BGH, Ur­teil vom 11.03.2010, III ZR 240/09

BUN­DES­GERICH­TSHOF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

III ZR 240/09 

Verkündet am:
11. März 2010
K i e f e r

Jus­tiz­an­ge­stell­ter als
Ur­kunds­be­am­ter der
Geschäfts­stel­le

 

in dem Rechts­streit

Nach­schla­ge­werk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

 

AÜG § 9 Nr. 3

Die Höhe der in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ei­nes Leih­ar­beit­ge­bers fest­ge­setz­ten Vergütung, die der ei­nen Leih­ar­beit­neh­mer über­neh­men­de Ent­lei­her dem Leih­ar­beit­ge­ber zu zah­len hat, ist grundsätz­lich nicht mehr an­ge­mes­sen im Sin­ne des § 9 Nr. 3 2. Halb­satz AÜG, wenn sie nicht nach der Dau­er des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­leihs ge­staf­felt ist. Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung verstößt ge­gen § 9 Nr. 3 1. Halb­satz AÜG und ist un­wirk­sam.

BGH, Ur­teil vom 11. März 2010 - III ZR 240/09 - LG Sie­gen
AG Ol­pe

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Der III. Zi­vil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 11. März 2010 durch den Vi­ze­präsi­den­ten Schlick und die Rich­ter Dörr, Wöstmann, Hu­cke und Sei­ters

für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Land­ge­richts Sie­gen vom 2. Sep­tem­ber 2009 im Kos­ten­punkt und in­so­weit auf-ge­ho­ben, als zum Nach­teil der Be­klag­ten er­kannt wor­den ist.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Amts­ge­richts Ol­pe vom 18. No­vem­ber 2008 wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Rechts­mit­telzüge zu tra­gen.

Von Rechts we­gen

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­ner Pro­vi­si­on für
die Ver­mitt­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers.

Die Kläge­rin über­ließ auf­grund ei­nes Auf­trags vom 3. März 2008 der Be­klag­ten ei­nen ih­rer Ar­beit­neh­mer (Qua­li­fi­ka­ti­on: Schweis­ser). Die Par­tei­en schlos­sen ei­ni­ge Ta­ge später ei­nen Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag/Per­so­nal­ver­mitt­lungs­ver­trag, auf­grund des­sen für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung für

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die hier maßgeb­li­che Zeit ein St­un­den­ver­rech­nungs­satz von 24,95 € ver­ein­bart war. Dem Ver­trag la­gen All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen zu­grun­de, in de­nen fol­gen­der Ab­satz ent­hal­ten war:

"Per­so­nal­ver­mitt­lung nach vor­he­ri­ger Ar­beit­neh­merüber­las­sung

Wenn der Ent­lei­her in­ner­halb ei­ner Frist von 6 Mo­na­ten nach Ab­lauf der Über­las­sungs­zeit mit dem Mit­ar­bei­ter von Sch.

Per­so­nal­ser­vice ein Beschäfti­gungs­verhält­nis be­gründet, ist ei­ne Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on auf­grund des gleich­zei­tig mit dem Ar­beit-neh­merüber­las­sungs­ver­trag ge­schlos­se­nen Per­so­nal­ver­mitt­lungs­ver­tra­ges an Sch. Per­so­nal­ser­vice zu zah­len. Das gilt un­abhängig da­von, ob der Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges auf der Initia­ti­ve des Ent­lei­hers oder der­je­ni­gen des Mit­ar­bei­ters be­ruht. ....Die ge­naue Höhe der Pro­vi­si­on er­rech­net sich aus dem Zwei-hun­dert­fa­chen des St­un­den­ver­rech­nungs­sat­zes, der in der Auf­trags­bestäti­gung fest­ge­legt ist zzgl der gülti­gen MwSt."

Die Kläge­rin ver­lang­te ent­spre­chend die­ser Ver­ein­ba­rung die Be­zah­lung der Net­to­pro­vi­si­on in Höhe von 4.990 €, weil der Be­klag­te den hier frag­li­chen Ar­beit­neh­mer der Kläge­rin nach Über­las­sung am 3. März 2008 zum 1. April 2008 über­nom­men hat­te.

Das Amts­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung der Kläge­rin hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Be­klag­te bei Ab­wei­sung des Fest­stel­lungs­an­trags, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, die vor­pro­zes­sua­len An­walts­kos­ten in Höhe von 391,30 € zu tra­gen, zur Zah­lung von 4.990 € nebst Zin­sen in Höhe von 8 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 11. April 2008 ver­ur­teilt.

Mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on hat Er­folg.

I.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat aus­geführt, dass der Kläge­rin der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf­grund der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung zu­ste­he. Die­se ver­s­toße nicht ge­gen § 9 Nr. 3 AÜG. Die Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on in Höhe des 200fachen des St­un­den­ver­rech­nungs­sat­zes sei nicht un­an­ge­mes­sen. Die Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on müsse nicht nach der Dau­er der Ent­lei­h­zeit ge­staf­felt wer­den.

II.

Das Be­ru­fungs­ur­teil hält den An­grif­fen der Re­vi­si­on nicht stand.

1. Der Kläge­rin steht der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf­grund des zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Ver­trags und hier ins­be­son­de­re der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nicht zu.

Die Klau­sel in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen bezüglich der Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on ist nach § 9 Nr. 3 1. Halb­satz AÜG und da­mit auch zu­gleich nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. Se­nats­ur­teil vom 7. De­zem­ber 2006 - III ZR 82/06 - NJW 2007, 764, 765 Rn. 15) un­wirk­sam.

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a) Nach die­ser Vor­schrift sind Ver­ein­ba­run­gen un­wirk­sam, die dem Ent­lei­her un­ter­sa­gen, den Leih­ar­beit­neh­mer zu ei­nem Zeit­punkt ein­zu­stel­len, in dem des­sen Ar­beits­verhält­nis zum Ver­lei­her nicht mehr be­steht. Der Se­nat (BGHZ 155, 311, 314 f) hat die­se Un­wirk­sam­keits­fol­ge nicht auf aus­drück­li­che Ein­stel­lungs­ver­bo­te be­schränkt, son­dern wei­ter auf sons­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her er­streckt, die den Wech­sel des Ar­beit­neh­mers zum Ent­lei­her ver­hin­dern oder we­sent­lich er­schwe­ren. Dem­ent­spre­chend hat er auf der Grund­la­ge des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. ei­ne ver­trag­li­che Be­stim­mung, wo­nach der Ent­lei­her dem Ver­lei­her ei­ne Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on zu zah­len hat­te, wenn er den Leih­ar­beit­neh­mer vor Ab­lauf der ge­setz­lich ge­re­gel­ten ma­xi­ma­len Über­las­sungs­dau­er von zwölf Mo­na­ten oder in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach der Über­las­sung über­nahm, grundsätz­lich für un­wirk­sam ge­hal­ten. Der Ge­setz­ge­ber hat § 9 Nr. 4 AÜG a.F. als § 9 Nr. 3 AÜG neu ge­fasst und den Halb­satz 2 an­gefügt, wo­nach die ge­genüber Ein­stel­lungs­ver­bo­ten gel­ten­de Un­wirk­sam­keits­sank­ti­on die Ver­ein­ba­rung ei­ner an­ge­mes­se­nen Vergütung zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her für die nach vor­an­ge­gan­ge­nem Ver­leih oder mit­tels vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­leihs er­folg­te Ver­mitt­lung nicht aus­sch­ließt. Dem­nach ist nun­mehr gemäß § 9 Nr. 3 Halb­satz 2 AÜG grundsätz­lich die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ver­mitt­lungs­ent­gelts bei Ar­beitsüber­las­sung zulässig, auch wenn die­se nicht in ei­ner In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wird (Se­nats­ur­teil vom 7. De­zem­ber 2006 - III ZR 82/06 - NJW 2007, 764, 765 Rn. 14).

Wenn ei­ne nicht mehr an­ge­mes­se­ne Pro­vi­si­on ver­ein­bart wird, so ist die­se auf­grund ih­rer wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kung ge­eig­net, den Wech­sel des Leih­ar­beit­neh­mers zum Ent­lei­her zu ver­hin­dern oder zu­min­dest we­sent­lich zu er­schwe­ren. Sie kommt in ih­ren Fol­gen dem in § 9 Nr. 3 1. Halb­satz AÜG ge­re­gel­ten Ein­stel­lungs­ver­bot so na­he, dass auf sie die An­wen­dung die­ser

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Vor­schrift ge­recht­fer­tigt ist (vgl. Se­nats­ur­teil BGHZ 155, 311, 315; Men­gel in: Thüsing, AÜG, 2005, § 9 Rn. 54; Bo­em­ke/Lembke, AÜG, 2. Aufl., § 9 Rn. 192).

b) Im vor­lie­gen­den Fall ist die zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­te Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on be­reits des­halb nicht an­ge­mes­sen, weil ih­re Höhe nicht nach der Dau­er des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­leihs ge­staf­felt ist.

Nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers soll­ten bei der Ent­schei­dung der Fra­ge, ob die Vergütungs­ver­ein­ba­rung zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her an­ge­mes­sen ist, die Dau­er des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­leihs, die Höhe des vom Ent­lei­her für den Ver­leih be­reits ge­zahl­ten Ent­gelts und der Auf­wand für die Ge­win­nung ei­nes ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mers berück­sich­tigt wer­den (BT-Drucks. 15/1749 S. 29; BT-Drucks. 15/6008 S. 11). Der Ge­setz­ge­ber hat da­mit hin­sicht­lich der Dau­er des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­leihs und der Höhe des vom Ver­lei­her für den Ver­leih be­reits ge­zahl­ten Ent­gelts zwei Kri­te­ri­en für maßgeb­lich erklärt, die sich im Lau­fe des Ver­leihs verändern. Auch das drit­te Kri­te­ri­um, das der Ge­setz­ge­ber als Grund­la­ge für die An­ge­mes­sen­heit der Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on nennt, der Auf­wand für die Ge­win­nung ei­nes ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mers, stellt je­den­falls in der Ge­samt­be­trach­tung ei­ne im Lau­fe des Ver­leihs veränder­ba­re Größe dar. Die Kos­ten für die Ge­win­nung ei­nes ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mers wie et­wa Kos­ten für An­zei­gen, Vor­stel­lungs­gespräche, Ein­ar­bei­tung und Wei­ter­bil­dung wer­den sich im Re­gel­fall über die Dau­er der Ver­lei­h­zeit nicht verändern. Zu berück­sich­ti­gen ist je­doch, dass sich durch ei­ne länge­re Ver­leih­dau­er die­se Kos­ten amor­ti­sie­ren, da sie in der Ver­leih­vergütung re­gel-mäßig mit ein­kal­ku­liert sein dürf­ten (vgl. Bo­em­ke/Lembke aaO § 9 Rn. 188; Lembke/Fe­sen­mey­er DB 2007, 801, 803). Die Ein­wen­dung, der Auf­wand, den der Ar­beit­ge­ber hat, um ei­nen ähn­lich qua­li­fi­zier­ten Ar­beit­neh­mer auf dem frei­en Markt zu re­kru­tie­ren, las­se sich man­gels an­er­kann­ter Kri­te­ri­en nicht zu­ver-

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lässig er­mit­teln (Ben­kert BB 2004, 998, 999), greift nicht durch, da sich je­den­falls die zu­min­dest an­ge­fal­le­nen Kos­ten für Vor­stel­lungs­gespräche, Zei­tungs­an­zei­gen etc. er­mit­teln las­sen.

Mit in die Be­wer­tung ein­zu­stel­len sind auch die er­spar­ten Auf­wen­dun­gen des den Leih­ar­bei­ter über­neh­men­den Ar­beit­ge­bers, der sich Vor­stel­lungs­gespräche etc. er­spart. Die­se Kos­ten verändern sich im Re­gel­fall über die Dau­er der Ver­lei­h­zeit nicht. Mit in den Blick zu neh­men ist auch, wel­che Kos­ten der den Leih­ar­bei­ter über­neh­men­de Ar­beit­ge­ber da­durch er­spart, dass der zu­vor bei ihm beschäftig­te Leih­ar­bei­ter sich in sein Ar­beits­ge­biet schon ein­ge­ar­bei­tet hat und er vom Ar­beit­ge­ber er­probt wer­den konn­te. Die er­spar­ten Kos­ten stei­gen mit zu­neh­men­der Dau­er der Ver­lei­h­zeit. Hier­bei ist je­doch zu be­den­ken, dass für die Über­las­sung des Leih­ar­bei­ters und die Tätig­kei­ten im Be­trieb ei­ne Vergütung ge­zahlt wird, die in der Sum­me mit der fort­schrei­ten­den Dau­er des Ver­leih­verhält­nis­ses an­steigt und des­halb die­se Kos­ten­vor­tei­le beim Über­neh­mer aus­gleicht (Bo­em­ke/Lembke aaO § 9 Rn. 188; Lembke/Fe­sen­mey­er DB 2007, 801, 803).

Ins­ge­samt be­trach­tet verändern sich die in die Wer­tung ein­fließen­den Kri­te­ri­en über­wie­gend, was ei­ne An­pas­sung der Pro­vi­si­on für die Über­nah­me ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers über die Dau­er der Ver­lei­h­zeit be­dingt. Die Aus­le­gung des Be­griffs der An­ge­mes­sen­heit in § 9 Nr. 3 2. Halb­satz AÜG ent­spre­chend dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers führt im Er­geb­nis da­zu, dass die Ver­ein­ba­rung ei­ner Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on die Dau­er des Ver­leih­verhält­nis­ses auf­neh­men und bei der Höhe der Pro­vi­si­on berück­sich­ti­gen muss (Sand­mann/Mar­schall/ Schnei­der, AÜG, [No­vem­ber 2008] Art. 1 § 9 Anm. 29; Ul­ri­ci in: Hümme­rich/ Boecken/Düwell, An­walts­kom­men­tar Ar­beits­recht, 2. Aufl., § 9 AÜG Rn. 30; Bo­em­ke/Lembke aaO § 9 Rn. 189; Lembke/Fe­sen­mey­er, DB 2007, 801, 803;

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Ram­bach/Be­gerau BB 2002, 937, 938; Dahl PERSO­NAL 2007, 52, 53; kri­tisch Ben­kert BB 2004, 998, 999; a.A. Schüren in: Schüren/Ha­mann, AÜG, 3. Aufl., § 9 Rn. 82). Die ent­ge­gen­ste­hen­de Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, die den Wil­len des Ge­setz­ge­bers aus­blen­det, kann des­we­gen nicht durch­grei­fen. Dem ge­genüber ist es viel­mehr nicht bran­chenunüblich (zur Berück­sich­ti­gung die­ses Um­stan­des vgl. Se­nats­ur­teil vom 7. De­zem­ber 2006 aaO; Bo­em­ke/Lembke, aaO § 9 Rn. 187; Ul­ri­ci aaO; ErfK/Wank, 10. Aufl., § 9 AÜG Rn. 10; Kalb in: Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, Ar­beits­rechts­kom­men­tar, 3. Aufl., § 9 AÜG Rn. 14; Schüren aaO § 9 Rn. 82; a.A. Ul­ber, AÜG, 2008, § 9 Rn. 107), dass die Leih­ar­beits­fir­men mit ih­ren Auf­trag­ge­bern ent­spre­chen­de nach der Ent­leih­dau­er ge­staf­fel­te Ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen ver­ein­ba­ren (vgl. Ram­bach/Be­gerau BB 2002, 937, 938).

c) Ei­ne Re­du­zie­rung der Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on auf das an­ge­mes­se­ne Maß nach § 655 Satz 1 BGB schei­det im vor­lie­gen­den Fall aus. Die Vor­schrift ist nicht an­wend­bar. Vor­aus­set­zung dafür wäre, dass für den Nach­weis der Ge­le­gen­heit zum Ab­schluss ei­nes Dienst­ver­trags oder für die Ver­mitt­lung ei­nes sol­chen ein un­verhält­nismäßig ho­her Mak­ler­lohn ver­ein­bart wor­den ist. Ei­ne Nach­weis- oder Ver­mitt­lungs­leis­tung hat die Kläge­rin hier je­doch nicht er­bracht. Der von der Kläge­rin und der Be­klag­ten ge­schlos­se­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag/ Per­so­nal­ver­mitt­lungs­ver­trag rich­te­te sich primär auf die Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Die Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on ist al­lein dar­an ge­knüpft, dass die ent­lei­hen­de Be­klag­te mit dem Leih­ar­beit­neh­mer ein Beschäfti­gungs­verhält­nis be­gründet (vgl. Se­nats­ur­teil BGHZ 155, 311, 317 f).

Im Übri­gen steht der Schutz­zweck des § 9 Nr. 3 AÜG ei­ner An­wen­dung des § 655 ent­ge­gen (vgl. Schüren aaO § 9 Rn. 78; Bo­em­ke/Lembke aaO § 9 Rn. 192; Ul­ri­ci aaO § 9 AÜG Rn. 31; Men­gel aaO § 9 Rn. 54; a.A. Münch-

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KommBGB/Roth, 5. Aufl., § 655 Rn. 4; Ried­le LMK 2007, 213195). Das Ver­bot, dem Ent­lei­her zu un­ter­sa­gen, den Leih­ar­beit­neh­mer zu ei­nem Zeit­punkt ein­zu­stel­len, in dem des­sen Ar­beits­verhält­nis zum Ver­lei­her nicht mehr be­steht, dient dem Zweck, dem Leih­ar­beit­neh­mer die Chan­ce des Wech­sels auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz - möglichst ei­nen Dau­er­ar­beits­platz beim Ent­lei­her - zu wah­ren (Se­nats­ur­teil BGHZ 155, 311, 317). Die Einfügung des 2. Halb­sat­zes in § 9 Nr. 3 AÜG, die die Ver­ein­ba­rung ei­ner an­ge­mes­se­nen Vergütung zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her nicht aus­sch­ließt, hat­te den Hin­ter­grund, dass der Ge­setz­ge­ber Ver­leih und Ver­mitt­lung als in­ein­an­der über­ge­hen­de Geschäfte an­sah, die von der Pri­vat­au­to­no­mie geschützt sei­en. So­lan­ge die Höhe des zwi­schen dem Ver­lei­her und Ent­lei­her ver­ein­bar­ten Ver­mitt­lungs­ent­gelts nicht fak­tisch den so­zi­al­po­li­tisch durch­aus erwünsch­ten Wech­sel ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers zum Ent­lei­her er­schwe­re, müss­ten der­ar­ti­ge ver­trag­li­che Ab­re­den zulässig sein (vgl. BT-Drucks. 15/1728, S. 146; BT-Drucks. 15/1749, S. 29; Se­nats­ur­teil vom 7. De­zem­ber 2006 - III ZR 82/06 - NJW 2007, 764, 765 Rn. 12). Die Ver­hin­de­rung des so­zi­al­po­li­tisch durch­aus wünschens­wer­ten Wech­sels zum Ent­lei­her ist aber be­reits durch die Ver­ein­ba­rung ei­ner überhöhten Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on be­ein­träch­tigt, selbst wenn die­se gemäß § 655 BGB auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Pro­vi­si­on re­du­ziert wer­den könn­te. Zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung über die Über­nah­me des Leih­ar­beit­neh­mers weiß der Ent­lei­her nicht, wel­che Kos­ten ihm tatsächlich ent­ste­hen, so er denn nicht be­reit ist, die überhöhte Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on zu zah­len. Al­lein die­se Un­si­cher­heit ist ge­eig­net, den Ent­lei­her da­von ab­zu­hal­ten, den Leih­ar­beit­neh­mer ein­zu­stel­len. Die Be­rufs­frei­heit des Leih­ar­beit­neh­mers, de­ren Schutz das Ge­setz ganz we­sent­lich im Blick hat (vgl. Se­nats­ur­teil BGHZ 155, 311, 313 f), wird des­halb be­reits durch die Ver­ein­ba­rung der überhöhten Pro­vi­si­on be­ein­träch­tigt, auch wenn ei­ne Re­du­zie­rung im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren später möglich wäre. Der Schutz der Be­rufs­frei­heit des Leih­ar­beit­neh­mers, sein Recht auf freie Wahl des Ar­beits­plat­zes und ins-

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be­son­de­re auf Ein­ge­hung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Ent­lei­her nach Be­en­di­gung des Leih­ar­beits­verhält­nis­ses steht des­halb ei­ner An­wen­dung des § 655 BGB ent­ge­gen.

d) Aus dem glei­chen Grund schei­det auch ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der die Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on be­inhal­ten­den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung aus (Bo­em­ke/Lembke aaO § 9 Rn. 192; Ul­ri­ci aaO § 9 AÜG Rn. 31).

e) Ei­ne Klau­sel oh­ne Ab­stu­fung der Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on ent­spre­chend der Dau­er der Ver­lei­h­zeit kann nach al­lem des­halb nur in Be­tracht kom­men, wenn die Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on von der Höhe her so nied­rig be­mes­sen ist, dass sie in je­dem denk­ba­ren Fall als an­ge­mes­sen be­zeich­net wer­den müss­te und ei­ne Ab­stu­fung der Zeit nach des­we­gen auf­grund der Höhe nicht er­for­der­lich ist. Dies kann bei ei­ner Pro­vi­si­on wie im vor­lie­gen­den Fall in Höhe des 200fachen St­un­den­ver­rech­nungs­sat­zes je­doch aus­ge­schlos­sen wer­den.

Da die Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­ons­ver­ein­ba­rung we­gen der nicht er­folg­ten Staf­fe­lung der Pro­vi­si­on nach der Dau­er der Ent­lei­h­zeit un­wirk­sam ist und da­mit ein An­spruch der Kläge­rin aus­schei­det, kommt es auf die wei­te­ren Rügen der Be­klag­ten zur An­ge­mes­sen­heit der Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on im Hin­blick auf die Höhe als sol­che nicht mehr an. Die An­ge­mes­sen­heit der Pro­vi­si­onshöhe rich­tet sich da­bei ganz we­sent­lich nach dem in den be­tei­lig­ten Wirt­schafts­krei­sen Übli­chen, was vom Tatrich­ter - so dies zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist - auf­grund ei­ner durch­zuführen­den Be­weis­auf­nah­me zu er­mit­teln ist.

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2. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist da­her auf­zu­he­ben (§ 562 Abs. 1 ZPO), wo­bei der Se­nat in der Sa­che selbst ent­schei­den kann, weil sie zur End­ent­schei­dung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

 

Schlick 

Dörr 

Wöstmann

Hu­cke

Sei­ters

 

Vor­in­stan­zen:

AG Ol­pe, Ent­schei­dung vom 18.11.2008 - 25 C 692/08 -

LG Sie­gen, Ent­schei­dung vom 24.08.2009 - 3 S 140/08 -

 

 

 

BUN­DES­GERICH­TSHOF

BESCHLUSS

III ZR 240/09

vom
15. April 2010
in dem Rechts­streit

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Der III. Zi­vil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat am 15. April 2010 durch den Vi­ze­präsi­den­ten Schlick und die Rich­ter Dörr, Wöstmann, Sei­ters und Tom­brink

be­schlos­sen:

Der Te­nor des Se­nats­ur­teils vom 11. März 2010 wird von Amts we­gen nach § 319 Abs. 1 ZPO da­hin­ge­hend be­rich­tigt, dass das auf­ge­ho­be­ne Ur­teil des Land­ge­richts Sie­gen nicht am "2. Sep­tem­ber 2009" son­dern am "24. Au­gust 2009" verkündet wor­den ist.

 

Schlick 

Dörr 

Wöstmann

Sei­ters

Tom­brink

 

Vor­in­stan­zen:

AG Ol­pe, Ent­schei­dung vom 18.11.2008 - 25 C 692/08 -

LG Sie­gen, Ent­schei­dung vom 24.08.2009 - 3 S 140/08 -