LAG Hamm, Ur­teil vom 24.04.2008, 11 Sa 95/08

11 Sa 95/08

3 Ca 1839/07 Ar­beits­ge­richt Müns­ter

8 AZR 520/08

 

Verkündet am 24.04.2008

Jes­ke Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

hat die 11. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 24.04.2008
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Lim­berg
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Verch und Sa­li­nus

für Recht er­kannt:

 

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Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Müns­ter vom 20.11.2007 – 3 Ca 1839/07 – wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand :

Der Kläger be­gehrt Entschädi­gung in Höhe von 5.000,00 € we­gen ge­schlechts­be­zo­ge­ner Dis­kri­mi­nie­rung bei ei­ner Stel­len­be­set­zung.
Der Kläger ist IHK-ge­prüfter Ho­tel­fach­mann. Am 28.06.2007 leg­te er sei­ne Ab­schluss­prüfung ab. We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten sei­nes be­ruf­li­chen Wer­de­gan­ges wird auf den zur Ak­te ge­reich­ten Le­bens­lauf Be­zug ge­nom­men (Bl. 20 GA).
Die Be­klag­te mit Sitz in M5 be­treibt u.a. das In­sel­ho­tel V2 auf N1. Die in N1 ört­lich zuständi­ge Ho­tel­di­rek­to­rin der Be­klag­ten, Frau J2, such­te über die Bun­des­agen­tur für Ar­beit je­weils ei­ne Kraft für den Emp­fang und den Ser­vice. Ob die Veröffent­li­chung ei­ner Stel­len­an­zei­ge im In­ter­net durch die Bun­des­agen­tur von der Be­klag­ten be­ab­sich­tigt oder für sie ab­seh­bar war, ist strei­tig. Je­den­falls veröffent­lich­te die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ei­ne Stel­len­an­zei­ge im In­ter­net. Aus­zugs­wei­se heißt es dort:

„De­tails zum Stel­len­an­ge­bot – Ho­tel­fach­frau (Ho­tel­fach­mann/-frau)
WIR BIE­TEN
Tätig­keit
Ar­beits­platz: Ho­tel­fach­frau (Ho­tel­fach­mann/-frau), So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge
Beschäfti­gung
Stel­len­be­schrei­bung
Fach­kraft im Ho­t­el­emp­fang, al­le an­fal­len­den Tätig­kei­ten....
Rah­men­kon­di­tio­nen
ab so­fort - be­fris­tet bis zum 31.10.2007; ei­ne späte­re Über­nah­me in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ist nicht möglich; Ar­beits­zei­ten: Voll­zeit .....
Be­rufs-/Aus­bil­dungs­be­zeich­nung Ho­tel­fach­mann/-frau
..............VV

 

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Die­se An­zei­ge wur­de mit letz­ter Ände­rung 18.07.2007 bei der Bun­des­agen­tur in das In­ter­net ein­ge­stellt. Auf die Ko­pie (Bl. 15 GA) wird ergänzend Be­zug ge­nom­men.
Der Kläger fand durch den In­ter­net­dienst mei­ne­stadt.de ei­ne An­zei­ge, die auf die Ur­he­ber­schaft der Bun­des­agen­tur für Ar­beit für die Stel­len­an­zei­ge hin­weist („© Bun­des­agen­tur für Ar­beit, 2007"). Aus­zugs­wei­se heißt es dort:

„Ho­tel­fach­frau N1, Voll­zeit

Stel­len­pro­fil: Fach­kraft im Ho­t­el­emp­fang, al­le an­fal­len­den Tätig­kei­ten, be­rufsübli­che
Tätig­kei­ten***Un­ter­kunft vor­han­den***Be­rufs­er­fah­rung erwünscht
Job-Typ: Ar­beits­platz
............."

We­gen der wei­te­ren in­halt­li­chen Ein­zel­hei­ten und des äußeren Er­schei­nungs­bil­des der Stel­len­an­zei­ge wird auf die vor­ge­leg­te Ko­pie ver­wie­sen (Bl.4 GA). Der Kläger be­warb sich auf die Stel­le. Un­ter dem 23.07.2007 wur­de dem Kläger mit­ge­teilt (Ko­pie Bl. 21 GA):

„Sehr ge­ehr­ter Herr D1 P1,

wir be­zie­hen uns auf Ih­re Be­wer­bung und möch­ten uns für Ihr In­ter­es­se an un­se­rem Haus be­dan­ken.

Lei­der ha­ben wir uns für ei­nen Mit­be­wer­ber ent­schie­den, und sen­den Ih­nen an­bei Ih­re Be­wer­bungs­un­ter­la­gen, zu un­se­rer Ent­las­tung, zurück.

Für Ih­ren wei­te­ren Le­bens­weg wünschen wir Ih­nen al­les Gu­te.

Mit freund­li­chen Grüßen In­sel­ho­tel V1 J1

A8 J2
Di­rek­to­rin"

Die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le wur­de mit ei­ner Be­wer­be­rin be­setzt. Ob die Be­klag­te sich zunächst für ei­nen männ­li­chen Mit­be­wer­ber ent­schie­den hat­te, ist strei­tig. Die Kla­ge auf Entschädi­gung ist am 28.08.2007 bei dem Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und der Be­klag­ten am 31.08.2007 zu­ge­stellt wor­den.

Ergänzend wird Be­zug ge­nom­men auf die in Ko­pie vor­ge­leg­ten Re­gel­wer­ke und Un­ter­la­gen: - „Da­ten­schutz – ar­beits­agen­tur.de" (Bl. 89 GA),
- „Hin­wei­se zur Nut­zung des Por­tals „ar­beits­gen­tur.de" der Bun­des­agen­tur für Ar­beit (Nut­zungs­be­din­gun­gen)" (Bl. 90 – 93 GA, 28, 29 GA)

 

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- Aus­druck aus „All­ge­mei­ne Stel­lenbörsen –www.ar­beits­agen­tur.de" mit der Auf­lis­tung von 22 pri­va­ten Stel­lenbörsen von „Job­sa­fa­ri" über „mei­ne­stadt.de" bis „mi­ni­jobs" (Bl. 94 GA).

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, er sei durch die Ab­leh­nung we­gen sei­nes Ge­schlechts dis­kri­mi­niert wor­den. Die Be­klag­te müsse sich die fal­sche Aus­schrei­bung durch die Bun­des­agen­tur / mei­ne­stadt.de zu­rech­nen las­sen. Die Ar­beits­platz­be­schrei­bung sei bei der Bun­des­agen­tur und bei mei­ne­stadt.de ein­deu­tig mit „Ho­tel­fach­frau" an­ge­ge­ben. Die Be­klag­te könne sich nicht dar­auf be­ru­fen, sie ha­be nichts mit der Veröffent­li­chung im In­ter­net­por­tal mei­ne­stadt.de zu tun. Ei­ne ei­genmäch­ti­ge Ver­wen­dung von Da­ten durch die A7.com AG, die für mei­ne­stadt.d5 ver­ant­wort­li­che Ge­sell­schaft, würde ge­gen ur­he­ber­recht­li­che und da­ten­recht­li­che Be­stim­mun­gen ver­s­toßen. So heiße es in § 7 Nr. 2 der Hin­wei­se zur Nut­zung des Por­tals „Ar­beits­agen­tur.de", dass die Bun­des­agen­tur un­ter­sa­ge:

- die teil­wei­se oder vollständi­ge Ver­wer­tung oder Ver­vielfälti­gung ih­rer Da­ten­bank,
- die Nut­zung der in die Da­ten­bank ein­ge­stell­ten An­ge­bo­te zu an­de­ren Zwe­cken als un­mit­tel­bar zur An­bah­nung und Auf­nah­me von Aus­bil­dungs- und Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen so­wie selbständi­gen Tätig­kei­ten,
- ei­ne Ver­vielfälti­gung, Ver­brei­tung, Aus­stel­lung, Aufführung, Vorführung und Sen­dung so­wie ei­ne Wie­der­ga­be durch Bild- oder Tonträger oder von Funk­sen­dun­gen aus dem Por­tal „ar­beits­agen­tur.de".

Ein Scha­dens­er­satz in Höhe von 2 Gehältern à 2.500,00 € sei an­ge­mes­sen.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 5.000,00 € Scha­dens­er­satz nebst Ver­zugs­zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 31.08.2007 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet: Als Frau J2 die Stel­le bei dem Ar­beits­amt in N1 ge­mel­det ha­be, sei nicht darüber ge­spro­chen wor­den, dass ei­ne Veröffent­li­chung im In­ter­net er­fol­gen sol­le. Die Veröffent­li­chung bei mei­ne­stadt.de sei we­der von der Be­klag­ten noch von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ver­an­lasst wor­den. Ihr, der Be­klag­ten, könne nicht zu­ge­rech­net wer­den, dass der In­ter­net­dienst mei­ne­stadt.de die An­zei­ge nicht 1 zu 1 über­nom­men ha­be.

 

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Sie ha­be sich zunächst für ei­nen männ­li­chen Be­wer­ber ent­schie­den. Der männ­li­che Mit­be­wer­ber ha­be die Stel­le dann je­doch nicht an­ge­tre­ten, da er zwi­schen­zeit­lich an­ders ge­bun­den ge­we­sen sei. Erst da­nach sei die Stel­len­ver­ga­be an ei­ne weib­li­che Mit­ar­bei­te­rin er­folgt.

Bei ei­ner Ein­stel­lung hätte der Kläger 1.544,00 € ver­dient und nicht wie von ihm an­ge­ge­ben 2.500,00 €.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 20.11.2007 ab­ge­wie­sen. Die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen des § 15 AGG sei­en nicht erfüllt. Der Kläger sei nicht we­gen sei­nes Ge­schlechts dis­kri­mi­niert wor­den. Die dis­kri­mi­nie­ren­de Aus­schrei­bung bei mei­ne­stadt.de müsse die Be­klag­te sich nicht zu­rech­nen las­sen. Der Kläger ha­be nicht dar­ge­legt, dass sich die Be­klag­te der In­ter­net­agen­tur mei­ne­stadt.de be­dient ha­be. Die Veröffent­li­chung im In­ter­net bei Ar­beits­agen­tur.de sei ge­schlechts­neu­tral er­folgt.

Das Ur­teil ist dem Kläger am 04.01.2008 zu­ge­stellt wor­den. Der Kläger hat am 14. 01.2008 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se zu­gleich be­gründet.

Der Kläger wen­det ein:
Rechts­feh­ler­haft ha­be das Ar­beits­ge­richt über­zo­ge­ne An­for­de­run­gen an die Vor­aus­set­zung ei­ner Haf­tung des Ar­beit­ge­bers gem. § 15 AGG ge­stellt. Durch die Be­zug­nah­me auf den Text des Stel­len­an­ge­bo­tes im In­ter­net­por­tal mei­netadt.de ha­be er Tat­sa­chen glaub­haft ge­macht, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts gem. § 15 AGG ver­mu­ten ließen. Ver­nei­ne man im vor­lie­gen­den Fall ei­ne Zu­re­chen­bar­keit der An­zei­ge im Por­tal mei­ne­stadt.de, so sei kein aus­rei­chen­der wir­kungs­vol­ler Schutz vor ge­schlechts­be­zo­ge­ner Dis­kri­mi­nie­rung mehr gewähr­leis­tet, weil sich der Ar­beit­ge­ber sei­ner Ver­ant­wor­tung dann un­schwer ent­zie­hen könne. Der Ar­beit­ge­ber könne ei­ne Veröffent­li­chung im In­ter­net un­ter­bin­den, in­dem er sich bei Ab­ga­be des Stel­len­an­ge­bo­tes an die Bun­des­agen­tur für Ar­beit nicht mit der Veröffent­li­chung in der Jobbörse der Bun­des­agen­tur für Ar­beit im In­ter­net ein­ver­stan­den erkläre. Schal­te der Ar­beit­ge­ber ei­ne Stel­len­an­zei­ge im In­ter­net, so ha­be er auch die dar­aus sich er­ge­ben­den Ri­si­ken zu tra­gen.
Un­zu­tref­fend neh­me das Ar­beits­ge­richt an, die Aus­schrei­bung bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit sei ge­schlechts­neu­tral er­folgt. Dort sei "Ho­tel­fach­frau" das Haupt­be­zugs­wort. Die Be­klag­te sei nach den Grundsätzen der Recht­spre­chung des BAG für den In­halt der Aus­schrei­bung der Bun­des­agen­tur ver­ant­wort­lich.

 

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Un­zu­tref­fend ge­he das Ar­beits­ge­richt da­von aus, es sei un­be­strit­ten ge­blie­ben, dass die Be­klag­te von ei­ner Veröffent­li­chung durch mei­ne­stadt.de kei­ne Kennt­nis ge­habt ha­be. Er ha­be im erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 27.9.2007 die Ab­sicht deut­lich ge­macht, die Un­kennt­nis der Be­klag­ten von der Stel­len­an­zei­ge mei­ne­stadt.de be­strei­ten zu wol­len.

Der Kläger be­strei­tet mit Nicht­wis­sen, dass die Veröffent­li­chung sei­tens der Bun­des­agen­tur ei­genmäch­tig er­folgt sei und nicht mit der Zeu­gin J2 ver­ein­bart ge­we­sen sei. Sch­ließlich ver­lan­ge die Bun­des­agen­tur für Ar­beit auf ih­rer In­ter­net­sei­te aus­drück­lich die Er­laub­nis des Ar­beit­ge­bers, um die In­for­ma­tio­nen im In­ter­net be­kannt zu ma­chen. Ent­spre­chen­des fol­ge auch aus § 7 Nr. 1 der Nut­zungs­be­din­gun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit. Nicht aus­zu­sch­ließen sei, dass die Stel­len­aus­schrei­bung mit dem dis­kri­mi­nie­ren­den In­halt auf der Sei­te des In­ter­net­por­tals mei­ne­stadt.de durch die Über­nah­me des zu­sam­men­fas­sen­den Ober­be­griffs "Ho­tel­fach­frau" zu­stan­de ge­kom­men sei. Dies fol­ge dar­aus, dass der zuständi­ge Mit­ar­bei­ter der Bun­des­agen­tur für Ar­beit die Stel­len­aus­schrei­bung ir­reführen­der Wei­se un­ter An­ga­be des Ober­be­griffs "Ho­tel­fach­frau" zu­sam­men­ge­fasst und veröffent­licht ha­be. Das In­ter­net­por­tal mei­ne­stadt.d5 stel­le ei­ne mit der Sei­te der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ver­link­te pri­va­te Jobbörse dar. Der Kläger legt hier­zu ei­ne – be­reits oben erwähn­te - Lis­te der all­ge­mei­nen Stel­lenbörsen aus www.ar­beits­agen­tur.de vor (Ko­pie Bl. 94 GA). Die Veröffent­li­chung auf der Sei­te von mei­ne­stadt.de sei durch die Ein­wil­li­gung des Nut­zers in die Veröffent­li­chung der Da­ten auf der Sei­te der Bun­des­agen­tur für Ar­beit mit um­fasst. Durch die Veröffent­li­chung der Stel­len­aus­schrei­bung auf der Sei­te der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ha­be sich die Be­klag­te des­halb gleich­zei­tig auch der mit die­ser ver­link­ten Sei­te des In­ter­net­por­tals mei­ne­stadt.de be­dient. Die feh­ler­be­haf­te­te Über­nah­me durch mei­ne­stadt.de sei des­halb der Be­klag­ten zu­zu­rech­nen.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Müns­ter, 3. Kam­mer, vom 20.11.2007 (AZ. 3 Ca 1839/07) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 5.000,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 31.08.2007 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

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Die Be­klag­te ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts.
Un­ter kei­nem Ge­sichts­punkt könne sie für die In­ter­net­veröffent­li­chung durch mei­ne­stadt.de ver­ant­wort­lich ge­macht wer­den. Sie ha­be sich zur Stel­len­aus­schrei­bung nicht die­ses Un­ter­neh­mens be­dient. Sie ha­be die dor­ti­ge Stel­len­aus­schrei­bung auch nicht ver­an­lasst. Die Veröffent­li­chung bei mei­ne­stadt.de sei un­ter kei­nem in der Recht­spre­chung an­ge­spro­che­nem Ge­sichts­punkt zu­zu­rech­nen.
Die Zeu­gin J2 sei da­von aus­ge­gan­gen, dass die Bun­des­agen­tur für Ar­beit N1 auf­grund dort be­reits vor­lie­gen­der Stel­len­ge­su­che Be­wer­ber mit­tei­len wer­de. Von ei­ner Veröffent­li­chung im In­ter­net sei nicht die Re­de ge­we­sen (Be­weis: Zeug­nis J2).
Die in der Stel­len­an­zei­ge der Ar­beits­agen­tur an ers­ter Stel­le ge­nann­te Be­zeich­nung "Ho­tel­fach­frau" sei an­ge­sichts der nach­fol­gen­den Klam­mer­de­fi­ni­ti­on un­ter Dis­kri­mi­nie­rungs­ge­sichts­punk­ten nicht zu be­an­stan­den.
Erst­mals durch die nach­fol­gen­de Kor­re­spon­denz mit dem Kläger ha­be sie von der An­zei­ge bei mei­ne­stadt.de Kennt­nis er­langt. Es sei aus­zu­sch­ließen, dass die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ei­ne Veröffent­li­chung durch mei­ne­stadt.de ver­an­lasst ha­be (Be­weis - un­ter Pro­test ge­gen die Be­weis­last -: Zeug­nis Kie­fer, Sach­be­ar­bei­ter in N1). Die Aus­deh­nung ei­ner Über­wa­chungs­pflicht auf sämt­li­che In­ter­net­veröffent­li­chun­gen sei ab­zu­leh­nen. Selbst wenn man die­se be­ja­he, sei nicht zu ver­hin­dern, dass ei­ne feh­ler­haf­te Veröffent­li­chung zunächst ein­mal in der Welt wäre, da ein Feh­ler ja erst im Zu­ge ei­ner nach­fol­gen­den Über­wa­chung fest­ge­stellt wer­den könne.
Durch die Bun­des­agen­tur in N1 sei­en ei­ne Frau und drei männ­li­che Be­wer­ber vor­ge­schla­gen wor­den. Frau J2 ha­be sich für ei­nen männ­li­chen Be­wer­ber ent­schie­den und dies dem Kläger so auch im Schrei­ben vom 23.7.2007 mit­ge­teilt („für ei­nen Mit­be­wer­ber ent­schie­den"). Der zunächst aus­gewähl­te männ­li­che Be­wer­ber ha­be dann über­ra­schend ab­ge­sagt (Be­weis: Zeug­nis J2). Da sie kurz­fris­tig ha­be ent­schei­den müssen, ha­be sie sich dann für ei­ne weib­li­che Mit­be­wer­be­rin ent­schie­den, de­ren Un­ter­la­gen noch vor­ge­le­gen hätten, weil die­se Be­wer­be­rin noch bes­se­re Vor­aus­set­zun­gen ge­bo­ten ha­be als der zwi­schen­zeit­lich ab­ge­lehn­te Kläger. Des­sen Be­wer­bungs­un­ter­la­gen sei­en zu die­sem Zeit­punkt be­reits zurück­ge­sandt ge­we­sen.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers ist statt­haft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG. Die Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht ent­spre­chend den An­for­de­run­gen der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Die Be­ru­fung des bleibt je­doch oh­ne Er­folg. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt den Zah­lungs­an­trag des Klägers ab­ge­wie­sen, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 15 AGG nicht vor­lie­gen.

1. Nach §§ 15 Abs.1, Abs.2, 6 Abs.1 S.1 Nr.1, S.2 AGG kann ein nicht berück­sich­tig­ter Stel­len­be­wer­ber bei ei­ner nach dem AGG un­zulässi­gen Be­nach­tei­li­gung gemäß § 15 Abs.1 AGG Scha­dens­er­satz und nach § 15 Abs.2 AGG Entschädi­gung be­an­spru­chen. Vor­aus­set­zung für Zah­lungs­ansprüche nach § 15 Abs.1, Abs.2 AGG ist ein Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs.1 AGG. Ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot liegt u.a. vor, wenn der Be­wer­ber bei ei­ner Ein­stel­lung we­gen sei­nes Ge­schlechts nicht berück­sich­tigt wor­den ist. Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts ist nur aus­nahms­wei­se we­gen spe­zi­fi­scher be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen nach § 8 Abs.1 AGG zulässig. Aus­rei­chend für die An­nah­me ei­ner ge­setz­wid­ri­gen Un­gleich­be­hand­lung ist da­bei, dass das Ge­schlecht des Be­wer­bers ein nicht un­be­deu­ten­des Mo­tiv in ei­nem Bündel von Mo­ti­ven des Ar­beit­ge­bers für die ab­leh­nen­de Ent­schei­dung ge­we­sen ist (Bau­er/ Göpfert/Krie­ger, AGG, 2.Aufl. 2008, § 7 AGG Rn.14 mwN).
Bei ei­nem Rechts­streit über Ansprüche nach § 15 AGG ist die Be­weis­last­re­ge­lung des § 22 AGG zu be­ach­ten. Wenn im Streit­fall der Ar­beit­neh­mer In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, so trägt der Ar­beit­ge­ber die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen des AGG zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Ein In­diz für ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts des Be­wer­bers liegt nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung ins­be­son­de­re dann vor, wenn der Ar­beit­ge­ber die Stel­le in ihm zu­re­chen­ba­rer Wei­se ent­ge­gen § 11 AGG nicht ge­schlechts­neu­tral aus­ge­schrie­ben hat (Däubler/Bertz­bach AGG, 2006, § 22 AGG Rn. 43; Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 2.Aufl. 2008, § 22 AGG Rn. 11).

 

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a) Ein In­diz für ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen des Ge­schlechts liegt nicht in der Stel­len­an­zei­ge auf der In­ter­net­sei­te der Bun­des­agen­tur für Ar­beit. Der In­halt die­ser Stel­len­an­zei­ge ist der Be­klag­ten nach den Grundsätzen der Recht­spre­chung, de­nen die Kam­mer folgt, zu­zu­rech­nen (BAG 5.2.2004 – 8 AZR 112/03 – AP BGB § 611 a Nr. 23; BVerfG 21.9.2006 – 1 BvR 308/03 – AP BGB § 611 a Nr. 24). Der In­halt die­ser Stel­len­an­zei­ge verstößt je­doch nicht ge­gen das Ge­bot der ge­schlechts­neu­tra­len Aus­schrei­bung nach §§ 11, 7 Abs.1 AGG. Die An­zei­ge "Ho­tel­fach­frau (Ho­tel­fach­mann/-frau)" ist ge­schlechts­neu­tral. Zwar ver­mag es auf den ers­ten Blick un­gewöhn­lich er­schei­nen, dass als vor­an­ge­stell­te Be­rufs­be­zeich­nung die weib­li­che Form "Ho­tel­fach­frau" gewählt ist. Die sprach­lich an sich denk­ba­re ge­schlechts­neu­tra­le Al­ter­na­tiv­for­mu­lie­rung "Ho­tel­fach­kraft" kam je­doch, wie die Kam­mer in der münd­li­chen Ver­hand­lung er­fah­ren hat, nicht in Be­tracht, weil „Ho­tel­fach­kraft" in der Bran­che et­was an­de­res be­zeich­net als ei­nen Ho­tel­fach­mann oder ei­ne Ho­tel­fach­frau. Dass auch Be­wer­bun­gen von Männern gewünscht und er­war­tet sind, bringt die An­zei­ge je­doch durch den un­mit­tel­bar nach­fol­gen­den und in glei­cher Wei­se fett ge­druck­ten Klam­mer­zu­satz „(Ho­tel­fach­mann/-frau)" zum Aus­druck. Da­mit rich­tet sich die An­zei­ge in ih­rer ge­sam­ten Aus­drucks­wei­se so­wohl an Frau­en als auch an Männer, wie dies vom Ge­setz­ge­ber ge­for­dert ist (Thüsing, Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz, 2007, Rn. 663 = S. 262 un­ter Hin­weis auf BT-Drucks. 8/4259, S. 9). Eben­so wie an­er­kannt ist, dass ein­gangs ei­ner Stel­len­an­zei­ge ei­ne männ­li­che Be­zeich­nung vor­an­ge­stellt ver­wandt wer­den kann (Thüsing a.a.O.), kann auch die weib­li­che Be­zeich­nung ver­wandt wer­den, so­fern durch ei­nen nach­fol­gen­den Klam­mer­zu­satz oder durch sons­ti­ge Ausführun­gen im Text der Stel­len­an­zei­ge deut­lich ge­macht ist, dass Be­wer­ber bei­der­lei Ge­schlechts an­ge­spro­chen wer­den sol­len. Der Wort­laut der Stel­len­an­zei­ge auf der In­ter­net­sei­te der Bun­des­agen­tur für Ar­beit bie­tet da­mit kei­nen An­halts­punkt für ei­ne Be­vor­zu­gung von Be­wer­be­rin­nen durch die Be­klag­te.

b) In der so ge­ge­be­nen Si­tua­ti­on stellt die un­zulässig verkürz­te Stel­len­an­zei­ge "Ho­tel­fach­frau" im In­ter­net­por­tal mei­ne­stadt.de kein tragfähi­ges In­diz für ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Ge­schlechts dar. Die un­zulässig verkürz­te Stel­len­an­zei­ge bei mei­ne­stadt.de ist er­kenn­bar aus der ge­set­zes­kon­for­men Stel­len­an­zei­ge der Bun­des­agen­tur für Ar­beit her­ge­lei­tet („In­hal­te: © Bun­des­agen­tur für Ar­beit, 2007 / Dar­stel­lung: © A7.com AG, 2007").
Als In­di­zi­en ge­eig­net sind Tat­sa­chen, die Auf­schlüsse über die Dis­kri­mi­nie­rungs­wil­lig­keit des Ar­beit­ge­bers ge­ben (Thüsing, a.a.O., Rn. 667 = S. 263). Das Tätig­wer­den der Ho­tel­di­rek­to­rin J2 hat ori­ginär zu ei­ner ge­schlechts­neu­tra­len Stel­len­an­zei­ge geführt. Da­mit ist

 

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ge­set­zes­treu­es Ver­hal­ten der Be­klag­ten do­ku­men­tiert. Ei­ne Wil­lensände­rung der Be­klag­ten kann aus der le­dig­lich ab­ge­lei­te­ten un­zulässig verkürz­ten Aus­schrei­bung "Ho­tel­fach­frau" im In­ter­net­por­tal mei­ne­stadt.de nicht er­schlos­sen wer­den. Die ab­ge­lei­te­te Aus­schrei­bung bie­tet kei­nen An­halts­punkt dafür, dass die Be­klag­te ent­ge­gen dem Aus­sa­ge­ge­halt der Stel­len­an­zei­ge der Bun­des­agen­tur aus­sch­ließlich oder be­vor­zugt nach weib­li­chen Ar­beits­kräften für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­sucht hätte und ge­willt ge­we­sen wäre, männ­li­che Be­wer­ber un­zulässig zu dis­kri­mi­nie­ren. An­ders wäre dies nur zu se­hen, wenn die dis­kri­mi­nie­ren­de Verkürzung der Stel­len­an­zei­ge bei mei­ne­stadt.de nach­weis­lich von der Be­klag­ten ver­an­lasst wor­den wäre oder von ihr wis­sent­lich ge­dul­det wor­den wäre. Dies kann hier in­des nicht fest­ge­stellt wer­den. Durch­aus plau­si­bel weist die Be­klag­te dar­auf hin, dass die Über­nah­me der Stel­len­an­zei­ge in mei­ne­stadt.de ent­spre­chend den vor­lie­gen­den Nut­zungs­be­din­gun­gen oh­ne ihr Zu­tun ge­sche­hen ist. Dem ist der für das Vor­lie­gen der In­di­ztat­sa­chen i. S. d. § 22 AGG be­weis­pflich­ti­ge Kläger nicht mit er­heb­li­chem Tat­sa­chen­vor­trag ent­ge­gen­ge­tre­ten. Er weist le­dig­lich dar­auf hin, die Dar­stel­lung der Be­klag­ten sei le­bens­fremd, da die ei­genmäch­ti­ge Ver­wen­dung von Da­ten durch das von der A7.com AG be­trie­be­ne In­ter­net­por­tal mei­ne­stadt.de ge­gen die ur­he­ber­recht­li­chen und da­ten­recht­li­chen ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen nach den Nut­zungs­be­din­gun­gen der Ar­beits­agen­tur ver­s­toße; so heiße es in § 7 Nr. 2 der Hin­wei­se u. a., dass die teil­wei­se oder vollständi­ge Ver­wer­tung oder Ver­vielfälti­gung der Da­ten­bank un­ter­sagt sei. Zum Be­weis möge ne­ben den vor­ge­leg­ten Hin­wei­sen zur Nut­zung des Por­tals "ar­beits­agen­tur.de" der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ei­ne Aus­kunft bei der A7.com AG ein­ge­holt wer­den. Ein Be­weis­an­tritt "Aus­kunft bei der A7.c1 AG" stellt kei­nen zulässi­gen Be­weis­an­tritt i. S. d. ZPO dar. Et­wai­ge Zeu­gen sind von der be­weis­pflich­ti­gen Par­tei mit Na­men und An­schrift und kon­kre­tem Be­weisthe­ma zu be­zeich­nen. Dar­an fehlt es hier. Zum In­halt der Nut­zungs­be­din­gun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit be­darf es zu­dem kei­ner Be­weis­er­he­bung. Der In­halt die­ser Be­stim­mun­gen ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. Ein auf ei­ne bloße Aus­for­schung sons­ti­ger Tat­sa­chen ge­rich­te­ter Be­weis­an­trag ist un­zulässig.

c) Sons­ti­ge Tat­sa­chen oder In­di­zi­en für ei­nen Dis­kri­mi­nie­rungs­wil­len der Be­klag­ten legt der Kläger nicht dar. Da­hin wei­sen­de Äußerun­gen der Be­klag­ten im Be­wer­bungs­ver­fah­ren be­haup­tet er nicht. Das Ab­sa­ge­schrei­ben, in dem die Be­klag­te ih­re Ent­schei­dung „für ei­nen Mit­be­wer­ber" mit­teilt, bie­tet kei­nen An­halts­punkt für ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Ge­schlechts. Die Tat­sa­che, dass ei­ne ge­schlechts­neu­tral aus­ge­schrie­be­ne Stel­le durch ei­nen Be­wer­ber des an­de­ren Ge­schlechts be­setzt wor­den ist, stellt für sich al­lein und

 

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oh­ne das Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstände kein hin­rei­chen­des In­diz für ei­ne un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts dar.

d) Weil der Kläger kei­ne Tat­sa­chen oder In­di­zi­en nach­ge­wie­sen oder glaub­haft ge­macht hat, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung bei der Stel­len­be­set­zung we­gen sei­nes Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen, kommt es auf die wei­te­ren von der Be­klag­ten dar­ge­leg­ten Ein­zel­hei­ten der Stel­len­be­set­zung nicht an. Erst wenn In­di­zi­en im Sin­ne des § 22 AGG be­wie­sen oder zu­min­dest glaub­haft ge­macht sind, trägt der Ar­beit­ge­ber die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

e) Da die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen für den von dem Kläger ver­folg­ten An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG und auch die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach § 15 Abs. 1 AGG nicht ge­ge­ben sind, hat es bei der klag­ab­wei­sen­den Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts zu ver­blei­ben.

2. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des er­folg­lo­sen Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen. We­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che hat die Kam­mer nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der kla­gen­den Par­tei Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go Preuss Platz 1,

99087 Er­furt,

Fax-Nr.: 0361/2636-2000

ein­ge­legt wer­den. Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Lim­berg 

Verch 

Sa­li­nus

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