schwan­ge­re Ar­beit­neh­me­rin an dem Ar­beits­platz in der Pfor­te mit der Ent­ge­gen­nah­me von ge­sund­heits­gefähr­den­den Pro­ben zu beschäfti­gen. Denn die Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft war je­den­falls zur Ver­mei­dung ei­ner Ge­sund­heits­gefähr­dung ge­recht­fer­tigt.

Dies war - un­abhängig von der Mo­ti­va­ti­on des Be­klag­ten - ein ob­jek­tiv und sach­lich be­gründe­tes An­lie­gen. Denn über die Beschäfti­gungs­ver­bo­te des § 4 MuSchG hin­aus sind be­son­de­re Beschäfti­gungs­be­schränkun­gen zu­guns­ten wer­den­der Mütter in der Ver­ord­nung über gefähr­li­che Stof­fe (Ge­fahr­stoff­ver­ord­nung) vom 26. Au­gust 1986 (BGBl. 1 S. 1470) nie­der­ge­legt (vgl. da­zu auch Bul­la/ Buch­ner, MuSchG, 5. Aufl., § 4 Rz 13; Mei­sel/Sow­ka, Mut­ter­schutz, 3. Aufl., § 4 Rz 7, 7 a; Zmarz­lik/Zip­pe­rer/Vie­then, MuSchG, 6. Aufl., § 4 Rz 2, 8 b, 8 c). So ist in § 26 Abs. 5 Satz 3 die­ser Ver­ord­nung be­stimmt, daß der Ar­beit­ge­ber wer­den­de Mütter nicht beschäfti­gen darf mit Stof­fen, Zu­be­rei­tun­gen oder Er­zeug-

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nis­sen, die ih­rer Art nach er­fah­rungs­gemäß Krank­heits­er­re­ger über­tra­gen können, wenn sie den Krank­heits­er­re­gern aus­ge­setzt sind. Dem ent­spricht es, daß in §§ 17, 19 der Ver­ord­nung ge­re­gelt ist, der Ar­beit­ge­ber ha­be ge­eig­ne­te persönli­che Schutz­ausrüstun­gen zur Verfügung zu stel­len, wenn die Ar­beit­neh­mer den Ein­wir­kun­gen un­ter an­de­rem von Krank­heits­er­re­gern aus­ge­setzt sind. Ei­ner sol­chen Ge­fahr trägt im übri­gen die Be­rufs­krank­hei­ten­ver­ord­nung (BKVO) vom 20. Ju­ni 1968 in der zu­letzt durch Ver­ord­nung vom 22. März 1988 geänder­ten Fas­sung da­durch Rech­nung, daß in Nr. 3101 der An­la­ge 1 In­fek­ti­ons­krank­hei­ten als Be­rufs­krank­heit an­er­kannt wer­den, wenn der Ver­si­cher­te in ei­nem La­bo­ra­to­ri­um tätig oder durch ei­ne an­de­re Tätig­keit der In­fek­ti­ons­ge­fahr in ähn­li­chem Maße be­son­ders aus­ge­setzt war. Sch­ließlich wird auch im zwei­ten Be­richt der Ar­beits­grup­pe der Deut­schen Ver­ei­ni­gung zur Bekämp­fung der Vi­rus­krank­hei­ten e. V. zur Beschäfti­gung Schwan­ge­rer in me­di­zi­ni­schen La­bo­ra­to­ri­en (Bun­des­ge­sund­heits­bl. 1988, 24) emp­foh­len, wer­den­de Mütter nicht mit dem Aus­pa­cken u. a. von men­sch­li­chem Un­ter­su­chungs­ma­te­ri­al und nicht mit vor­be­rei­ten­den Ar­bei­ten mit die­sem Ma­te­ri­al zu beschäfti­gen (Be­richt D I 5), und die­se dürf­ten kein Blut ent­neh­men und ent­nom­me­nes Blut erst nach Zen­tri­fu­ga­ti­on und Tren­nung in Plas­ma etc. wei­ter ver­ar­bei­ten (Be­richt D I 6). Das Aus­pa­cken von Pro­ben, Öff­nen und Zen­tri­fu­gie­ren von Blutröhr­chen und Ab­pi­pet­tie­ren von Ser­um gehört aber un­strei­tig zum Auf­ga­ben­be­reich der Kläge­rin. Wenn der Be­klag­te sich an­ge­sichts der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten In­fek­ti­ons­gefähr­dung auf die­se Vor­schrif­ten und Emp­feh­lun­gen mit Recht be­ru­fen kann, muß es als sach­lich ge­recht­fer­tigt an­er­kannt

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wer­den, wenn er bei der Ein­stel­lung der Kläge­rin nach der Schwan­ger­schaft frag­te.

3. War je­doch die Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft aus­nahms­wei­se zulässig, so mußte die Kläge­rin sie wahr­heits­gemäß be­ant­wor­ten. Dies hat sie - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter fest­ge­stellt hat - vorsätz­lich nicht ge­tan, so daß der Be­klag­te arg­lis­tig zum Ab­schluß des Ar­beits­ver­tra­ges be­stimmt wor­den und dem­gemäß zur An­fech­tung nach § 123 BGB be­rech­tigt ist. Dem­nach ist die ge­gen die­se An­fech­tung ge­rich­te­te Kla­ge von den Vor­in­stan­zen zu Recht ab­ge­wie­sen wor­den.

Hil­le­brecht 

Bit­ter 

Bröhl

Schul­ze 

Be­cker­le