LAG Köln, Ur­teil vom 12.02.2009, 7 Sa 1132/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 7 Sa 1132/08

 

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bonn vom
01.09.2008 in Sa­chen

1 Ca 1281/08 wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung im Hoch­schul­be­reich vor dem Hin­ter­grund ei­ner mögli­chen Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen des Le­bens­al­ters.

Der am 25.01.1968 ge­bo­re­ne, le­di­ge Kläger, leg­te im Jah­re 1988 sei­ne Ab­itur­prüfung ab. Er stu­dier­te so­dann von 1988 bis 1995 in F Forst­wis­sen­schaf­ten. Von 1995 bis 1998 beschäftig­te er sich am Gra­du­ier­ten­kol­leg in Fr mit sei­ner Pro­mo­ti­on zum The­ma Forst­wirt­schaft in
Thai­land. Nach ei­ner frei­be­ruf­li­chen Tätig­keit in den Jah­ren 1998 bis 2003 so­wie drei Thai­land-Auf­ent­hal­ten in den Jah­ren 1996, 1997 und 2002 voll­ende­te er sei­ne Pro­mo­ti­on im Jah­re 2003. In den Jah­ren 2004/05 ar­bei­te­te der Kläger als Ent­wick­lungs­hel­fer für die Or­ga­ni­sa­ti­on O in K .

Seit dem 01.06.2005 ist der Kläger als wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter in der Ab­tei­lung S os­ta -Wis­sen­schaf­ten des In­sti­tuts für O - und wis­sen­schaf­ten der be­klag­ten Uni­ver­sität beschäftigt. Das Ar­beits­verhält­nis wur­de gemäß §§ 57 a ff. HRG bis zum 31.05.2007 be­fris­tet. Dem Kläger wur­den Dienst­leis­tun­gen und Auf­ga­ben in Leh­re und For­schung gemäß § 59 Abs. 1 HRG mit ei­ner Lehr­ver­pflich­tung von vier Wo­chen­stun­den auf­er­legt. Es han­delt sich um ei­ne Stel­le für so­ge­nann­te Nach­wuchs­wis­sen­schaft­ler, die der wis­sen­schaft­li­chen Wei­ter­qua­li­fi­ka­ti­on ge­wid­met ist. Für be­reits pro­mo­vier­te Wis­sen­schaft­ler wie den Kläger be­deu­tet dies, dass die Stel­le da­zu dient, sich zu ha­bi­li­tie­ren. Dem­ent­spre­chend ar­bei­tet der Kläger auch an sei­ner Ha­bi­li­ta­ti­on.

Das In­sti­tut für O - und A wis­sen­schaf­ten be­an­trag­te ei­ne Verlänge­rung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses mit dem Kläger um zwei Jah­re. Ei­ne sol­che Verlänge­rung lehn­te die Be­klag­te ab, und zwar weil ei­nem Rek­to­rats­be­schluss vom 21.11.2005 zu­fol­ge Beschäfti­gungs­verhält­nis­se mit wis­sen­schaft­li­chem Per­so­nal auf der Qua­li­fi­zie­rung die­nen­den so­ge­nann­ten Nach­wuchs­stel­len nur zulässig sei, wenn das Beschäfti­gungs­verhält­nis vor dem voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr, aus­nahms­wei­se spätes­tens ein hal­bes Jahr nach Voll­endung des 40 Le­bens­jah­res, en­de.

Dem­ent­spre­chend schlos­sen die Par­tei­en un­ter dem 14.05.2007 ei­nen Ände­rungs­ver­trag zum Ar­beits­ver­trag vom 31.05.2005, wo­nach der Kläger "be­fris­tet bis zum 30.06.2008 im Rah­men ei­ner Be­fris­tung gemäß §§ 1 ff. WZVG wei­ter­beschäftigt" wer­den soll­te (Bl. 9 f. d. A.).

Un­ter dem 28.01./01.02.2008 be­an­trag­te das In­sti­tut für O - und A wis­sen­schaf­ten er­neut ei­ne Verlänge­rung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses des Klägers um zwei Jah­re. Zur Be­gründung führ­te der geschäftsführen­de Di­rek­tor des In­sti­tuts u. a. aus, dass dem Kläger "die Chan­ce auf Fer­tig­stel­lung der Ha­bi­li­ta­ti­on" ge­ge­ben und gleich­zei­tig "in der Ab­tei­lung für S ost­asi­en-Wis­sen­schaft für Kon­ti­nuität ge­sorgt" wer­den sol­le. Auf die Be­gründung des Verlänge­rungs­an­tra­ges durch Pro­fes­sor A vom 28.01.2008 und Pro­fes­sor C vom 01.02.2008 (Bl. 11 – 15 d. A.) wird Be­zug ge­nom­men.

Das Rek­to­rat der be­klag­ten Uni­ver­sität lehn­te den Verlänge­rungs­an­trag ab. In dem Be­gründungs­schrei­ben hier­zu vom 15.02.2008 führt der Rek­tor fol­gen­des aus:

"Ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­ner Nach­wuchs­stel­le steht der Rek­to­rats­be­schluss vom 9 21.11.2005 ent­ge­gen, der grundsätz­lich ei­ne Beschäfti­gung ei­nes Mit­ar­bei­ters über das voll­ende­te 40. Le­bens­jahr hin­aus ab­lehnt. Über Aus­nah­men ent­schei­det das Rek­to­rat, stell­ver­tre­tend der Kanz­ler. Die ab­sch­ließend ver­ein­bar­ten Aus­nah­me­tat­bestände sind:

1. die Beschäfti­gung in ei­nem Ex­zel­lenz­be­reich,
2. ge­ringfügi­ge (bis zu sechs Mo­na­te) Über­schrei­tung des 40. Le­bens­jah­res,
3. Kin­der­er­zie­hungs­zei­ten in Höhe der Über­schrei­tung des 40. Le­bens­jah­res.

An­de­re Kon­stel­la­tio­nen wer­den in Ab­spra­che mit dem Kanz­ler nicht mehr vor­ge­legt.

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Lei­der schei­den die Punk­te 1 – 3 im vor­lie­gen­den Fall aus." (Bl. 16 d. A.)

Zwi­schen den Par­tei­en des Rechts­streits ist un­strei­tig, dass das An­stel­lungs­verhält­nis des Klägers oh­ne den Rek­to­rats­be­schluss vom 21.11.2005 über den 30.06.2008 hin­aus verlängert wor­den wäre.

Die Stel­le des Klägers war zu­letzt mit der Ent­gelt­grup­pe E 13 TVÜ-L do­tiert. Nach Dar­stel­lung der be­klag­ten Uni­ver­sität beträgt die durch­schnitt­li­che Ha­bi­li­ta­ti­ons­dau­er 4,8 Jah­re und das durch­schnitt­li­che Erst­be­ru­fungs­al­ter für ei­ne Uni­ver­sitätspro­fes­sur 41 Jah­re (Stand 2008). Un­strei­tig nimmt die be­klag­te Uni­ver­sität so ge­nann­te Haus­be­ru­fun­gen, d. h. Be­ru­fun­gen von Wis­sen­schaft­lern auf ei­ne Pro­fes­so­ren­stel­le, die sich im ei­ge­nen Hau­se ha­bi­li­tiert ha­ben, nicht vor.

Mit der vor­lie­gen­den, am 29.05.2008 beim Ar­beits­ge­richt Bonn ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge, wen­det sich der Kläger ge­gen die Be­fris­tung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30.06.2008. Er hat gel­tend ge­macht, die Be­fris­tung sei gemäß § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam; denn sie be­ru­he auf ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters im Sin­ne von §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 1 Satz 1 AGG i. V. m. § 7 Abs. 1 AGG. Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nicht mit Hil­fe ei­nes der in §§ 8, 10 AGG ge­nann­ten Gründe ge­recht­fer­tigt wer­den könne. Nach Auf­fas­sung des Klägers er­ge­be sich als Rechts­fol­ge der ge­setz­wid­ri­gen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung gemäß

§ 7 Abs. 2 AGG die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tungs­ab­re­de im Ände­rungs­ver­trag vom 14.05.2007. Da­mit ste­he er nun­mehr in ei­nem un­be­fris­te­ten Ver­trags­verhält­nis zur be­klag­ten Uni­ver­sität. Zu­min­dest sei die Be­klag­te ver­pflich­tet, ihn für die Zeit bis zum 30.06.2010 be­fris­tet wei­ter zu beschäfti­gen, äußerst hilfs­wei­se müsse sie ei­ne Entschädi­gung an ihn zah­len.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Be­fris­tung in dem Ände­rungs­ver­trag vom 14.05.2007 nicht zum 30.06.2008 auf­gelöst wird, son­dern un­verändert fort­be­steht;

hilfs­wei­se hier­zu: 

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges für den Zeit­raum vom 01.07.2008 bis zum 30.06.2010 als voll­beschäftig­ter, wis­sen­schaft­li­cher An­ge­stell­ter der Ent­gelt­grup­pe E 13 TVÜ-L zu un­ter­brei­ten;

3. für den Fall des Ob­sie­gens des Klägers mit den Anträgen zu 1. oder 2:

Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als voll­beschäftig­ter wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter der Ent­gelt­grup­pe E 13 TVÜ-L wei­ter zu beschäfti­gen;

äußerst hilfs­wei­se: 

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger ei­ne Entschädi­gung in an­ge­mes­se­ner Höhe zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Die Be­klag­te hat aus­geführt, da es sich bei der vom Kläger ein­ge­nom­me­nen Stel­le um ei­ne Nach­wuchs­stel­le han­de­le, sei schon des­halb ein nied­ri­ge­res Al­ter des Stel­len­in­ha­bers

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an­ge­zeigt. Der Rek­to­rats­be­schluss vom 21.11.2005 sei sach­lich ge­recht­fer­tigt. Ei­ne vom Kläger emp­fun­de­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters sei we­gen § 10 Satz 1 und 2 AGG zulässig.

Die Be­klag­te hat sich dar­auf be­ru­fen, nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sei an­er­kannt, dass aus Gründen der Aus-, Fort- und
Wei­ter­bil­dung ei­ne ständi­ge Fluk­tua­ti­on er­for­der­lich sei, um ei­nen lau­fen­den Zu­strom jun­ger Wis­sen­schaft­ler und neu­er Ide­en zu gewähr­leis­ten, oh­ne den die For­schung er­star­ren würde. Außer­dem müsse ver­hin­dert wer­den, dass vor­han­de­ne Stel­len auf Dau­er blo­ckiert und die Nach­wuchsförde­rung be­hin­dert wer­de. Be­reits bei der Einführung des 5. Ge­set­zes zur Ände­rung des Hoch­schul­rah­men­ge­set­zes sei es dar­um ge­gan­gen, das in Deutsch­land im in­ter­na­tio­na­len Ver­gleich ho­he Erst­be­ru­fungs­al­ter von Pro­fes­so­rin­nen und Pro­fes­so­ren her­ab­zu­set­zen. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ha­be es für zulässig ge­hal­ten, dass der Bund ei­ne die Mo­bi­lität des wis­sen­schaft­li­chen Per­so­nals si­chern­de Re­gel­al­ters­gren­ze für die Erst­be­ru­fung vor­ge­ben könne, die beim Ab­schluss des Qua­li­fi­ka­ti­ons­we­ges nicht über­schrit­ten sein soll­te. Das Ziel der Her­ab­set­zung des Erst­be­ru­fungs­al­ters sei le­gi­tim und wer­de von vie­len Ex­per­ten befürwor­tet. Ein le­gi­ti­mes In­ter­es­se be­ste­he auch dar­in, dass der Zeit der Qua­li­fi­zie­rung ei­ne möglichst lan­ge Zeit selbständi­ger For­schung ge­genüber ste­he. Sie, die be­klag­te Uni­ver­sität, könne nicht ver­pflich­tet sein, ei­nen Wis­sen­schaft­ler während sei­ner Qua­li­fi­zie­rungs­pha­se zu ali­men­tie­ren, oh­ne auch das ei­ge­ne In­ter­es­se an ei­ner möglichst lan­gen Be­rufs­pha­se selbständi­ger For­schung ein­brin­gen zu dürfen.

Die Fest­le­gung ei­ner Re­gel­al­ters­gren­ze, mit der der Qua­li­fi­ka­ti­ons­weg ab­ge­schlos­sen sein müsse, sei auch ge­eig­net, das Ein­stiegs­al­ter für die Erst­be­ru­fung ent­spre­chend ab­zu­sen­ken. Letzt­lich die­ne ei­ne sol­che Re­ge­lung auch den In­ter­es­sen der Nach­wuchs­wis­sen­schaft­ler selbst; denn längst nicht al­le Nach­wuchs­wis­sen­schaft­ler, die den Qua­li­fi­ka­ti­ons­weg be­schrit­ten, er­reich­ten auch das Ziel ei­ner Hoch­schul­pro­fes­sur, ge­rie­ten dann aber mit ih­rer Er­werbs­bio­gra­phie in ei­ne Sack­gas­se, je später sich zei­ge, dass z. B. die an­ge­streb­te Ha­bi­li­ta­ti­on nicht zum Ziel führen wer­de.

We­gen des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird ergänzend auf den Tat­be­stand des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 01.09.2008 Be­zug ge­nom­men.

Die ers­te Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Bonn hat mit dem vor­ge­nann­ten Ur­teil den Haupt­anträgen des Klägers statt­ge­ge­ben. We­gen der Gründe, die das Ar­beits­ge­richt da­zu be­wo­gen ha­ben, wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils vom 01.09.2008 ver­wie­sen.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bonn wur­de der Be­klag­ten am 08.09.2008 zu­ge­stellt. Die Be­klag­te hat ge­gen das Ur­teil am 23.09.2008 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se – nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 02.12.2008 – am 25.11.2008 be­gründen las­sen.

Die be­klag­te Uni­ver­sität räumt – wie auch schon erst­in­stanz­lich – ein, dass der Tat­be­stand ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters vor­der­gründig ge­ge­ben sei. Die­se sei aber gemäß § 10 Satz 1 und 2 AGG zulässig; denn die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung des Klägers we­gen sei­nes Al­ters sei durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt, ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen. Fer­ner sei­en die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Zie­les an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Sie, die Be­klag­te, ver­fol­ge mit der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung das hoch­schul­po­li­ti­sche Ziel, das ho­he Erst­be­ru­fungs­al­ter von Pro­fes­so­ren her­ab­zu­set­zen. Hier­zu sei sie un­ge­ach­tet des Um­stan­des, dass sie kei­ne Haus­be­ru­fun­gen vor­neh­me, auch be­fugt, weil sie auch der All­ge­mein­heit ver­pflich­tet sei. Da­bei mach­ten meh­re­re In­ter­es­sen die Le­gi­ti­mität des Zie­les aus: Die All­ge­mein­heit ha­be ein In­ter­es­se dar­an, dass auf die Qua­li­fi­zie­rung von Wis­sen­schaft­lern auf Nach­wuchs­stel­len ei­ne möglichst lan­ge Zeit selbständi­ger For­schung fol­ge; denn die Nach­wuchs­stel­len würden durch Steu­er­mit­tel und Stu­di­en­gebühren von der All­ge­mein­heit fi­nan­ziert. For­schung und Leh­re hätten ein In­ter­es­se am lau­fen­den Zu­strom jun­ger Wis­sen­schaft­ler. Sch­ließlich ste­he auch das In­ter­es­se der In­ha­ber von Nach­wuchs­stel­len selbst, zu ei­nem möglichst frühen Zeit­punkt zu wis­sen, ob sie den Be­ruf des Hoch­schul­leh­rers wer­den er­grei­fen können oder ei­ne be­ruf­li­che Um­ori­en­tie­rung er­for­der­lich wird, im Ein­klang mit dem Re­ge­lungs­ziel.

Mit dem Rek­to­rats­be­schluss vom 21.11.2005 ver­fol­ge sie, die Be­klag­te, im Rah­men des ihr 

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nach der Lan­des­ver­fas­sung des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len zu­ste­hen­den Selbst­ver­wal­tungs­rechts ein le­gi­ti­mes, ob­jek­ti­ves und an­ge­mes­se­nes Ziel mit Mit­teln, die ge­eig­net und an­ge­mes­sen sei­en, um die­ses Ziel zu er­rei­chen.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin kri­ti­siert an dem ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teil des Wei­te­ren, dass das Ar­beits­ge­richt aus der An­nah­me ei­ner un­zulässi­gen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung auch ei­ne feh­ler­haf­te Rechts­fol­ge her­ge­lei­tet ha­be. Selbst wenn man annähme, dass der Kläger durch ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Al­ters in un­zulässi­ger Wei­se be­ein­träch­tigt wor­den sei, könne er des­halb im Er­geb­nis nicht bes­ser ge­stellt wer­den, als er oh­ne die Al­ters­be­nach­tei­li­gung ge­stan­den hätte. Es steht aber fest, dass der letz­te, streit­ge­genständ­li­che Ar­beits­ver­trag auch oh­ne den Rek­to­rats­be­schluss über die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung von der Hoch­schul­ver­wal­tung in je­dem Fall nur für ei­nen be­fris­te­ten Zeit­raum – hier ent­spre­chend dem da­ma­li­gen An­trag für die Zeit bis zum 31.05.2009 – ab­ge­schlos­sen wor­den wäre.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt nun­mehr, 

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 01.09.2008, 1 Ca 1281/08, ab­zuändern und nach den Schluss­anträgen ers­ter In­stanz zu er­ken­nen.

Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen. 

Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te ver­tei­digt das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil und die vom Ar­beits­ge­richt für rich­tig ge­hal­te­ne Rechts­fol­ge. Er setzt sich im Ein­zel­nen mit den hier­ge­gen ge­rich­te­ten An­grif­fen der Be­klag­ten aus­ein­an­der und ge­langt zu dem Er­geb­nis, dass ei­ne durch § 10 Satz 1 und 2 AGG nicht zu recht­fer­ti­gen­de Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung vor­lie­ge. Da­bei ver­ken­ne die Be­klag­te auch, dass zwar mögli­cher­wei­se ein Bun­des­ge­setz die Rech­te aus Ar­ti­kel 12 GG ein­schränkend re­geln könne, nicht aber ein Rek­to­rats­be­schluss ei­ner Uni­ver­sität.

Auf den vollständi­gen In­halt der Be­ru­fungs­be­gründung der be­klag­ten Uni­ver­sität vom 24.11.2008 so­wie der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung des Klägers und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 26.01.2009 wird Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Be­ru­fung der be­klag­ten Uni­ver­sität ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 42 01.09.2008 ist zulässig. Die Be­ru­fung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c) ArbGG statt­haft und wur­de auch in­ner­halb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vor­ge­schrie­be­nen Fris­ten ein­ge­legt und be­gründet.

II. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten konn­te je­doch kei­nen Er­folg ha­ben. Das Ar­beits­ge­richt Bonn hat den Rechts­streit zur Über­zeu­gung des Be­ru­fungs­ge­richts zu­tref­fend ent­schie­den. Die Be­fris­tung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses des Klägers gemäß Ände­rungs­ver­trag vom 14.05.2007 ist rechts­un­wirk­sam. Sie stellt nämlich ei­ne Be­stim­mung dar, die ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot von § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 1 AGG verstößt, oh­ne im Sin­ne der §§ 8, 10 AGG ge­recht­fer­tigt zu sein. Die Rechts­fol­ge der Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tungs­ab­re­de be­steht dar­in, dass zwi­schen den Par­tei­en ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men ist und die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als voll­beschäfti­gen wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter der Ent­gelt­grup­pe E 13 TVÜ-L wei­ter zu beschäfti­gen.

1. In for­mel­ler Hin­sicht hat der Kläger sein Recht, die Ent­fris­tung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend zu ma­chen, im Sin­ne von § 17 Tz­B­fG frist­ge­recht ge­wahrt. An­grif­fe ge­gen die­se Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts hat die Be­klag­te nicht er­ho­ben.

2. Eben­falls zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass der Kläger durch die Be­fris­tung 

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sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges vom 14.05.2007 zum 30.06.2008 we­gen sei­nes Al­ters be­nach­tei­ligt wor­den ist.

a. Die in dem Ver­trag vom 14.05.2007 ver­ein­bar­te Be­fris­tung be­nach­tei­ligt den Kläger ent­ge­gen §§ 7 Abs. 1, 3 Abs. 1, 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG al­lein we­gen sei­nes Al­ters. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers wur­de al­lein des­we­gen zum 30.06.2008 be­fris­tet, weil der Kläger am 25.01.2008 sein 40. Le­bens­jahr voll­ende­te und dem Rek­to­rats­be­schluss der be­klag­ten Uni­ver­sität vom 21.11.2005 zu­fol­ge das Beschäfti­gungs­verhält­nis ei­nes wis­sen­schaft­li­chen An­ge­stell­ten auf ei­ner Qua­li­fi­ka­ti­ons­stel­le für Nach­wuchs­wis­sen­schaft­ler al­ler­spätes­tens ein hal­bes Jahr nach Voll­endung des 40. Le­bens­jah­res zu en­den hat. Bei ei­nem jünge­ren An­ge­stell­ten an­stel­le des Klägers wäre das Ar­beits­verhält­nis nicht zum 30.06.2008 be­fris­tet wor­den. Eben­so we­nig wäre bei ei­nem ent­spre­chend jünge­ren An­ge­stell­ten an­stel­le des Klägers der wei­te­re Verlänge­rungs­an­trag des In­sti­tuts für O - und wis­sen­schaf­ten vom 28.1./1.2.2008 un­ter Hin­weis auf den Rek­to­rats­be­schluss vom 21.11.2005 ab­ge­lehnt wor­den.

b. Die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung des Klägers we­gen sei­nes Le­bens­al­ters ist nicht des­halb zulässig, weil das Le­bens­al­ter des Klägers we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung be­inhal­tet, § 8 Abs. 1 AGG. Dass die Art der vom Kläger aus­zuüben­den Tätig­keit oder die Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­run­gen an das Le­bens­al­ter stel­len, die von ei­nem über 40jähri­gen nicht mehr erfüllt wer­den könn­ten, ist evi­dent nicht der Fall und wird auch von der Be­klag­ten selbst nicht be­haup­tet.

3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kann die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung, die der Kläger we­gen sei­nes Le­bens­al­ters er­fah­ren hat, aber auch nicht nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG als zulässig an­ge­se­hen wer­den.

a. Die Be­klag­te macht gel­tend, dass der Rek­to­rats­be­schluss vom 21.11.2005 mit der dar­in ent­hal­te­nen Al­ters­gren­zen­re­ge­lung das hoch­schul­po­li­ti­sche Ziel ver­fol­ge, das ho­he Erst­be­ru­fungs­al­ter von Pro­fes­so­ren her­ab­zu­set­zen. Die For­de­rung, das Erst­be­ru­fungs­al­ter von Pro­fes­so­ren an deut­schen Uni­ver­sitäten im Verhält­nis zum jet­zi­gen Zu­stand her­ab­zu­set­zen, wird von Ex­per­ten­krei­sen und großen Tei­len der Hoch­schul­po­li­tik ge­teilt. Dies mag ten­den­zi­ell zunächst für den Ein­druck ei­nes "le­gi­ti­men" Zie­les spre­chen. Den­noch wäre ei­ne
Her­ab­set­zung des Erst­be­ru­fungs­al­ters für deut­sche Pro­fes­so­ren bei iso­lier­ter Be­trach­tung als Selbst­zweck zunächst in­halts­leer und be­lie­big und muss dar­auf­hin hin­ter­fragt wer­den, war­um sie für wel­che In­ter­es­sen­grup­pen wel­che Vor­tei­le bringt, um sie als ein ob­jek­tiv
er­stre­bens­wer­tes Ziel an­er­ken­nen zu können.

b. Dem­ent­spre­chend führt die Be­klag­te selbst drei Kri­te­ri­en an, die die Le­gi­ti­mität des Zie­les "Her­ab­set­zung des Erst­be­ru­fungs­al­ters von Pro­fes­so­ren" aus­ma­chen sol­len:

(1) Das In­ter­es­se der All­ge­mein­heit, dass auf die Qua­li­fi­zie­rung von Nach­wuchs­wis­sen­schaft­lern mit Steu­er­mit­teln und Stu­di­en­gebühren ei­ne möglichst lan­ge Zeit selbstständi­ger For­schung durch die­se Wis­sen­schaft­ler fol­ge;

(2) das In­ter­es­se der For­schung und Leh­re am lau­fen­den Zu­strom jun­ger Wis­sen­schaft­ler;

(3) das In­ter­es­se der In­ha­ber von Nach­wuchs­stel­len, zu ei­nem möglichst frühen Le­bens­zeit­punkt zu wis­sen, ob sie den Be­ruf des Hoch­schul­leh­rers wer­den er­grei­fen können oder ei­ne be­ruf­li­che Um­ori­en­tie­rung er­for­der­lich wird.

c. Es be­ste­hen be­reits er­heb­li­che Be­den­ken grundsätz­li­cher Art, ob sich die be­klag­te Uni­ver­sität in ih­rer Ei­gen­schaft als Träger ei­nes Selbst­ver­wal­tungs­rechts zur Recht­fer­ti­gung ih­res Rek­to­rats­be­schlus­ses zum 21.11.2005 über­haupt auf das Ziel "Her­ab­set­zung des Erst­be­ru­fungs­al­ters von Pro­fes­so­ren" be­ru­fen kann. Die Be­klag­te selbst wird durch die Fol­gen ih­res Rek­to­rats­be­schlus­ses zum 21.11.2005 nämlich nicht un­mit­tel­bar tan­giert.

aa. Der Rek­to­rats­be­schluss legt nicht et­wa fest, dass für Erst­be­ru­fun­gen auf

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Pro­fes­so­ren­stel­len an der Uni­ver­sität B ein Höchst­al­ter gel­ten sol­le. Er legt statt­des­sen ein Höchst­al­ter für die Be­set­zung der Qua­li­fi­zie­rungs­stel­len nach

§ 1 ff. WZVG fest. 

bb. Nun mag der Be­klag­ten zu­ge­stan­den wer­den, dass die Be­en­di­gung ei­ner Tätig­keit auf ei­ner Qua­li­fi­zie­rungs­stel­le zu ei­nem frühe­ren Le­bens­zeit­punkt ten­den­zi­ell auch da­zu führen mag, die frühe­re Auf­nah­me der an­ge­streb­ten qua­li­fi­zier­ten An­schlusstätig­keit zu fördern. Da­bei muss al­ler­dings schon hier ein­schränkend fest­ge­stellt wer­den, dass der Rek­to­rats­be­schluss zwar be­stimmt, dass nie­mand über das Al­ter von 40 1/2 Le­bens­jah­ren hin­aus auf ei­ner so ge­nann­ten Nach­wuchs­wis­sen­schaft­ler­stel­le beschäftigt wer­den darf. Aber er stellt, wie ge­ra­de der vor­lie­gen­de Fall zeigt, kei­nes­wegs si­cher, dass die an­ge­streb­te Qua­li­fi­zie­rung in der bis zum Er­rei­chen des Al­ters von 40 1/2 zur Verfügung ste­hen­den Zeit auch tatsächlich ab­ge­schlos­sen wer­den kann.

cc. Je­den­falls wirkt sich der Rek­to­rats­be­schluss aber auf das Erst­be­ru­fungs­al­ter der Pro­fes­so­ren bei der Uni­ver­sität B ge­ra­de nicht aus, weil die Be­klag­te oh­ne­hin kei­ne so­ge­nann­ten Haus­be­ru­fun­gen vor­nimmt. Die Be­klag­te hat auch nicht et­wa dar­ge­legt, dass sie in Ab­spra­che mit den übri­gen Uni­ver­sitäten und Hoch­schu­len des Lan­des in ei­ner Art Ge­gen­sei­tig­keits­ver­pflich­tung han­delt und in­so­fern von ent­spre­chen­dem gleich­ar­ti­gen Vor­ge­hen an­de­rer Hoch­schu­len pro­fi­tie­ren würde.

dd. Die Be­klag­te kann sich zur Le­gi­ti­mie­rung ih­res Rek­to­rats­be­schlus­ses vom 25.11.2005 so­mit nur auf das hoch­schul­po­li­ti­sche Ziel be­ru­fen, das ho­he Erst­be­ru­fungs­al­ter von Uni­ver­sitätspro­fes­so­ren her­ab­zu­set­zen, in­dem sie sich als Sach­wal­te­rin der In­ter­es­sen der All­ge­mein­heit ge­riert. Da­mit über­schrei­tet die Be­klag­te je­doch den Spiel­raum, für den das ihr ein­geräum­te Selbst­ver­wal­tungs­recht be­stimmt ist. Stellt man sich vor, dass sich al­le
Uni­ver­sitäten und Hoch­schu­len des Lan­des ge­nau so ver­hiel­ten wie die Be­klag­te, wäre für den Per­so­nen­kreis der Nach­wuchs­wis­sen­schaft­ler ein ein­schnei­den­der Ein­griff in die Rech­te des Ar­ti­kels 12 Abs.1 Satz 1 GG ge­ge­ben, der nicht durch ein Ge­setz de­mo­kra­tisch le­gi­ti­miert wäre.

4. Auch wenn man die so­eben dar­ge­stell­ten Be­den­ken nicht tei­len würde, ist die Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Al­ters durch Ar­ti­kel 10 Satz 1 und 2 AGG nicht zu recht­fer­ti­gen.

a. Wie be­reits aus­geführt, ist das Ziel ei­ner Her­ab­set­zung des Erst­be­ru­fungs­al­ters für Pro­fes­so­ren nicht als Selbst­zweck le­gi­ti­miert, son­dern als le­gi­ti­mes Ziel im Sin­ne von § 10 Satz 1 AGG nur in ei­nem re­la­ti­ven Sin­ne an­zu­er­ken­nen, nämlich in sei­ner Funk­ti­on als Mit­tel zur Förde­rung und Ver­bes­se­rung des Zu­stan­des von Leh­re und For­schung in die­sem Lan­de.

b. Da­bei ist zu be­ach­ten, dass im Ein­zel­fall ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze für die Ein­stel­lung von Nach­wuchs­wis­sen­schaft­lern dem über­ge­ord­ne­ten Ziel ei­ner Op­ti­mie­rung von Leh­re und For­schung ge­ra­de auch schädlich sein kann.

aa. So kann durch die Al­ters­gren­ze die Bes­ten­aus­le­se ein­ge­schränkt wer­den. Ein älte­rer Be­wer­ber für ei­ne Qua­li­fi­zie­rungs­stel­le kann im Ein­zel­fall leis­tungsfähi­ger und in­no­va­ti­ver sein als ein jünge­rer Be­wer­ber.

bb. Dies kann im Ein­zel­fall da­mit zu­sam­menhängen, dass ein hoch­ta­len­tier­ter Nach­wuchs­wis­sen­schaft­ler z. B. auf­grund so­zia­ler Umstände erst in ei­nem ver­gleichs­wei­se höhe­ren Le­bens­al­ter, et­wa auf dem zwei­ten Bil­dungs­weg, in ei­ne wis­sen­schaft­li­che Lauf­bahn ge­langt ist.

cc. Fer­ner wird durch ei­ne sol­che Al­ters­gren­ze der viel­fach wünschens­wer­te Im­port prak­ti­scher und an­wen­dungs­tech­ni­scher Er­fah­run­gen in die Wis­sen­schaft be­hin­dert. So können sich hoch­qua­li­fi­zier­te Hoch­schul­ab­sol­ven­ten zunächst ent­schie­den ha­ben, ei­ne Zeit lang hoch­qua­li­fi­zier­te Ar­beit in For­schungs­la­bo­ren von frei­en Wirt­schafts­un­ter­neh­men aus­zuführen,

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be­vor sie sich ei­ner wis­sen­schaft­li­chen Lauf­bahn, z. B. in der Grund­la­gen­for­schung, zu­wen­den.

dd. Auch der Um­stand, dass ein ta­len­tier­ter Wis­sen­schaft­ler zunächst in­ter­na­tio­na­le Aus­lands­er­fah­run­gen sam­melt, be­vor er sei­ne wis­sen­schaft­li­che Lauf­bahn auf­nimmt oder fort­setzt, kann im Ein­zel­fall da­zu führen, dass die Ein­stel­lung ei­nes älte­ren Be­wer­bers auf ei­ne so­ge­nann­te Nach­wuchs­wis­sen­schaft­ler­stel­le ob­jek­tiv be­trach­tet für Wis­sen­schaft und Leh­re mehr Pro­fit ver­spricht als die Ein­stel­lung ei­nes jünge­ren Be­wer­bers.

ee. Sch­ließlich spricht der von der Be­klag­ten selbst mehr­fach an­ge­spro­che­ne wünschens­wer­te As­pekt ei­ner ge­wis­sen Fluk­tua­ti­on auf Wis­sen­schaft­ler­stel­len eher ge­gen als für die Einführung ei­ner Al­ters­gren­ze.

aaa. Ob die Fluk­tua­ti­on von Per­so­nal in ei­nem Un­ter­neh­men/ei­ner In­sti­tu­ti­on als hoch oder nied­rig zu er­war­ten ist, hängt von der Ver­weil­dau­er des Ein­zel­nen auf sei­ner Stel­le ab, nicht aber da­von, in wel­chem Le­bens­al­ter er die Stel­le an­tritt.

bbb. Ein Wis­sen­schaft­ler, der mit 35 Jah­ren sei­ne ers­te Pro­fes­so­ren­stel­le an­tritt, "blo­ckiert" die­se Stel­le für wei­te­re Wis­sen­schaft­ler im Zwei­fel bis zu sei­nem Aus­schei­den aus dem Dienst er­heb­lich länger als ein beim An­tritt der Stel­le älte­rer Be­wer­ber.

ccc. Der Wunsch nach Fluk­tua­ti­on im Wis­sen­schafts­be­reich mag so­mit ge­eig­net sein, in ge­wis­sem Rah­men ar­beits­recht­li­che Ver­trags­in­stru­men­te zu recht­fer­ti­gen, die die Ver­weil­dau­er des ein­zel­nen (Nach­wuchs-) Wis­sen­schaft­lers auf sei­ner Stel­le be­gren­zen. Dem tra­gen ins­be­son­de­re die Re­geln des WZVG über die Be­fris­tung von Stel­len im Hoch­schul­be­reich aus­drück­lich Rech­nung. Der Ge­setz­ge­ber hat sich aber auch im Rah­men die­ses Ge­set­zes ge­ra­de nicht dafür ent­schie­den, die Re­geln des WZVG um Le­bens­al­ters­gren­zen zu ergänzen.

ff. Auch der As­pekt der wei­te­ren be­ruf­li­chen Per­spek­ti­ven sol­cher wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter, die das Qua­li­fi­ka­ti­ons­ziel nicht er­rei­chen bzw. letzt­end­lich doch kei­ne Pro­fes­so­ren­lauf­bahn ein­schla­gen können oder wol­len, be­darf ei­ner dif­fe­ren­zier­ten Ein­zel­fall­be­trach­tung. So können sich die Per­spek­ti­ven für die außer­uni­ver­sitäre Fort­set­zung der Be­rufs­lauf­bahn durch prak­ti­sche Be­rufs­er­fah­run­gen oder durch bei Aus­lands­auf­ent­hal­ten ge­won­ne­nen Kennt­nis­sen und Kon­tak­ten im Ein­zel­fall trotz be­reits et­was höhe­ren Le­bens­al­ters als güns­ti­ger er­wei­sen als bei ei­nem 39jähri­gen, der bis­her aus­sch­ließlich als wis­sen­schaft­li­cher An­ge­stell­ter im uni­ver­sitären Be­reich tätig war.

c. Die auf­ge­zeig­ten Gründe ver­deut­li­chen, dass die Her­ab­set­zung des Erst­be­ru­fungs­al­ters von Pro­fes­so­ren zu­min­dest nur dann als ob­jek­ti­ves, an­ge­mes­se­nes und le­gi­ti­mes Ziel an­er­kannt wer­den kann, um ei­ne al­ters­be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me im Sin­ne von § 10 Satz 1 AGG zu recht­fer­ti­gen, wenn im über­ge­ord­ne­ten In­ter­es­se der Op­ti­mie­rung von Leh­re und For­schung Spiel­raum für ei­ne um­fas­sen­de Berück­sich­ti­gung der je­wei­li­gen Umstände des Ein­zel­falls ver­bleibt. Mit an­de­ren Wor­ten: Ei­ne star­re, ab­so­lut ge­setz­te Al­ters­gren­ze ist als Mit­tel zur Er­rei­chung des Zie­les der Her­ab­set­zung des Erst­be­ru­fungs­al­ters von Pro­fes­so­ren nie­mals an­ge­mes­sen und er­for­der­lich im Sin­ne von § 10 Satz 2 AGG. Als zulässig denk­bar wäre so­mit al­len­falls ei­ne Re­gelal­ters­gren­ze, die aber zwin­gend um­fas­sen­den Spiel­raum für ei­ne Be­ur­tei­lung der Umstände und Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls be­las­sen muss.

d. Auch die Be­klag­te selbst ver­tei­digt in ih­ren Ausführun­gen die Einführung ei­ner von ihr selbst so be­zeich­ne­ten Re­gelal­ters­gren­ze, ver­kennt aber, dass ihr Rek­to­rats­be­schluss vom 21.11.2005 in der Form, wie er zu­letzt und in dem hier ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Zeit­raum bei Ab­schluss des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 14.05.2007 prak­ti­ziert wur­de, ge­ra­de kei­ne Re­gelal­ters­gren­ze be­gründet, son­dern ei­ne un­fle­xi­ble, star­re Al­ters­gren­ze, die nur eng be­grenz­te Aus­nah­men kennt, die über­dies willkürlich gewählt er­schei­nen (hier­zu s.u.).

aa. In sei­nem Ab­leh­nungs­schrei­ben vom 15.02.2008 teilt der Rek­tor der Uni­ver­sität B dem Geschäftsführen­den Di­rek­tor des In­sti­tuts für O - und A wis­sen­schaf­ten mit, dass der Rek­to­rats­be­schluss vom 21.11.2005 nur drei "ab­sch­ließend ver­ein­bar­te Aus­nah­me­tat­bestände"

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kennt und al­le an­de­ren Kon­stel­la­tio­nen "in Ab­spra­che mit dem Kanz­ler nicht mehr vor­ge­legt" wer­den. Dem­ent­spre­chend hat im Fal­le des Klägers auch ei­ne um­fas­sen­de Ein­zel­fall­be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob Gründe vor­lie­gen könn­ten, die es recht­fer­tig­ten, von der Fest­le­gung im Rek­to­rats­be­schluss vom 21.11.2005 ab­zu­wei­chen, über die drei "ab­sch­ließend ver­ein­bar­ten Aus­nah­me­tat­bestände" hin­aus nicht statt­ge­fun­den.

bb. Hätte im vor­lie­gen­den Fall ei­ne Ein­zel­fall­abwägung statt­ge­fun­den, hätte die­se zwin­gend 7zu dem Er­geb­nis ge­lan­gen müssen, dass bei dem Kläger ei­ne Aus­nah­me zu ma­chen ge­we­sen wäre. Dies folgt schon dar­aus, dass sich die Be­klag­te, wie wei­ter un­ten noch näher aus­geführt wird, dem Kläger ge­genüber wi­dersprüchlich ver­hal­ten hat.

cc. Die in dem Schrei­ben des Rek­tors der Be­klag­ten vom 15.02.2008 do­ku­men­tier­ten Aus­nah­me­tat­bestände las­sen nicht nur kei­ne um­fas­sen­de Ein­zel­fall­abwägung zu, son­dern er­schei­nen im Übri­gen auch willkürlich aus­gewählt.

aaa. Lässt man die "Aus­nah­me" ei­ner ge­ringfügi­gen Über­schrei­tung des 40. Le­bens­jah­res um bis zu sechs Mo­na­te ein­mal außer Acht, weil sie letzt­lich nur mit ei­ner Ver­schie­bung der Al­ters­gren­ze vom Le­bens­al­ter 40 auf das Le­bens­al­ter 40 1/2 gleich­zu­set­zen ist, so blei­ben nur die Aus­nah­me­tat­bestände "Beschäfti­gung in ei­nem Ex­zel­lenz­be­reich" und Kin­der­er­zie­hungs­zei­ten" übrig.

bbb. Der vom Rek­to­rat der Be­klag­ten an­er­kann­te Aus­nah­me­tat­be­stand der "Kin­der­er­zie­hungs­zei­ten" ver­deut­licht, dass es auch aus der Sicht der Be­klag­ten ge­wich­ti­ge so­zia­le Ge­sichts­punk­te ge­ben kann, die mit der wis­sen­schaft­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on des be­trof­fe­nen An­ge­stell­ten nichts zu tun ha­ben, es aber den­noch zu recht­fer­ti­gen schei­nen, die wis­sen­schaft­li­che Qua­li­fi­zie­rung über die Voll­endung des 40. Le­bens­jah­res hin­aus fort­set­zen zu dürfen. War­um dies dann aber nicht auch für an­de­re so­zia­le Ge­sichts­punk­te von glei­chem Ge­wicht wie Kin­der­er­zie­hungs­zei­ten gel­ten soll, ist nicht zu erklären.

ccc. Als wei­te­ren Aus­nah­me­tat­be­stand lässt der Rek­to­rats­be­schluss schließlich nur noch "die Beschäfti­gung in ei­nem Ex­zel­lenz­be­reich" zu. Dies er­scheint aus ob­jek­ti­ver Sicht nicht nach­voll­zieh­bar. War­um es aus­ge­rech­net in ei­nem Ex­zel­lenz­be­reich ge­ne­rell zulässig sein soll, ei­ne Stel­le als "Nach­wuchs­wis­sen­schaft­ler" auch über das Le­bens­jahr 40 bzw. 40 1/2 hin­aus zu be­set­zen, ob­wohl doch an­de­rer­seits die von der Be­klag­ten ver­tei­dig­te Al­ters­gren­ze für Nach­wuchs­wis­sen­schaft­ler u. a. ge­ra­de da­zu die­nen soll, "ei­nen lau­fen­den Zu­strom jun­ger Wis­sen­schaft­ler und neu­er Ide­en zu gewähr­leis­ten, oh­ne den die For­schung er­star­ren würde" und die "Leis­tungs- und In­no­va­ti­onsfähig­keit des Wis­sen­schafts- und For­schungs­sys­tems" zu stärken, er­sch­ließt sich nicht. Wenn die­se und die an­de­ren von der Be­klag­ten zur Recht­fer­ti­gung der Al­ters­gren­ze an­geführ­ten As­pek­te aus­ge­rech­net im Ex­zel­lenz­be­reich kei­ne ent­schei­den­de Rol­le spie­len, so stellt sich ob­jek­tiv die Fra­ge, war­um dies dann im "Nicht-Ex­zel­lenz­be­reich" an­ders sein soll.

e. Un­abhängig da­von, dass die durch den Rek­to­rats­be­schluss vom 21.11.2005 ver­ur­sach­te Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Al­ters schon des­halb nicht gemäß § 10 Satz 1 und 2 AGG ge­recht­fer­tigt wer­den kann, weil der Rek­to­rats­be­schluss nicht et­wa ei­ne Re­gelal­ters­gren­ze im ei­gent­li­chen Sin­ne ein­geführt hat, son­dern ei­ne star­re Al­ters­re­ge­lung mit ab­sch­ließend fest­ge­leg­ten, willkürlich gewähl­ten Aus­nah­men, bleibt zu ergänzen, dass auch ei­ne Recht­fer­ti­gung nach § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG vor­lie­gend von vor­ne­her­ein nicht in Be­tracht ge­kom­men wäre.

aa. Zwar ist je­dem Ar­beit­ge­ber ein le­gi­ti­mes In­ter­es­se dar­an zu­zu­ge­ste­hen, dass sich der Aus­bil­dungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­auf­wand, den er sei­nem Mit­ar­bei­ter an­ge­dei­hen lässt, öko­no­misch auch in ei­ner "an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand" amor­ti­siert.

bb. Da­mit kann je­doch in An­be­tracht ei­nes künf­ti­gen Ren­ten­ein­tritts­re­gel­al­ters von 67 Jah­ren ei­ne Al­ters­gren­ze von 40 Jah­ren nicht ge­recht­fer­tigt wer­den. Dies be­darf in An­be­tracht der Tat­sa­che, dass die Be­klag­te selbst ausführt, ge­genwärtig sei ein deut­scher

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Hoch­schul­pro­fes­sor bei sei­ner Erst­be­ru­fung durch­schnitt­lich 41 Jah­re alt, zur Über­zeu­gung des Be­ru­fungs­ge­richts kei­ner nähe­ren Erläute­rung.

5. Un­abhängig da­von, dass die Be­fris­tung des An­stel­lungs­ver­tra­ges vom 14.05.2007 so­mit schon gemäß § 7 Abs. 2 AGG als un­wirk­sam an­zu­se­hen ist, wäre die Be­klag­te aber auch gemäß § 242 BGB nach den Grundsätzen von Treu und Glau­ben dar­an ge­hin­dert, sich auf die Ver­trags­be­fris­tung zum 30.06.2008 zu be­ru­fen. Die Be­klag­te setzt sich nämlich mit ih­rer al­ters­be­ding­ten Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die­sen Zeit­punkt und ih­rer Wei­ge­rung, das An­stel­lungs­verhält­nis des Klägers über den 30.06.2008 hin­aus fort­zu­set­zen, in Wi­der­spruch zu ih­rem ei­ge­nen Ver­hal­ten ge­genüber dem Kläger.

a. Als die Be­klag­te den Kläger zum 01.06.2005 erst­mals als wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter auf ei­ner Stel­le für so ge­nann­te Nach­wuchs­wis­sen­schaft­ler zum Zwe­cke der Wei­ter­qua­li­fi­zie­rung/Ha­bi­li­ta­ti­on ein­ge­stellt hat, war der Kläger be­reits 37 Jah­re und 4 Mo­na­te alt. Wie die Be­klag­te selbst mit­teilt, sind für ei­ne Ha­bi­li­ta­ti­on, al­so für die­je­ni­ge Form der wis­sen­schaft­li­chen Wei­ter­qua­li­fi­ka­ti­on, die für den be­reits pro­mo­vier­ten Kläger als ein­zi­ge in Be­tracht kam, im Durch­schnitt 4,8 Jah­re zu ver­an­schla­gen. Die Be­klag­te muss­te so­mit be­reits im Zeit­punkt der erst­ma­li­gen Ein­stel­lung des Klägers da­mit rech­nen, dass der Kläger nor­ma­ler­wei­se bei Ab­schluss sei­ner Ha­bi­li­ta­ti­on ca. 42 Jah­re alt sein würde.

b. Die Be­klag­te mag zwar dar­auf ver­wei­sen, dass der Rek­to­rats­be­schluss vom 21.11.2005 im Zeit­punkt der erst­ma­li­gen Ein­stel­lung des Klägers zum 01.06.2005 noch nicht er­las­sen wor­den war. Vor­lie­gend ist je­doch der Ände­rungs­ver­trag vom 14.05.2007 zu be­ur­tei­len. Im Zeit­punkt, als der Kläger im Mai 2007 zur Ver­trags­verlänge­rung an­stand, muss­te die Be­klag­te ihr ei­ge­nes vor­an­ge­gan­ge­nes Ver­hal­ten in Rech­nung stel­len und sich be­wusst sein, dass sie selbst den Kläger für ei­ne Qua­li­fi­zie­rungs­stel­le re­kru­tiert hat­te, de­ren Er­folg er bei nor­ma­lem Ver­lauf erst An­fang 2010 würde er­rei­chen können.

c. Darüber hin­aus hätte die Be­klag­te berück­sich­ti­gen müssen, dass sie den Kläger nach sei­nen ei­ge­nen, im vor­lie­gen­den Rechts­streit aber von der Be­klag­ten zu kei­nem Zeit­punkt in Ab­re­de ge­stell­ten Ein­las­sun­gen ge­ra­de des­we­gen für ei­ne wis­sen­schaft­li­che Tätig­keit in ih­rer südost­asi­en- wis­sen­schaft­li­chen Ab­tei­lung ge­won­nen hat, weil er be­reits über nicht un­er­heb­li­che prak­ti­sche Aus­lands­er­fah­run­gen in Südost­asi­en verfügte. Die­se
Zu­sam­menhänge ge­hen auch aus dem ausführ­lich be­gründe­ten Verlänge­rungs­an­trag des Pro­fes­sor A vom 28.01.2008 her­vor. Die Be­klag­te verhält sich wi­dersprüchlich, wenn sie den Kläger ei­ner­seits we­gen sei­ner in der be­ruf­li­chen Aus­landstätig­keit ge­won­ne­nen Re­pu­ta­ti­on ein­stellt und sei­ne da­bei ge­won­ne­nen Er­fah­run­gen und Kon­tak­te auch während sei­nes Ein­sat­zes für die Südost­asi­en-Ab­tei­lung nutzt, an­de­rer­seits aber das der Ha­bi­li­ta­ti­on die­nen­de Qua­li­fi­zie­rungs­ar­beits­verhält­nis zur Un­zeit be­en­den will, weil der Kläger u. a. ge­ra­de we­gen sei­ner be­ruf­li­chen Aus­lands­auf­ent­hal­te re­la­tiv spät in die wis­sen­schaft­li­che Lauf­bahn ein­ge­stie­gen ist.

d. Die­se Über­le­gun­gen hätte die Be­klag­te im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 14.05.2007 zwin­gend da­zu führen müssen, die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht vom Er­rei­chen der star­ren Al­ters­gren­ze des 40. bzw. 40 1/2. Le­bens­jah­res abhängig zu ma­chen.

6. Zu­gleich ver­deut­licht der Fall des Klägers, dass die star­re An­wen­dung des Rek­to­rats­be­schlus­ses vom 21.11.2005 Er­geb­nis­se ermöglicht, die im Ver­gleich zu dem an­ge­streb­ten Zweck ei­ner Op­ti­mie­rung des Lehr- und For­schungs­be­trie­bes ge­ra­de­zu kon­tra­pro­duk­tiv er­schei­nen. Auch aus die­sem Grund kommt ei­ne Recht­fer­ti­gung nach § 10 Satz 1 und 2 AGG nicht Be­tracht.

Der Rek­to­rats­be­schluss ermöglicht nämlich die auf bis zu drei Jah­re be­fris­te­te Beschäfti­gung ei­nes bei sei­ner Ein­stel­lung 37 1/2-jähri­gen An­ge­stell­ten auf ei­ne für Ha­bi­litan­den ge­dach­te Qua­li­fi­zie­rungs­stel­le, ob­wohl nach al­len sta­tis­ti­schen Er­fah­run­gen der Ver­gan­gen­heit nicht er­war­tet wer­den kann, dass ei­ne Ha­bi­li­ta­ti­on in nur drei Jah­ren er­folg­reich ab­ge­schlos­sen wird. Er ver­hin­dert aber zu­gleich die Verlänge­rung des Qua­li­fi­zie­rungs­an­stel­lungs­verhält­nis­ses bis

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zum er­folg­rei­chen Ab­schluss der Ha­bi­li­ta­ti­on und führt so­mit im Er­geb­nis da­zu, dass die frag­li­che Qua­li­fi­zie­rungs­stel­le über drei Jah­re hin­weg zweck­wid­rig blo­ckiert wird.

7. Dem Ar­beits­ge­richt Bonn ist auch dar­in zu­zu­stim­men, dass die Rechts­fol­ge des Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot we­gen des Al­ters dar­in be­steht, dass sich die be­fris­te­te Stel­le des Klägers in ein un­be­fris­te­tes An­stel­lungs­verhält­nis um­ge­wan­delt hat.

a. Zu­tref­fend weist das Ar­beits­ge­richt dar­auf hin, dass die un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung des Klägers durch den Ver­trag vom 14.05.2007 selbst­verständ­lich nicht in dem Ab­schluss des Ver­tra­ges selbst be­steht, son­dern in der in die­ser Ver­trags­ver­ein­ba­rung ent­hal­te­nen
Be­stim­mung, dass das Ver­trags­verhält­nis bis zum 30.06.2008 be­fris­tet sein soll.

b. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ver­bie­tet sich aber auch ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­den Be­fris­tungs­ab­re­de da­hin­ge­hend, dass das Ar­beits­verhält­nis zwar nicht am 30.06.2008 en­det, aber als bis zu ei­nem an­de­ren, in­ner­halb der Gren­zen des § 2 Abs. 1 WZVG lie­gen­den Zeit­punkt als be­fris­tet gilt.

aa. Die Rechts­fol­ge der un­wirk­sa­men Be­fris­tung er­gibt sich un­mit­tel­bar aus § 1 Abs. 1 Satz 5 WZVG i. V. m. § 16 Satz 1 ers­ter Halb­satz Tz­B­fG. Nach § 1 Abs. 1 Satz 5 WZVG gel­ten die ar­beits­recht­li­chen Vor­schrif­ten und Grundsätze über be­fris­te­te Ar­beits­verträge und de­ren Kündi­gung auch für be­fris­te­te Ar­beits­verträge in der Wis­sen­schaft nach dem WZVG, so­weit sie den Vor­schrif­ten der §§ 2 – 6 WZVG nicht wi­der­spre­chen. Die §§ 2 – 6 WZVG ent­hal­ten kei­ne Re­geln darüber, wel­che Rechts­fol­gen ein­tre­ten, wenn die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges in der Wis­sen­schaft sich als un­wirk­sam er­weist.

bb. Nach dem so­mit an­wend­ba­ren § 16 Satz 1 ers­ter Halb­satz Tz­B­fG gilt der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag als auf un­be­fris­te­te Zeit ge­schlos­sen, wenn sich ei­ne Be­fris­tungs­ab­re­de als rechts­un­wirk­sam er­weist.

cc. Im An­wen­dungs­be­reich des § 16 Satz 1 Tz­B­fG ist es dem Ar­beit­ge­ber ver­wehrt, sich in An­se­hung ei­ner als un­wirk­sam fest­ge­stell­ten Be­fris­tung dar­auf zu be­ru­fen, dass er mit dem be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer über­haupt kei­nen Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen hätte, wenn ihm be­wusst ge­we­sen wäre, dass die ver­ein­bar­te Be­fris­tung nicht rechts­beständig sein würde.

dd. Eben­so ist es dann aber auch der Be­kla­gen ver­wehrt sich dar­auf zu be­ru­fen, dass sie, wenn ihr die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung aus Al­ters­gründen zum 30.06.2008 be­kannt ge­we­sen wäre, mit dem Kläger zwar auch ei­nen An­schluss­ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen hätte, je­doch auf ei­nen an­de­ren, im Rah­men des § 2 WZVG zulässi­gen Be­fris­tungs­zeit­punkt.

ee. Da­bei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass das WZVG den Hoch­schu­len zwar die Möglich­keit eröff­net, wis­sen­schaft­li­ches und künst­le­ri­sches Per­so­nal in dem dort vor­ge­se­he­nen Rah­men be­fris­tet zu beschäfti­gen, oh­ne ei­nen Sach­grund im Sin­ne des § 14 Abs. 1 Tz­B­fG vor­wei­sen zu müssen. Das WZVG schreibt den Hoch­schu­len aber nicht vor, ihr wis­sen­schaft­li­ches und künst­le­ri­sches Per­so­nal nur in be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen zu beschäfti­gen. Viel­mehr be­stimmt § 1 Abs. 2 WZVG aus­drück­lich, dass das Recht der Hoch­schu­len, das in Ab­satz 1 Satz 1 be­zeich­ne­te Per­so­nal auch in un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen zu beschäfti­gen, un­berührt bleibt.

c. Der zu­tref­fen­den Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts, dass we­gen der Un­wirk­sam­keit der 98 Be­fris­tungs­ab­re­de vom 14.05.2007 zwi­schen den Par­tei­en ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ent­stan­den ist, steht ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten auch § 15 Abs. 6 AGG nicht
ent­ge­gen.

§ 15 Abs. 6 AGG ist auf den vor­lie­gen­den Fall nicht an­wend­bar. Die Vor­schrift steht in ei­nem er­sicht­li­chen Sinn­zu­sam­men­hang zu § 6 Abs. 1 Satz 2 und § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG gel­ten als Beschäftig­te im Sin­ne des AGG nämlich auch Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis, und § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG be­sagt, dass die Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des AGG ge­ra­de auch bei Be­wer­bun­gen, bei der Be­wer­be­r­aus­wahl

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und der Ein­stel­lung von Be­wer­bern zu be­ach­ten sind. Wird im Rah­men ei­nes Be­wer­bungs-und Ein­stel­lungs­ver­fah­rens ge­gen Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des § 1 AGG ver­s­toßen, folgt dar­aus auf­grund § 15 Abs. 6 AGG noch kein An­spruch auf Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses. Im vor­lie­gen­den Fall geht es aber ge­ra­de nicht um die Be­gründung ei­nes noch nicht be­ste­hen­den Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, son­dern um die Be­en­di­gung ei­nes be­reits be­gründe­ten Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses.

d. Auch wenn der Kläger in ei­nem Beschäfti­gungs­verhält­nis steht, das auf­grund sei­ner Ei­gen­art übli­cher­wei­se als be­fris­te­tes Beschäfti­gungs­verhält­nis aus­ge­stal­tet wird, wi­der­spricht die Rechts­fol­ge des Zu­stan­de­kom­mens ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses nicht dem Sinn und Zweck des § 7 Abs. 2 AGG. Dies gilt schon des­halb, weil die­se Norm, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend re­fe­riert, auch Sank­ti­ons­cha­rak­ter be­sitzt. Sank­tio­niert wer­den soll die ob­jek­ti­ve Ver­wirk­li­chung ei­nes Dis­kri­mi­nie­rungs­tat­be­stands. Es geht nicht um ei­ne Be­stra­fung im straf­recht­li­chen Sin­ne, die ei­ne Schuld vor­aus­setzt, son­dern um die Fest­le­gung der Rechts­fol­ge ei­nes ob­jek­tiv ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens.

e. Ab­ge­se­hen da­von hätte die Be­klag­te im vor­lie­gen­den Fall bei gehöri­ger An­stren­gung auch er­ken­nen können und müssen, dass sie sich ge­genüber dem Kläger treu­wid­rig ver­hielt, in­dem sie das Ar­beits­verhält­nis al­lein we­gen Ein­tritt ei­nes be­stimm­ten Le­bens­al­ters vor Er­rei­chen des ei­gent­li­chen Ver­trags­zwe­ckes vor­zei­tig zu be­en­den ge­dach­te.

8. Be­steht so­mit zwi­schen den Par­tei­en über den 30.06.2008 hin­aus ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis, war die Be­klag­te auch zu ver­pflich­ten, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen.

III. Die Kos­ten der er­folg­lo­sen Be­ru­fung wa­ren gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Be­klag­ten auf­zu­er­le­gen.

Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für die be­klag­te Par­tei die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher

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Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Dr. Czinc­zoll

Crefeld

Fried­ho­fen