Hes­si­sches LAG, Be­schluss vom 13.06.2006, 4 TaBV 9/06

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ak­ten­zei­chen:
4 TaBV 9/06

BV 568/05 Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main  

 

Verkündet laut Pro­to­koll am 13. Ju­ni 2006

gez.
An­ge­stell­te
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes !

Be­schluss

 

Be­schluss­ver­fah­ren

be­tref­fend den Be­trieb

mit den Be­tei­lig­ten ..........

 

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 4, in Frank­furt am Main

auf die münd­li­che Anhörung vom 13. Ju­ni 2006

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den

und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin

und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter

als Bei­sit­zer

be­schlos­sen:

Die Be­schwer­de des Be­tei­lig­ten zu 2) ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 02. No­vem­ber 2005 - 7 BV 568/05 - wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass der Te­nor zur Klar­stel­lung fol­gen­den Wort­laut erhält:

Es wird fest­ge­stellt, dass die Beschäfti­gung er­werbsfähi­ger Hilfs­bedürf­ti­ger auf ei­ner Ar­beits­ge­le­gen­heit gemäß § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II als Ein­stel­lung gemäß § 99 Be­trVG mit-be­stim­mungs­pflich­tig ist.
Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

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Gründe:

I.

Die Par­tei­en strei­ten über die Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit der Beschäfti­gung er­werbsfähi­ger Hilfs­bedürf­ti­ger im Sin­ne von § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II (sog. „Ein-Eu­ro-Job­ber").

Der zu 2) be­tei­lig­te Ar­beit­ge­ber ist ein kom­mu­nal ge­tra­ge­ner Ver­ein, der Al­ten-und Be­hin­der­ten­hil­fe leis­tet. Die et­wa tau­send Ar­beit­neh­mer des Ar­beit­ge­bers wer­den von dem an­trag­stel­len­den Be­triebs­rat re­präsen­tiert. Mit Be­scheid vom 21. Fe­bru­ar 2005 be­wil­lig­te die Agen­tur für Ar­beit Frank­furt am Main, han­delnd durch die von der Ar­beits­agen­tur mit der Stadt Frank­furt am Main ge­gründe­te „Rhein-Main-Job­cen­ter GmbH Ar­beits­ge­mein­schaft gemäß § 44 b SGB 11", dem Ar­beit­ge­ber 35 Ar­beits­ge­le­gen­hei­ten mit Mehr­auf­wands­entschädi­gung gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II mit ei­ner Förde­rungs­dau­er für je­den ein­zel­nen Hilfs¬bedürf­ti­gen von bis zu neun Mo­na­ten. In dem Be­scheid heißt es u.a.:

„Die AR­GE / AA stellt ei­ne recht­zei­ti­ge Teil­neh­mer­aus­wahl si­cher und or­ga­ni­siert in Ab­spra­che mit dem Träger ei­ne ter­min­ge­rech­te Zu­wei­sung / Er­satz­zu­wei­sung ei­ner ent­spre­chen­den An­zahl er­werbsfähi­ger Hilfs­bedürf­ti­ger.

Die Aus­zah­lung der ge­sam­ten Förde­rung er­folgt mo­nat­lich nachträglich auf der Ba­sis ei­nes von Ih­nen je­weils zu er­stel­len­den und spätes­tens bis zum 10. des Fol­ge­mo­nats an mich zu über­sen­den­den Mo­nats­be­richts. Hierfür ist der bei­gefügte Vor­druck „Mo­nats­be­richt Zu­satz­jobs SGB II" zu ver­wen­den.

Die Förde­rung wird mit der Maßga­be gewährt, dass

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• Sie als Maßnah­meträger von Zu­satz­jobs ge­eig­net sind, d.h. ins­be­son­de­re die Gewähr für ei­ne ge­set­zes­kon­for­me und ord­nungs­gemäße Maßnah­me­durchführung bie­ten.
• Sie während der ge­sam­ten Maßnah­me­dau­er die Erfüllung der Förder­vor­aus­set­zun­gen (Erläute­run­gen sie­he Förder­an­trag) si­cher­stel­len.
• Sie die Maßnah­me selbst durchführen oder ver­ant­wort­lich durchführen las­sen, d.h. aus­sch­ließlich von der AR­GE / AA zu­ge­wie­se­ne er­werbsfähi­ge Hilfs­bedürf­ti­ge nur im Rah­men der oben be­zeich­ne­ten und im Förder­an­trag näher be­schrie­be­nen Zu­satz­jobs bei sich oder bei ei­nem von Ih­nen be­auf­trag­ten Drit­ten beschäfti­gen.
• Sie die gewähr­ten Förder­leis­tun­gen zweck­ent­spre­chend ver­wen­den.
• Ih­re Auf­wen­dun­gen im Zu­sam­men­hang mit der Maßnah­me­durchführung min­des­tens den be­wil­lig­ten Förder­leis­tun­gen ent­spre­chen. Leis­tun­gen Drit­ter sind da­bei zu berück­sich­ti­gen.
• Sie die Mehr­auf­wands­entschädi­gun­gen oh­ne Ab­zug un­verzüglich an die Teil­neh­mer wei­ter­ge­ben.
• Sie die Vor­schrif­ten über den Ar­beits­schutz und das Bun­des­ur­laubs­ge­setz ent­spre­chend an­wen­den.
• Sie die Un­fall­ver­si­che­rung so­wie die Haft­pflicht­ver­si­che­rung der in den be­wil­lig­ten Zu­satz­jobs beschäftig­ten Per­so­nen si­cher­stel­len und nach­wei­sen.
• Sie oder der von Ih­nen be­auf­trag­te Drit­te kei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung von Teil­neh­mern an Zu­satz­jobs be­trei­ben.
• Sie al­le förde­rungs­re­le­van­ten Ände­run­gen un­verzüglich mit­tei­len."

We­gen des vollständi­gen In­halts des Be­schei­des wird auf die An­la­ge zum Schrift­satz vom 19. Ju­li 2005 (BI. 25 - 27 d.A.) Be­zug ge­nom­men. Über den

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Ab­lauf der Beschäfti­gung der Hilfs­bedürf­ti­gen stell­te die Ar­beits­agen­tur dem Ar­beit­ge­ber die in der An­la­ge zum Schrift­satz vom 19. Mai 2006 (Bf. 129 - 137 d.A.) er­sicht­li­che Richt­li­nie zur Verfügung. Die Ar­beits­ge­le­gen­hei­ten wer­den in der Wei­se be­setzt, dass die Agen­tur für Ar­beit dem Ar­beit­ge­ber hilfs­bedürf­ti­ge Per­so­nen schrift­lich vor­schlägt. Bei­spiels­wei­se wur­de die Beschäfti­gung von Herrn die ei­nen der Anlässe für die Ein­lei­tung des vor­lie­gen­den 'Ver­fah­rens bil­de­te, mit ei­nem Schrei­ben vom 15. März 2005 in­iti­iert, das fol­gen­den Wort­laut hat­te:

„Ihr Stel­len­an­ge­bot

Tätig­keit: Pfört­ner/in

Lohn/Ge­halt: BAT/HLT

An­for­de­run­gen: 35 x Fahr­diens­te, Pfor­ten­diens­te, mob. Bi­blio­the­ken, Ca­fe­te­ria, Zu­satz­be­treu­ung, Haus­tech­nik so­wie of­fe­ne Se­nio­ren­diens­te

ha­be ich Herrn

vor­ge­schla­gen und ihn ge­be­ten, sich bei ih­nen um­ge­hend vor­zu­stel­len.

Tei­len Sie mir bit­te Ih­re Ent­schei­dung möglichst um­ge­hend schrift­lich oder te­le­fo­nisch mit. Für die schrift­li­che Mit­tei­lung können Sie die­sen Vor­druck ver­wen­den (sie­he Blatt 2).

So­fern der vor­ge­schla­ge­ne Be­wer­ber nicht Ih­ren Vor­stel­lun­gen ent­spricht, würden mir erläutern­de Hin­wei­se hel­fen, die für Sie we­sent­li­chen Ge­sichts­punk­te künf­tig noch bes­ser berück­sich­ti­gen zu können."

Der in dem Schrei­ben an­ge­spro­che­ne Vor­druck hat­te fol­gen­den In­halt:

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Be­wer­ber/in wird zum .......... ein­ge­stellt	Be­wer­ber/in kann un­ter fol­gen­den Vor­aus­set­zun­gen ein­ge­stellt wer­den
Be­wer­ber/in hat sich am .......... ge­mel­det bzw. be­wor­ben. Be­wer­ber/in hat sich am .......... vor­ge­stellt	Be­wer­ber/in hat sich nicht ge­mel­det bzw. nicht be­wor­ben. Be­wer­ber/in ist zum ver­ein­bar­ten Vor­stel­lungs­ter­min nicht er­schie­nen. Vor­stel­lungs­ter­min:
Be­wer­ber/in wird nicht ein­ge­stellt, weil
er/sie aus fol­gen­den Gründen für nicht ge­eig­net ge­hal­ten wird:	..........
er/sie fol­gen­de ge­sund­heit­li­che Ein­schränkun­gen gel­tend ge­macht hat:	..........
ihm/ihr der Ar­beits­weg zu weit ist bzw. die Pen­del­zei­ten zu lang sind	..........
kei­ne Übe­rein­stim­mung er­zielt wur­de beim Lohn/Ge­halt	Mein An­ge­bot: .......... EUR Sei­ne/Ih­re For­de­rung: .......... EUR
kei­ne Übe­rein­stim­mung er­zielt wur­de hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit	Mein An­ge­bot: .......... Sei­ne/Ih­re For­de­rung: ..........
er/sie mit fol­gen­der sons­ti­ger Be­gründung ab­ge­lehnt/ab­ge­sagt hat:	..........
fol­gen­de sons­ti­ge Gründe ge­gen ei­ne Ein­stel­lung spre­chen:	..........
Wei­te­re Vor­schläge sind
erwünscht An­zahl: ..........	Stel­len­an­ge­bot un­verändert Stel­len­an­ge­bot mit fol­gen­den Ände­run­gen:
nicht erwünscht, weil	ein/e an­de­re/r Be­wer­ber/in berück­sich­tigt wur­de Na­me .......... Ein­stel­lungs­da­tum: ..........

Der Ar­beit­ge­ber ent­wi­ckel­te ei­ne Ver­fah­rens­an­wei­sung für die Ein­stel­lung er­werbsfähi­ger Hilfs­bedürf­ti­ger, we­gen de­ren vollständi­gen In­halts auf die An­la­ge zum Schrift­satz vom 19. Ju­li 2005 (BI. 34, 35 d.A.) Be­zug ge­nom­men wird. Da­nach wird der Be­triebs­rat über die Beschäfti­gung er­werbsfähi­ger Hilfs­bedürf­ti­ger in­for­miert, nicht aber nach § 99 Be­trVG be­tei­ligt. Der Be­triebs­rat mach­te erst­in­stanz­lich die Auf­he­bung der Ein­stel­lung von Herrn gel­tend und be­an­trag­te die Fest­stel­lung, dass die Beschäfti­gung von „Ein-Eu­ro-Job­bern" gemäß § 99 Be­trVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig ist. Nach Ein­lei­tung des Ver­fah­rens gab die Rhein-Main-Job­cen­ter GmbH auf An­fra­ge des Ar­beit­ge­bers mit Schrei¬ben vom 24. Au­gust 2005 fol­gen­de Erklärung ab:

„Ich bestäti­ge Ih­nen, dass Sie als Träger und Be­schei­d­empfänger von rein platz­be­zo­ge­nen Be­wil­li­gun­gen grundsätz­lich die von den Persönli­chen An­sprech­part­nern (RAF') der Job­cen­ter der AR­GE aus­gewähl­ten, z u g e w i e s e n e n Alg II-Empfänger­lin­nen grundsätz­lich nicht ab­wei­sen können.

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Sie er­hal­ten (qua­si zum „Null­ta­rif') für al­lein ge­meinnützi­ge, zusätz­li­che Tätig­kei­ten im all­ge­mei­nen öffent­li­chen In­ter­es­se von uns - ähn­lich wie bei Ar­beits­be­schaf­fungs­maßnah­men - Per­so­nen, die in kei­nem nor­ma­len sv.-pflich­ti­gen Ar­beits­verhält­nis zu Ih­nen ste­hen, son­dern wei­ter­hin ihr Alg II be­zie­hen. Ih­re übli­chen „Ar­beit­ge­ber­rech­te" aber auch Ar­beit­ge­ber­pflich­ten - müssen hier als wei­test­ge­hend ein­ge­schränkt an­ge­se­hen wer­den."

Der Be­triebs­rat hat be­haup­tet, der Ar­beit­ge­ber wir­ke ent­ge­gen die­ser Erklärung bei der Aus­wahl der Hilfs­bedürf­ti­gen mit, so dass de­ren Ein­glie­de­rung in den Be­trieb als Ein­stel­lung mit­be­stim­mungs­pflich­tig sei, und be­an­tragt,

dem Ar­beit­ge­ber auf­zu­ge­ben, die Ein­stel­lung von Herrn auf­zu­he­ben,

fest­zu­stel­len, dass die Beschäfti­gung von sog. Ein-Eu­ro-Job­bern nach den Re­ge­lun­gen des SGB 11 ei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung gemäß § 99 Be­trVG ist.

Der Ar­beit­ge­ber hat zur Be­gründung sei­nes Zurück­wei­sungs­an­trags be­haup­tet, die Rhein-Main-Job­cen­ter GmbH wei­se die Hilfs­bedürf­ti­gen ein­sei­tig zu. Er verfüge da­bei über kein Aus­wahl­recht, so dass auch der Be­triebs­rat nicht be­tei­ligt wer­den könne.

We­gen des wei­te­ren erst­in­stanz­lie­hen Sach- und Streit­stands wird auf den tat-be­stand­li­chen Teil des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses (BI. 87 - 89 d.A.) Be­zug ge­nom­men. Das Ar­beits­ge­richt hat nach den Anträgen des Be­triebs­rats er­kannt und dies im We­sent­li­chen mit der Erwägung be­gründet, die Beschäfti­gung er­werbsfähi­ger Hilfs­bedürf­ti­ger sei ei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung. Die­se sei­en hin­sicht­lich In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit

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wei­sungs­ge­bun­den und da­mit in die be­trieb­li­che Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert. Dass es sich nicht um Ar­beits­verhält­nis­se han­de­le, ste­he der Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit eben­so­we­nig ent­ge­gen wie der Um­stand, dass die Zu­wei­sung auf der Grund­la­ge ei­nes Ver­wal­tungs­akts ge­sche­he und ge­setz­lich ein Aus­wahl­recht des Ar­beit­ge­bers nicht vor­ge­se­hen sei. Der Ar­beit­ge­ber verfüge gleich­wohl fak­tisch über ein Aus­wahl­recht, wie das Schrei­ben vom 15. März 2005 be­le­ge. Un­abhängig da­von be­ste­he auch oh­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers ein Bedürf­nis an der Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats. We­gen der vollständi­gen Be­gründung wird auf die Ausführun­gen un­ter II. des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses (BI. 89 - 92 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Der Ar­beit­ge­ber hat ge­gen den am 06. Ja­nu­ar 2006 zu­ge­stell­ten Be­schluss am 19. Ja­nu­ar 2006 Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se am 03. März 2006 be­gründet. Er hält an sei­ner An­sicht fest, dass die er­werbsfähi­gen Hilfs­bedürf­ti­gen nicht im Sin­ne von § 99 Be­trVG ein­ge­stellt würden. Zwar könne de­ren Ein­glie­de­rung in den Be­trieb un­ter­stellt wer­den. Es feh­le aber we­gen de­ren Zu­wei­sung auch fak­tisch ei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung und ein Ein­stel­lungs­akt des Ar­beit­ge­bers. Dem­ent­spre­chend sei es prak­tisch nicht vor­ge­kom­men, dass der Ar­beit­ge­ber ver­sucht ha­be, ei­nen zu­ge­wie­se­nen Hilfs­bedürf­ti­gen zurück­zu­wei­sen. Auch das im Be­wil­li­gungs­be­scheid vor­ge­se­he­ne Zu­wei­sungs­recht ste­he ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen.

We­gen des wei­te­ren zweit­in­stanz­li­chen Vor­trags des Ar­beit­ge­bers wird auf die Schriftsätze vom 02. März und 19. Mai 2006 Be­zug ge­nom­men.

Der Ar­beit­ge­ber be­an­tragt,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 02. No-vem­ber 2005 - 7 BV 568/05 - ab­zuändern und den An­trag zurück­zu­wei­sen.

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Der Be­triebs­rat hält zur Be­gründung sei­nes Zurück­wei­sungs­an­trags an der An­sicht fest, dem Ar­beit­ge­ber ste­he trotz der for­ma­len Ein­glie­de­rung der Hilfs­bedürf­ti­gen auf­grund ei­nes Ver­wal­tungs­akts tatsächlich ein Aus­wahl­recht zu, das die Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats auslöse. Der Be­triebs­rat be­haup­tet, der Ar­beit­ge­ber ha­be be­reits in min­des­tens ei­nem Fall die Beschäfti­gung ei­nes zu­ge­wie­se­nen Hilfs­bedürf­ti­gen ab­ge­lehnt.

We­gen des wei­te­ren zweit­in­stanz­li­chen Vor­trags des Be­triebs­rats wird auf den Schrift­satz vom 06. April 2006 Be­zug ge­nom­men.

Nach­dem Herr I im Ja­nu­ar 2006 aus dem Be­trieb aus­ge­schie­den ist und die Be­tei­lig­ten dem­ent­spre­chend den erst­in­stanz­li­chen An­trag gemäß § 101 Be­trVG für er­le­digt erklärt ha­ben, hat die er­ken­nen­de Kam­mer das Ver­fah­ren in­so­weit mit Be­schluss vom 07. April 2006 ein­ge­stellt.

II.

Die Be­schwer­de des Ar­beit­ge­bers ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat dem Fest­stel­lungs­an­trag des Be­triebs­rats im Er­geb­nis zu Recht statt­ge­ge­ben.

1. Der An­trag ist zulässig.

Der Be­triebs­rat hat ins­be­son­de­re das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che In­ter­es­se an der als­bal­di­gen Fest­stel­lung des ver­fah­rens­ge­genständ­li­chen Rechts­verhält­nis­ses. Ein Be­triebs­rat kann ei­nen all­ge­meinän An­trag auf Fest­stel­lung ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts stel­len, wenn die Ent­schei­dung über die­sen An­trag ei­ne Klärung für künf­tig zu er­war­ten­de ver­gleich­ba­re Fälle, ermöglicht. Vor­aus­set­zung ist, dass für ei­ne Wie­der­ho­lung des. Vor­gangs in Zu­kunft zu­min­dest ei­ne ge­wis­se Wahr­schein­lich­keit be­steht und es sich nicht al­lein um

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ei­nen ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­nen ab­ge­schlos­se­nen Vor­gang han­delt (ständi­ge Recht­spre­chung, et­wa BAG 31. Ja­nu­ar 1995 - 1 ABR 35/94 - AP Be­trVG 1972 § 118 Nr. 56, zu B II 1; 09. Mai 1995 - 1 ABR 61/94 - AP Be­trVG 1972 § 106 Nr. 12, zu B 13). Dies gilt auch für die Mit­be­stim­mung in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten (BAG 29. Fe­bru­ar 2000 - 1 ABR 5/99 - AP Be­trVG 1972 § 95 Nr. 36, zu B Il 1).

Mit dem An­trag des Be­triebs­rats soll geklärt wer­den, ob die re­gelmäßig spätes­tens nach neun Mo­na­ten er­for­der­li­che er­neu­te Be­set­zung der 35 Teil­nah­meplätze des Ar­beit­ge­bers der Mit­be­stim­mung gemäß § 99 Be­trVG un­ter­liegt. Es han­delt sich da­mit um ei­ne auch in Zu­kunft häufig auf­tre­ten­de grundsätz­li­che Fra­ge. Auch der Ar­beit­ge­ber geht da­von aus, dass die­se klärungs­bedürf­tig ist.

2. Der An­trag ist auch be­gründet. Die Beschäfti­gung er­werbsfähi­ger Hilfs­bedürf­ti­ger im Sin­ne von § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II ist ei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung gemäß § 99 Be­trVG.

Ei­ne Ein­stel­lung liegt vor, wenn Per­so­nen un­abhängig von dem zu­grun­de­lie­gen­den Rechts­verhält­nis so in die be­trieb­li­che Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert wer­den, dass der Ar­beit­ge­ber ein für Ar­beits­verhält­nis­se ty­pi­sches Wei­sungs­recht in­ne hat und die Ent­schei­dung über den Ar­beits­ein­satz und des­sen Zeit und Ort trifft (vgl. nur BAG 13. März 2001 - 1 ABR 34/00 - AP Be­trVG 1972 § 99 Ein­stel­lung Nr. 34, zu B II 2 a, m.w.N.). Die Rechts­na­tur des dem Ein­satz zu­grun­de­lie­gen­den Rechts­verhält­nis­ses ist nicht ent­schei­dend. Es kann sich ins­be­son­de­re auch um ein öffent­lich­recht­lich ge­prägtes Rechts­verhält­nis han­deln, et­wa ein Be­am­ten- oder ein Zi­vil­dienst­leis­ten­den­verhält­nis (BAG 25. Fe­bru­ar 1998 - 7 ABR 11/97 - AP Be­trVG 1972 § 8 Nr. 8, zu II 1; 19. Ju­ni 2001 - 1 ABR 25/00 - AP Be­trVG 1972 § 99 Ein­stel­lung Nr. 35, zu B II 2). Ei­ne Mit­be­stim­mung gemäß § 99 Be­trVG kommt ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts da­ge­gen nicht in Be­tracht, wenn der Ar­beit­ge­ber et­wa auf­grund ei­nes Ver­wal­tungs­ak­tes zur Ein­stel­lung ver­pflich­tet ist und kei­nen Ent­schei­dungs­spiel­raum

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et­wa hin­sicht­lich der Aus­wahl des Beschäftig­ten hat. Mit­be­stim­mung setzt be­reits be­griff­lich ein Be­stim­mungs­recht des Ar­beit­ge­bers vor­aus. Nur wenn ein sol­ches be­steht, kann der Be­triebs­rat an der Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers mit­wir­ken. Ein die Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats zu­las­sen­der Ent­schei­dungs­spiel­raum des Ar­beit­ge­bers ver­bleibt al­ler­dings, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne Ent­schei­dung der öffent­li­chen Ver­wal­tung durch Vor­schläge, de­nen die Behörde Rech­nung trägt, steu­ern kann (BAG 19. Ju­ni 2001 a.a.O., zu B 11 2).

Die vom Ar­beit­ge­ber als Drit­ter gemäß § 17 Abs. 2 SGB II nach § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II beschäftig­ten er­werbsfähi­gen Hilfs­bedürf­ti­gen wer­den im Sin­ne von § 99 Be­trVG ein­ge­stellt. Sie sind in den Be­trieb des Ar­beit­ge­bers ein­ge­glie­dert. Die­se Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts wird vom Ar­beit­ge­ber nicht in Fra­ge ge­stellt. Die Wie­der­ein­glie­de­rung auf der Grund­la­ge ei­ner Ein­glie­de­rungs­ver­ein­ba­rung zwi­schen der Agen­tur für Ar­beit und dem er­werbsfähi­gen Hilfs­bedürf­ti­gen (§ 15 SGB II) auf Ar­beits­ge­le­gen­hei­ten gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II setzt im Übri­gen ei­ne Ein­glie­de­rung des Hilfs­bedürf­ti­gen in den be­trieb­li­chen Ar­beits­ab­lauf ge­ra­de vor­aus. Nur so ist ei­ne Her­anführung des Hilfs­bedürf­ti­gen an den Ar­beits­markt möglich. Die Beschäfti­gung er­werbsfähi­ger Hilfs­bedürf­ti­ger wird da­her trotz des gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 Teil­satz 2 SGB II nicht be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses durch ei­ne ar­beit­neh­mer­ar­ti­ge Ein­glie­de­rung in den Be­trieb ge­kenn­zeich­net (vgl. ArbG Ber­lin 25. Au­gust 2005 - 75 Ca 10146/05 - LA­GE ArbGG 1979 § 2 Nr. 47 a, zu 112).

Da ei­ne Ein­glie­de­rung auch möglich ist, wenn der Beschäfti­gung ein öffent­lich-recht­lich ge­prägtes Rechts­verhält­nis zu­grun­de liegt, kommt es nicht auf die um­strit­te­ne Fra­ge an, ob die Tätig­keit er­werbsfähi­ger Hilfs­bedürf­ti­ger bei Drit­ten im Sin­ne von § 17 Abs. 2 SGB II auf der Grund­la­ge ei­nes öffent­lich­recht­li­chen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses (so et­wa LSG Rhein­land-Pfalz 12. Sep­tem­ber 2005 - L 3 ER 79/05 AS - FE­VS 57/232; LAG Ber­lin 27. März 2006 - 3 Ta 349/06 - EzA-SD 9/06 Nr. 14; VG Frank­furt am Main 07. No­vem­ber 2005 - 23 L 2361/05 - PersR 2006/42; Zwan­zi­ger AuR 2005/8, 10) oder ei­nes pri­vat­recht­li-

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chen Ver­tra­ges (so ArbG Ber­lin 25. Au­gust 2005 a.a.O., zu II 1; Schul­ze NZA 2005/1332, 1333; Ei­cher in Ei­cher/Spell­brink SGB II § 16 Rn 239) er­bracht wird.

Die Beschäfti­gung er­werbsfähi­ger Hilfs­bedürf­ti­ger ist mit­be­stim­mungs­pflich­tig, da die­se dem Ar­beit­ge­ber nicht durch ei­nen Ver­wal­tungs­akt zu­ge­wie­sen wer­den, son­dern nur mit Bil­li­gung des Ar­beit­ge­bers beschäftigt wer­den können. Al­ler­dings wird zum Teil von der auch von den Be­tei­lig­ten und vom Ar­beits­ge­richt zu­grun­de­ge­leg­ten An­sicht aus­ge­gan­gen, die Beschäfti­gung wer­de - wie früher gemäß § 19 BSHG (hier­zu BVerwG 13. Ok­to­ber 1983 - 5 C 66/82 - BVerw­GE 68/97; Ei­cher a.a.O. § 16 Rn 239) - auf der Grund­la­ge ei­nes Zu­wei­sungs­ver­wal­tungs­ak­tes voll­zo­gen (vgl. VG Ol­den­burg 22. Ju­ni 2005 - 9 A 1738/05 - PersR 2005/502; für ei­ne Bin­dung der die Leis­tung er­brin­gen­den Drit­ten durch Treu und Glau­ben Zwan­zi­ger AuR 2005/8, 10).

Das Drei­ecks­verhält­nis zwi­schen der Agen­tur für Ar­beit, dem er­werbsfähi­gen Hilfs­bedürf­ti­gen und dem leis­tungs­er­brin­gen­den Drit­ten im Sin­ne von § 17 Abs. 2 SGB II ist je­doch im Ge­gen­teil da­durch ge­kenn­zeich­net, dass möglichst weit­ge­hend Kon­sens zwi­schen den Be­tei­lig­ten er­zielt wer­den und kei­ne Rechts­grund­la­ge zur zwangs­wei­sen Ver­pflich­tung des Drit­ten zur Beschäfti­gung des Hilfs­bedürf­ti­gen be­steht. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1, 2 SGB II soll zur Durchführung ei­ner Förde­rungs­maßnah­me zwi­schen der Agen­tur für Ar­beit und dem Hilfs­bedürf­ti­gen im Ein­ver­neh­men mit dem kom­mu­na­len Träger ei­ne Ein­glie­de­rungs­ver­ein­ba­rung ge­schlos­sen wer­den, in der ins­be­son­de­re fest­ge­legt wer­den soll, wel­che Leis­tun­gen der Er­werbsfähi­ge zur Ein­glie­de­rung in Ar­beit erhält, wel­che Bemühun­gen zur Ein­glie­de­rung in Ar­beit er zu un­ter­neh­men und in wel­cher Form er Nach­wei­se darüber zu er­brin­gen hat. Nur wenn ei­ne sol­che Ein­glie­de­rungs­ver­ein­ba­rung nicht zu­stan­de kommt, kann die Agen­tur für Ar­beit nach § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II sol­che Re­ge­lun­gen durch Ver­wal­tungs­akt fest­set­zen (sog. Her­an­zie­hungs­ver­wal­tungs­akt, vgl. Ei­cher a.a.O. § 16 Rn 236). Da der leis­tungs­er­brin­gen­de Drit­te we­der Par­tei der Ein­glie­de­rungs­ver­ein­ba­rung

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noch Adres­sat des Her­an­zie­hungs­ver­wal­tungs­ak­tes ist, be­darf sei­ne Ein­schal­tung ei­ner zusätz­li­chen Rechts­grund­la­ge so­wohl im Verhält­nis zur Agen­tur für Ar­beit wie im Verhält­nis zu dem er­werbsfähi­gen Hilfs­bedürf­ti­gen. Nur die Be­wil­li­gung von Teil­nah­meplätzen gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II wird durch ei­nen Ver­wal­tungs­akt der Agen­tur für Ar­beit aus­ge­spro­chen (vgl. Kröll PersR 2005/132, 134). Die Aus­ge­stal­tung der Beschäfti­gung soll da­ge­gen dUrch ei­ne Ver­ein­ba­rung im Sin­ne von § 17 Abs. 2 SGB II zwi­schen der Agen­tur für Ar­beit und dem Drit­ten ge­re­gelt wer­den. Darüber hin­aus be­darf die Beschäfti­gung des Hilfs­bedürf­ti­gen in je­dem Ein­zel­fall ei­ner zusätz­li­chen Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem leis­tungs­be­rei­ten Drit­ten und dem Hilfs­bedürf­ti­gen. Da der Drit­te nicht Teil der So­zi­al­ver­wal­tung ist und auch nicht den Sta­tus ei­nes Be­lie­he­nen hat, kann die­ses Rechts­verhält­nis nicht durch Ver­wal­tungs­akt, son­dern nur ver­trag­lich ge­re­gelt wer­den (ArbG Ber­lin 25. Au­gust 2005 a.a.O., zu ll 1; Zwan­zi­ger AuR 2005/8, 10; Ei­cher a.a.O. § 16 Rn 234).

Bei der Ent­schei­dung, ob und mit wel­chem In­halt er ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung ab­sch­ließt, ist der leis­tungs­er­brin­gen­de Drit­te frei. Er un­ter­liegt kei­nen Bin­dun­gen durch die Agen­tur für Ar­beit; ins­be­son­de­re be­steht kei­ne Rechts­grund­la­ge für ei­nen den Drit­ten bin­den­den Ver­wal­tungs­akt der Agen­tur für Ar­beit (Ei­cher a.a.O. § 16 Rn 235). Aus die­sem Grund ist die Aus­kunft der Rhein-Main-Job­cen­ter GmbH vom 24. Au­gust 2005 un­zu­tref­fend. Auch dort wird ei­ne Rechts­grund­la­ge für den Ar­beit­ge­ber als Drit­ten bin­den­de Zu­wei­sun­gen nicht auf­ge­zeigt. Ent­spre­chend ver­moch­te auch der Ar­beit­ge­ber auf die Auf­la­ge der Be­schwer­de­kam­mer vom 15. Mai 2006 kei­ne Rechts­grund­la­ge für ei­ne der­ar­ti­ge Bin­dung zu nen­nen. Die­ser Rechts­la­ge ent­spricht die vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­leg­te, die Beschäfti­gung von Herrn be­tref­fen­de Kor­re­spon­denz. Das Schrei­ben vom 15. März 2005 enthält be­reits sei­nem Wort­laut nach kei­ne ei­nen An­spruch auf Ver­bind­lich­keit er­he­ben­de Zu­wei­sung, son­dern le­dig­lich ei­nen Be­set­zungs­vor­schlag, mit dem dem Ar­beit­ge­ber aus­drück­lich die Ab­leh­nung des Hilfs­bedürf­ti­gen of­fen ge­las­sen wur­de, so­fern die­ser nicht den Vor­stel­lun­gen des Ar­beit­ge­bers ent­spre­chen soll­te. Dem­ent­spre­chend ließ das Ant­wort-

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for­mu­lar dem Ar­beit­ge­ber völli­ge Frei­heit bei der Ab­leh­nung des vor­ge­schla­ge­nen Hilfs­bedürf­ti­gen. Es mag zwar sein, dass die Ar­beits­ver­wal­tung fak­tisch er­war­tet, dass ih­ren Vor­schlägen re­gelmäßig ent­spro­chen wird. Dies ändert je­doch an der feh­len­den recht­li­chen Bin­dung des Ar­beit­ge­bers an die­se nichts. Der Ar­beit­ge­ber hat die Möglich­keit, in je­dem Fall vom Ab­schluss ei­nes Ver­trags mit dem vor­ge­schla­ge­nen Hilfs­bedürf­ti­gen ab­zu­se­hen und den Vor­schlag der Ar­beits­ver­wal­tung ab­zu­leh­nen.

Selbst wenn man da­ge­gen mit Zwan­zi­ger (der al­ler­dings trotz­dem eben­falls von der Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit der Beschäfti­gung er­werbsfähi­ger Hilfs­bedürf­ti­ger nach § 99 Be­trVG aus­geht, AuR 2005/8, 10, 14) von ei­ner Bin­dung des leis­tungs­er­brin­gen­den Drit­ten an die Vor­schläge der Ar­beits­ver­wal­tung nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) aus­geht, ändert dies nichts Ent­schei­den­des an der Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis des leis­tungs­er­brin­gen­den Drit­ten. Die Fest­stel­lung ei­nes § 242 BGB ver­let­zen­den Rechts­miss­brauchs er­for­dert stets ei­ne Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls (vgl. nur BAG 27. Fe­bru­ar 1997 - 2 AZR 160/96 - AP KSchG 1969 § 1 Wie­der­ein­stel­lung Nr. 1, zu 4 d). Da­her würde auch die Her­an­zie­hung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben die Ent­schei­dungs­frei­heit des leis­tungs­gewähren­den Drit­ten le­dig­lich ein­schränken, nicht aber völlig auf­he­ben. Hat er an­ge­mes­se­ne Gründe, die Beschäfti­gung des vor-ge­schla­ge­nen er­werbsfähi­gen Hilfs­bedürf­ti­gen zu ver­wei­gern, kann die Ab­leh­nung nach Treu und Glau­ben nicht rechts­miss­bräuch­lich sein. Dem trägt im Übri­gen das vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­leg­te Ant­wort­for­mu­lar der Agen­tur für Ar­beit Rech­nung, in dem zahl­rei­che Be­gründungsmöglich­kei­ten für ei­ne Ab­leh­nung vor­ge­se­hen sind.

Sch­ließlich er­gibt sich auch aus dem Be­wil­li­gungs­be­scheid vom 21. Fe­bru­ar 2005 kei­ne Bin­dung des Ar­beit­ge­bers an ein­zel­ne Be­set­zungs­vor­schläge der Ar­beits­ver­wal­tung. Zwar ist dort von ei­ner „Zu­wei­sung" der Hilfs­bedürf­ti­gen die Re­de. Die­ser Be­griff fin­det sich in­des­sen in der Be­schrei­bung der Leis­tungs­pflich­ten der Rhein-Main-Job­cen­ter GmbH. Wenn die Be­wil­li­gung nur mit der

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Auf­la­ge hätte er­teilt wer­den sol­len, dass der Ar­beit­ge­ber zur Über­nah­me der vor­ge­schla­ge­nen Hilfs­bedürf­ti­gen ver­pflich­tet sein soll­te, hätte die­se Auf­la­ge klar for­mu­liert und in den übernächs­ten Ab­satz, der die Ver­pflich­tun­gen des Ar­beit­ge­bers enthält, auf­ge­nom­men wer­den müssen. Es ist auch nicht er­sicht­lich, dass mit dem Be­wil­li­gungs­be­scheid ge­setz­lich nicht vor­ge­se­he­ne Rechts­pflich­ten be­gründet wer­den soll­ten. Der Be­griff „Zu­wei­sung" ist da­her un­tech­nisch als Vor­schlag an den Ar­beit­ge­ber zu ver­ste­hen; den Cha­rak­ter ei­ner Zu­wei­sung hat die­ser al­lein ge­genüber dem je­weils vor­ge­schla­ge­nen er­werbsfähi­gen Hilfs­bedürf­ti­gen.

Da der Ar­beit­ge­ber da­her über die Beschäfti­gung ei­nes Hilfs­bedürf­ti­gen ent­schei­den kann, trifft er bei de­ren Be­gründung ei­ne Ein­stel­lungs­ent­schei­dung im Sinn von § 99 Be­trVG, an der der Be­triebs­rat zu be­tei­li­gen ist. Die Mit­be­stim­mung bei Ein­stel­lun­gen dient vor al­lem dem Schutz der In­ter­es­sen der vor­han­de­nen Be­leg­schaft (BAG 19. Ju­ni 2001 a.a.O., zu B II 2; 25. Ja­nu­ar 2005 - 1 ABR 59/03 - AP Be­trVG 1972 § 87 Ar­beits­zeit Nr. 114, zu B II 2 a). De­ren In­ter­es­sen können durch die Beschäfti­gung wei­sungs­ge­bun­den täti­ger, im We­sent­li­chen aber fremd­fi­nan­zier­ter Beschäftig­ter in vielfälti­ger Wei­se berührt wer­den. Denk­bar sind Ver­schlech­te­run­gen der Ar­beits­be­din­gun­gen durch zusätz­li­che Be­auf­sich­ti­gungs-, An­lei­tungs- oder Ko­or­di­nie­rungs­auf­ga­ben, durch ei­ne Ent­zie­hung von Ar­beits­auf­ga­ben, durch die Zu­wei­sung neu­er Tätig­kei­ten, durch Um- und Ver­set­zun­gen oder so­gar Ent­las­sun­gen. Dies gilt beim Ein­satz er­werbsfähi­ger Hilfs­bedürf­ti­ger nicht we­ni­ger als bei Leih­ar­beit­neh­mern, Zi­vil­dienst­leis­ten­den oder DRK-Schwes­tern auf­grund von Ge­stel­lungs­verträgen, de­ren Beschäfti­gung eben­falls der Mit­be­stim­mung nach § 99 Be­trVG un­ter­lie­gen kann. Da­her be­steht kein An­lass für ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung (vgl. Zwan­zi­ger AuR 2005/8, 14; Schul­ze NZA 2005/1332, 1335 f; ent­spre­chend für das Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht Hess. VGH 22. Ju­ni 2006 - 22 TL 2779/05 - Pres­se­mit­tei­lung 12/2006; VG Mainz 24. Ju­ni 2005 - 5 A 193/05 - NZA-RR 2005/669; VG Ber­lin 07. Sep­tem­ber 2005 - 60 A 12/05 - n.v.; VG Gießen 30. Sep­tem­ber 2005 - 22 L 1267/05 - PersR 2006/39; Kröll PersR 2005/132, 135

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ff.; a.A. VG Ol­den­burg 22. Ju­ni 2005 a.a.O.; VG Frank­furt am Main 07. No­vem­ber 2005 a.a.O.).

Die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts ist da­her im Er­geb­nis zu­tref­fend. Sie ist le­dig­lich im Te­nor oh­ne in­halt­li­che Ände­rung durch den Ge­brauch der ge­setz­li­chen Be­griff­lich­kei­ten zu präzi­sie­ren.

3. Die Rechts­be­schwer­de wird gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 1, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zu­ge­las­sen.