SG Dort­mund, Be­schluss vom 25.06.2008, S 16 KA 117/07

So­zi­al­ge­richt Dort­mund, S 16 KA 117/07

 

Te­nor:

Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

Es wird gemäß Art. 234 EGV ei­ne Vor­ab­ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft zu fol­gen­den Fra­gen ein­ge­holt:

1. Kann die ge­setz­li­che Re­ge­lung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze für die Zu­las­sung zur Be­rufs­ausübung (hier: für die Tätig­keit als Ver­trags­zahnärz­tin) im Sin­ne des Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG ei­ne ob­jek­ti­ve und an­ge­mes­se­ne Maßnah­me zum Schutz ei­nes le­gi­ti­men Zie­les (hier: der Ge­sund­heit der ge­setz­lich kran­ken­ver­si­cher­ten Pa­ti­en­ten) und ein zur Er­rei­chung die­ses Zie­les an­ge­mes­se­nes und er­for­der­li­ches Mit­tel sein, wenn sie aus­sch­ließlich aus ei­ner auf "all­ge­mei­ne Le­bens­er­fah­rung" gestütz­ten An­nah­me ei­nes ab ei­nem be­stimm­ten Le­bens­al­ter ein­tre­ten­den ge­ne­rel­len Leis­tungs­ab­falls her­ge­lei­tet wird, oh­ne dass da­bei dem in­di­vi­du­el­len Leis­tungs­vermögen des kon­kret Be­trof­fe­nen in ir­gend­ei­ner Wei­se Rech­nung ge­tra­gen wer­den kann?

2. Falls die Fra­ge zu 1. zu be­ja­hen ist: Kann ein im Sin­ne des Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG le­gi­ti­mes (Ge­set­zes-)Ziel (hier: der Ge­sund­heits­schutz der ge­setz­lich kran­ken­ver­si­cher­ten Pa­ti­en­ten) auch dann an­ge­nom­men wer­den, wenn die­ses Ziel für den na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber bei der Wahr­neh­mung sei­nes ge­setz­ge­be­ri­schen Ge­stal­tungs­spiel­raums selbst über­haupt kei­ne Rol­le ge­spielt hat?

3. Falls Fra­ge Nr. 1. oder 2. zu ver­nei­nen ist: Darf ein vor Er­lass der Richt­li­nie 2000/78/EG er­gan­ge­nes Ge­setz, das mit die­ser Richt­li­nie un­ver­ein­bar ist, kraft Vor­rangs des eu­ropäischen Rechts auch dann nicht an­ge­wandt wer­den, wenn das die Richt­li­nie um­set­zen­de na­tio­na­le Recht (hier: das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz) ei­ne sol­che Rechts­fol­ge im Fal­le ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot nicht vor­sieht?

 

Gründe:

I. 

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Die Be­tei­lig­ten strei­ten über ei­ne wei­te­re Zu­las­sung der Kläge­rin als Ver­trags­zahnärz­tin nach Voll­endung ih­res 68. Le­bens­jah­res.

Die am xxx1939 ge­bo­re­ne Kläge­rin, die im xxx 2007 ihr 68. Le­bens­jahr voll­endet hat, war seit xxx1974 in xxx als selbständi­ge Zahnärz­tin zur ver­trags­zahnärzt­li­chen Ver­sor­gung zu­ge­las­sen.

Mit Be­schluss vom 25.4.2007 stell­te der Zu­las­sungs­aus­schuss für Zahnärz­te für den Be­zirk West­fa­len-Lip­pe fest, dass die Zu­las­sung der Kläge­rin gemäß § 95 Abs. 7 SGB V in Ver­bin­dung mit § 28 Abs. 1 der Zu­las­sungs­ver­ord­nung für Ver­trags­zahnärz­te am 30.6.2007 en­de. Die Vor­schrift des § 95 Abs. 7 SGB V ge­he den Re­ge­lun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes, mit dem die u.a. ge­gen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ge­rich­te­te EU-Richt­li­nie 2000/78/EG um­ge­setzt wor­den sei, vor.

Hier­ge­gen leg­te die Kläge­rin am 2.5.2007 Wi­der­spruch ein und be­an­trag­te, sie über den 1.7.2007 hin­aus zur kas­sen­zahnärzt­li­chen Ver­sor­gung zu­zu­las­sen. Sie trug vor, dass es sich bei der Richt­li­nie 2000/78/EG und dem­gemäß bei dem hier­auf be­ru­hen­den All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz um höher­ran­gi­ges Recht han­de­le, das dem na­tio­na­len Recht vor­ge­he und nach der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft vom 20.11.2005 (Man­gold) zur Un­an­wend­bar­keit dis­kri­mi­nie­ren­der Nor­men führe. Im Übri­gen ver­s­toße § 95 Abs. 7 SGB V aber auch ge­gen Art. 14 des Grund­ge­set­zes: Da die Kran­ken­ver­si­che­rung bei et­wa 90 % der Bevölke­rung über die ge­setz­li­che Kran­ken­ver­si­che­rung lau­fe, sei­en die nie­der­ge­las­se­nen Zahn-/Ärz­te zur Ausübung ih­res Be­rufs re­gelmäßig auf die Zu­las­sung zur ver­tragsärzt­li­chen Ver­sor­gung an­ge­wie­sen, so dass die Zu­las­sung als geschütz­tes Ei­gen­tum an­zu­se­hen sei.

Am 7.5.2007 stell­te die Kläge­rin bei Ge­richt den An­trag, den Be­klag­ten im We­ge des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes zu ver­pflich­ten, sie zu­min­dest für zwei wei­te­re Jah­re zur kas­sen­zahnärzt­li­chen Ver­sor­gung zu­zu­las­sen. Die­sen An­trag wies das er­ken­nen­de Ge­richt mit Be­schluss vom 6.6.2007, Az: S 16 KA 77/07 ER, zurück. Die hier­ge­gen ein­ge­leg­te Be­schwer­de der Kläge­rin wur­de vom Lan­des­so­zi­al­ge­richt für das Land Nord­rhein-West­fa­len mit Be­schluss vom 18.9.2007, Az: L 11 B 17/07 KA ER, mit fol­gen­der Be­gründung zurück­ge­wie­sen: Auf der Grund­la­ge der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sei da­von aus­zu­ge­hen, dass nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung in höhe­rem Al­ter die Leis­tungsfähig­keit nach­las­se. Die in § 95 Abs. 7 SGB V nor­mier­te Al­ters­gren­ze recht­fer­ti­ge sich des­halb aus dem Ziel, Ge­sund­heits­gefähr­dun­gen für die Pa­ti­en­ten ein­zudämmen. Außer­dem ha­be das Bun­des­so­zi­al­ge­richt die­se Al­ters­gren­ze zu Recht auch un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner ge­rech­ten Las­ten­ver­tei­lung zwi­schen den be­reits zu­ge­las­se­nen Ärz­ten und der jun­gen, an ei­ner Zu­las­sung in­ter­es­sier­ten Ärz­te­ge­ne­ra­ti­on ge­bil­ligt. Auch nach Weg­fall der Zu­las­sungs­be­schränkun­gen im Be­reich des Ver­trags­zahn­arzt­rechts sei die Al­ters­gren­ze als ver­tei­lungs­po­li­ti­sches In­stru­ment zur Er­hal­tung der Be­rufs­chan­cen der nachrücken­den Ge­ne­ra­ti­on ge­recht­fer­tigt. Ei­ne Un­an­wend­bar­keit des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V las­se sich auch nicht aus ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung her­lei­ten. Ein evtl. Norm­wi­der­spruch zu den Vor­schrif­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes las­se sich nach na­tio­na­lem Recht nicht lösen. Die An­nah­me ei­ner eu­ro­pa­recht­lich be­gründe­ten Un­an­wend­bar­keit schei­te­re je­den­falls dar­an, dass die in Streit ste­hen­de Re­ge­lung ei­ner Al­ters­gren­ze für Ver­trags(zahn)ärz­te sich im Rah­men des Er­mes­sens­spiel­rau­mes hal­te, den das Eu­ro­pa­recht dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber in­so­weit einräume.

Zu­vor hat­te der Be­klag­te mit Be­schluss vom 30.5.2007 den Wi­der­spruch der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen: Selbst wenn § 95 Abs.7 SGB V ge­gen das eu­ro­pa­recht­li­che Ver­bot ei­ner

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Dis­kri­mi­nie­rung we­gen Al­ters ver­s­toßen soll­te, müsse der Be­klag­te die­se Vor­schrift an­wen­den, weil er kei­ne Ver­wer­fungs­kom­pe­tenz ha­be und nur Ge­rich­te ei­ne Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft rich­ten könn­ten. Im Übri­gen ha­be das Bun­des­so­zi­al­ge­richt aber auch schon ent­schie­den, dass die Al­ters­gren­ze des § 95 Abs.7 SGB V eu­ro­pa­rechts­kon­form sei. Die­ser Be­schluss wur­de der Kläge­rin am 30.6.2007 zu­ge­stellt.

Am 20.7.2007 hat die Kläge­rin die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben, mit der sie ihr Be­geh­ren wei­ter­ver­folgt. Sie führt aus, dass § 95 Abs. 7 Satz 3 ge­gen Ver­fas­sungs­recht und Eu­ro­pa­recht ver­s­toße.

Die Kläge­rin be­an­tragt, 

den Be­schluss des Be­klag­ten vom 30.5.2007 auf­zu­he­ben und sie bis auf wei­te­res zur zahnärzt­li­chen Ver­sor­gung zu­zu­las­sen.

Der Be­klag­te be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Er ver­tritt die Auf­fas­sung, dass in Übe­rein­stim­mung mit der hier­zu er­gan­ge­nen Recht­spre­chung die Re­ge­lung der Al­ters­gren­ze als rechtmäßig an­zu­se­hen sei.

Die Bei­ge­la­de­nen ha­ben kei­ne Anträge ge­stellt. 

II. 

Das Ge­richt setzt den Rechts­streit aus, um ei­ne Vor­ab­ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft (EuGH) zur Klärung der im Te­nor auf­geführ­ten Fra­gen her­bei­zuführen. Da es in­so­weit um die Aus­le­gung der Richt­li­nie 2000/78/EG und da­mit um Ge­mein­schafts­recht geht, ist der EuGH gemäß Art. 234 des Ver­trags zur Gründung der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft (EGV) zuständig. Die vor­ge­leg­ten Fra­gen sind ent­schei­dungs­er­heb­lich und bedürfen ei­ner Klärung durch den EuGH.

A) Nach na­tio­na­lem Recht ist der an­ge­foch­te­ne Be­scheid des Be­klag­ten vom 30.5.2007 rechtmäßig und hat die Kläge­rin kei­nen An­spruch auf wei­te­re Teil­nah­me an der ver­trags­zahnärzt­li­chen Ver­sor­gung:

Der Be­scheid fin­det sei­ne Rechts­grund­la­ge in § 95 Abs. 7 Satz 3 des So­zi­al­ge­setz­bu­ches Fünf­tes Buch, Ge­setz­li­che Kran­ken­ver­si­che­rung (SGB V). Da­nach en­det die Zu­las­sung ei­nes Ver­trags­arz­tes zur Teil­nah­me an der ver­tragsärzt­li­chen Ver­sor­gung mit Ab­lauf des Ka­len­der­vier­tel­jah­res, in dem der Ver­trags­arzt sein 68. Le­bens­jahr voll­endet hat. Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die­se Vor­schrift für Zahnärz­te ent­spre­chend. Die Vor­aus­set­zun­gen der Aus­nah­me­re­ge­lung des § 95 Abs. 7 Satz 4 SGB V (we­ni­ger als 20-jähri­ge ver­tragsärzt­li­che Tätig­keit und Zu­las­sung vor dem 1.1.1993) lie­gen nicht vor.
Bei An­wen­dung der Al­ters­gren­ze nach § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V wäre die Zu­las­sung der im xxx1939 ge­bo­re­nen Kläge­rin al­so mit Ab­lauf des 30.6.2007 kraft Ge­set­zes er­lo­schen; die ent­spre­chen­de Fest­stel­lung in dem an­ge­foch­te­nen Be­schluss des Be­klag­ten, die in­so­weit le­dig­lich de­kla­ra­to­ri­sche Wir­kung ent­fal­tet (Bun­des­so­zi­al­ge­richt (BSG), Ur­teil vom 6.2.2008, Az: B 6 KA 41/06 R), wäre nicht zu be­an­stan­den.

Die Höchst­al­ters­gren­ze ist durch das Ge­setz zur Si­che­rung und Struk­tur­ver­bes­se­rung der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung - Ge­sund­heits­struk­tur­ge­setz (GSG 1993) - vom 21.12.1992 (BGBl I, S. 2266 ff.) ein­geführt wor­den, und zwar zunächst als Satz 2 des § 95 Abs. 7 SGB V, das vor­her noch kei­ne Re­ge­lung über ei­ne Al­ters­be­gren­zung für die

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ver­tragsärzt­li­che Tätig­keit kann­te. Seit In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung vom 14.11.2003 (BGBl I, S. 2190 ff.) fin­det sie sich - mit iden­ti­schem In­halt - in Satz 3 der Vor­schrift.

Mit dem GSG 1993 woll­te der Ge­setz­ge­ber die Fi­nan­zier­bar­keit der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung (GKV) durch Ände­run­gen bei den Ver­sor­gungs­struk­tu­ren und der Or­ga­ni­sa­ti­on der GKV si­chern. In die­sem Rah­men führ­te er u.a. Neue­run­gen im Be­reich der am­bu­lan­ten ärzt­li­chen und zahnärzt­li­chen Ver­sor­gung ein, die ins­be­son­de­re auch ei­ne Be­gren­zung der Zahl der zu­ge­las­se­nen Ärz­te und Zahnärz­te um­fass­ten.

Aus­gangs­punkt war da­bei die auf ei­ne Rei­he wis­sen­schaft­li­cher Un­ter­su­chun­gen gestütz­te An­nah­me ei­ner "an­ge­bots­in­du­zier­ten Nach­fra­ge" in dem Sinn, dass Ärz­te in über­ver­sorg­ten Ge­bie­ten sich ver­an­lasst se­hen könn­ten, die in­fol­ge ge­rin­ge­rer Pa­ti­en­ten­zah­len je Arzt dro­hen­den Ein­kom­mens­ein­bußen durch ei­ne Aus­wei­tung ih­res Leis­tungs­vo­lu­mens je Pa­ti­ent aus­zu­glei­chen (vgl. Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG), Be­schluss vom 27.4.2001, Az: 1 BvR 1282/99, un­ter Hin­weis auf BT-Drucks. 12/3608, S. 98). Das GSG 1993 ge­stal­te­te des­halb die Be­darfs­pla­nung neu: So re­gel­te es ab 1.2.1993 we­sent­lich verschärf­te Zu­las­sungs­be­schränkun­gen (§§ 101, 103 SGB V iVm Art. 33 § 3 GSG 1993) und setz­te ab 1.1.1999 ei­ne Be­darfs­zu­las­sung in Kraft (§ 102 SGB V). Als ver­fas­sungs­recht­lich er­for­der­li­che flan­kie­ren­de Maßnah­me zur Be­darfs­zu­las­sung nor­mier­te das GSG 1993 - eben­falls für die Zeit ab 1.1.1999 - die vor­lie­gend in Streit ste­hen­de Al­ters­gren­ze (Art. 33 § 1 GSG 1993). Hier­durch soll­te im In­ter­es­se ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Las­ten­ver­tei­lung zwi­schen den Ge­ne­ra­tio­nen ver­mie­den wer­den, dass die für not­wen­dig er­ach­te­te Be­gren­zung der Zahl von Ver­trags(zahn)ärz­ten nur durch Zu­las­sungs­be­schränkun­gen zu Las­ten der jun­gen Ge­ne­ra­ti­on er­fol­ge.

In der Ge­set­zes­be­gründung zur Einführung der Al­ters­gren­ze in § 95 Abs. 7 SGB V (vgl. BT-Drucks. 12/3608, S.93) heißt es: "Die Ent­wick­lung der Ver­trags­arzt­zahl stellt ei­ne we­sent­li­che Ur­sa­che für überhöhte Aus­ga­ben­zuwächse in der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung dar. An­ge­sichts ei­ner ständig stei­gen­den Zahl von Ver­tragsärz­ten be­steht die Not­wen­dig­keit, die An­zahl der Ver­tragsärz­te zu be­gren­zen. Die Über­ver­sor­gung kann nicht nur durch Zu­las­sungs­be­schränkun­gen und da­mit zu Las­ten der jun­gen Ärz­te­ge­ne­ra­ti­on ein­gedämmt wer­den. Hier­zu ist auch die Einführung ei­ner ob­li­ga­to­ri­schen Al­ters­gren­ze für Ver­tragsärz­te er­for­der­lich."

In der Fol­ge­zeit nahm der Ge­setz­ge­ber aber die zu­las­sungs­be­schränken­den Re­ge­lun­gen für Ver­trags­zahnärz­te ins­ge­samt (und für Ver­tragsärz­te teil­wei­se) wie­der zurück: So hob er § 102 SGB V durch Ge­setz zur Ände­rung des Ver­trags­arzt­rechts und an­de­rer Ge­set­ze - Ver­trags­arztände­rungs­ge­setz- vom 22.12.2006 (BGBl I, S. 3439 ff.) mit Wir­kung zum 1.1.2007 auf und strich da­mit die - oh­ne­hin nie um­ge­setz­te - Be­darfs­zu­las­sung; gleich­zei­tig hob er die Vor­schrift des § 98 Abs. 2 Nr. 12 SGB V auf, auf de­ren Grund­la­ge die Zu­las­sungs­ver­ord­nun­gen für Ärz­te und Zahnärz­te sol­che Ärz­te/Zahnärz­te, die das 55. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, von der Zu­las­sung zur Teil­nah­me an der ver­trags(zahn)ärzt­li­chen Ver­sor­gung grundsätz­lich aus­schlos­sen. Des Wei­te­ren fügte der Ge­setz­ge­ber im Rah­men des Ge­set­zes zur Stärkung des Wett­be­werbs in der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung - GKV-Wett­be­werbsstärkungs­ge­setz - vom 26.3.2007 (BGBl I, S. 378 ff.) mit Wir­kung vom 1.4.2007 in § 101 SGB V ei­nen Ab­satz 6, in § 103 SGB V ei­nen Ab­satz 8 so­wie in § 104 SGB V ei­nen Ab­satz 3 ein und nor­mier­te dar­in, dass die Re­geln über die in die­sen Pa­ra­gra­phen je­weils fest­ge­schrie­be­nen Zu­las­sungs­be­schränkun­gen für Zahnärz­te nicht gel­ten. Zu die­ser Auf­he­bung der Zu­las­sungs­be­schränkun­gen wird in der Ge­set­zes­be­gründung aus­geführt, dass für den Be­reich der ver­trags­zahnärzt­li­chen Ver­sor­gung auf die Steue­rung durch zwin­gen­de Zu­las­sungs­be­schränkun­gen ver­zich­tet wer­den könne, weil - zum Ei­nen - in die­sem Leis­tungs­be­reich das Pro­blem der Über­ver­sor­gung sich nicht in der glei­chen Wei­se wie

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im Be­reich der ver­tragsärzt­li­chen Ver­sor­gung stel­le und weil - zum An­de­ren - auch die Ge­fahr von Leis­tungs­aus­wei­tun­gen und an­ge­bots­in­du­zier­ter Ver­sor­gung nicht in der Wei­se ge­ge­ben sei wie im Be­reich der ver­tragsärzt­li­chen Ver­sor­gung (BT-Drucks. 16/3100, S. 135).

Bei die­ser Sach­la­ge lässt sich die Al­ters­gren­ze im zahnärzt­li­chen Be­reich für die Zeit ab 1.4.2007 nicht mehr im Zu­sam­men­hang mit der Be­schränkung des Zu­gangs zum Sys­tem der GKV als flan­kie­ren­de Maßnah­me zur Ent­las­tung jünge­rer Zahnärz­te recht­fer­ti­gen (vgl. Ar­nold, Die Aus­wir­kun­gen des GKV-WSG-Ge­setz­ent­wurfs, des VÄG und des AGG auf die ver­fas­sungs­recht­li­che Recht­fer­ti­gung der Al­ters­gren­ze im Ver­trags(zahn)arzt­recht, Me­di­zin­recht, 2007, S. 143 ff., 144). Der Auf­fas­sung, die Al­ters­gren­ze für Zahnärz­te sei trotz­dem noch als ver­tei­lungs­po­li­ti­sches In­stru­ment zur Er­hal­tung von Be­rufs­chan­cen der nachrücken­den Ge­ne­ra­ti­on ge­recht­fer­tigt, weil sich sonst die wirt­schaft­li­chen Be­din­gun­gen für "New­co­mer" we­gen der ho­hen Ver­sor­gungs­dich­te ver­schlech­tern würden, mit der vor al­lem in den für ei­ne Nie­der­las­sung als at­trak­tiv an­ge­se­he­nen Ge­bie­ten zu rech­nen wäre (so das Lan­des­so­zi­al­ge­richt (LSG) für das Land Nord­rhein-West­fa­len (NW) in sei­nem im Eil­ver­fah­ren der Kläge­rin er­gan­ge­nen Be­schluss vom 18.9.2007), ver­mag die Kam­mer nicht zu fol­gen. An­ge­sichts der (vor­ste­hend wie­der­ge­ge­be­nen) Ge­set­zes­be­gründung zum GKV-Wett­be­werbsstärkungs­ge­setz ist nämlich da­von aus­zu­ge­hen ist, dass im Leis­tungs­be­reich der Ver­trags­zahnärz­te of­fen­bar kei­ne ge­setz­li­che Zu­gangs­be­schränkun­gen er­for­dern­de Über­ver­sor­gung (mehr) be­steht und je­der Be­rufs­anfänger in der Re­gel aus­rei­chen­de Möglich­kei­ten zum Auf­bau ei­ner ei­ge­nen wirt­schaft­li­chen Exis­tenz ha­ben dürf­te (vgl. Ar­nold, S. 144 f.). Das be­deu­tet gleich­zei­tig außer­dem auch, dass dem öffent­li­chen In­ter­es­se dar­an, dass die Jünge­ren neue­re zahn­me­di­zi­ni­sche Er­kennt­nis­se in das Sys­tem der ver­trags­zahnärzt­li­chen Ver­sor­gung ein­brin­gen, Genüge ge­tan ist. Die­se Einschätzung wird of­fen­bar auch von dem Vor­sit­zen­den der Kas­sen­zahnärzt­li­chen Bun­des­ver­ei­ni­gung und dem Präsi­den­ten der Bun­des­zahnärz­te­kam­mer ge­tra­gen, die sich u.a. An­fang die­ses Jah­res im Rah­men ei­ner Anhörung vor dem Ge­sund­heits­aus­schuss des Deut­schen Bun­des­ta­ges bei­de ge­gen die Bei­be­hal­tung der Al­ters­gren­ze für Ver­trags­zahnärz­te aus­ge­spro­chen ha­ben (vgl. Pro­to­koll Nr. 16/80).

Tatsächlich hat auch das BVerfG in sei­nem - ei­nen Ver­trags­zahn­arzt be­tref­fen­den - Be­schluss vom 7.8.2007, Az: 1 BvR 1941/07, die von ihm auch für die Zeit nach Weg­fall der Zu­las­sungs­be­schränkun­gen für Ver­trags­zahnärz­te zum 1.4.2007 wei­ter­hin be­jah­te Ver­fas­sungsmäßig­keit der Al­ters­gren­ze we­der auf den Ge­sichts­punkt der Ver­tei­lungs­ge­rech­tig­keit zwi­schen den Ge­ne­ra­tio­nen noch auf das öffent­li­che In­ter­es­se an der Ver­brei­tung ak­tu­el­le­rer wis­sen­schaft­li­cher Er­kennt­nis­se gestützt. Es hat statt­des­sen aus­sch­ließlich dar­auf ab­ge­stellt, dass der Schutz der Ver­si­cher­ten vor den Gefähr­dun­gen durch älte­re, nicht mehr voll leis­tungsfähi­ge Ver­trags(zahn)ärz­te als be­son­ders wich­ti­ger Be­lang des Ge­mein­wohls die­se Al­ters­gren­ze recht­fer­ti­ge. Es ent­spre­che der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung, dass die Ge­fahr ei­ner Be­eintäch­ti­gung der Leis­tungsfähig­keit mit zu­neh­men­dem Al­ter größer wer­de. Da­mit hat das Ge­richt aus­drück­lich an sei­ner ständi­gen Recht­spre­chung zu Al­ters­gren­zen, die die Be­rufs­ausübung in höhe­rem Al­ter ein­schränken (vgl. Be­schlüsse vom 31.3.1998, Az: 1 BvR 2167/93 und 1 BvR 2198/93; 4.10.2001, Az: 1 BvR 1435/01; 4.10.2001, Az: 1 BvR 1418/01), fest­ge­hal­ten.

In die­sen Be­schlüssen hat­te das BVerfG sei­ner­zeit ge­ra­de auch zu der Al­ters­gren­ze im Be­reich des Ver­trags(zahn)arzt­rechts aus­geführt, dass der Ge­setz­ge­ber im Rah­men des ihm ein­geräum­ten Ge­stal­tungs­spiel­raums nicht dar­auf be­schränkt sei, je­weils im Ein­zel­fall ab Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res ei­ne in­di­vi­du­el­le Prüfung zur Si­cher­stel­lung der körper­li­chen und geis­ti­gen Leis­tungsfähig­keit des Ver­trags­arz­tes vor­zu­neh­men. Er dürfe viel­mehr auf der Grund­la­ge von Er­fah­rungs­wer­ten ei­ne

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ge­ne­ra­li­sie­ren­de Re­ge­lung er­las­sen. Gleich­zei­tig hat­te das BVerfG die Fra­ge, ob der Be­lang der gleichmäßigen Al­ters­struk­tur und Las­ten­ver­tei­lung die Al­ters­gren­ze über­haupt hätte recht­fer­ti­gen können, of­fen ge­las­sen. Dass der Ge­sichts­punkt des Ge­sund­heits­schut­zes der Ver­si­cher­ten in der Ge­set­zes­be­gründung zur Einführung der Al­ters­gren­ze in § 95 Abs. 7 SGB V kei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den ha­be, hat das BVerfG aus­drück­lich als un­er­heb­lich an­ge­se­hen: Das BVerfG prüfe die Ver­fas­sungsmäßig­keit ei­ner ge­setz­li­chen Re­ge­lung un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Ge­sichts­punk­te, auch wenn sie in der Ge­se­zes­be­gründung kei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den hätten (Be­schluss vom 31.3.1998, Az: 1 BvR 2167/93 und 1 BvR 2198/93).

Die­ser Recht­spre­chung zur Ver­fas­sungsmäßig­keit der Al­ters­gren­ze des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V schließt sich das er­ken­nen­de Ge­richt an, nicht zu­letzt aus Gründen der Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung.

Ei­ne Un­an­wend­bar­keit des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V lässt sich auch nicht aus ei­nem et­wai­gen Ver­s­toß ge­gen das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) vom 14.8.2006 (BGBl I, S. 1897 ff.) her­lei­ten. Auch wenn man auf­grund des § 6 Abs. 3 AGG von ei­ner An­wend­bar­keit des in §§ 1, 7 AGG ge­re­gel­ten Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung auf die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on aus­geht, würde ein Ver­s­toß ge­gen die­ses Ver­bot nach na­tio­na­lem Recht nicht zur Un­wirk­sam­keit des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V führen. Denn zum Ei­nen trifft das AGG kei­ne Re­ge­lung, die die Un­an­wend­bar­keit ent­ge­gen­ste­hen­den "dis­kri­mi­nie­ren­den" na­tio­na­len Rechts an­ord­net (vgl. LSG NW, Be­schluss vom 18.9.2007, Az: L 11 B 17/07 KA ER). Zum An­de­ren ließe sich ein Norm­wi­der­spruch zwi­schen dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des AGG und § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V auf na­tio­na­ler Ebe­ne auch nicht im Sin­ne ei­nes An­wen­dungs­vor­rangs des AGG lösen. Als glei­cher­maßen durch Par­la­ments­ge­setz des Bun­des in Kraft ge­tre­te­ne Nor­men sind die Vor­schrif­ten des AGG und des SGB V gleich­ran­gig. Da der Ge­setz­ge­ber im Zu­sam­men­hang mit dem Er­lass des AGG durch Art. 3 des Ge­set­zes zur Um­set­zung eu­ropäischer Richt­li­ni­en zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung vom 14.8.2006 (BGBl I, S. 11897) zwecks Um­set­zung der eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben be­stimm­te Ände­run­gen so­zi­al­recht­li­cher Vor­schrif­ten vor­ge­nom­men, im Übri­gen aber kei­nen Hand­lungs­be­darf ge­se­hen hat, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass al­le an­de­ren bei In­kraft­tre­ten des AGG be­ste­hen­den und vom Ge­setz­ge­ber nicht geänder­ten (So­zi­al­rechts-)Nor­men im Ein­klang mit dem AGG ste­hen und des­halb wei­ter­hin an­wend­bar sind. Der Grund­satz, dass im Fall ei­nes Norm­wi­der­spruchs das jünge­re Ge­setz dem älte­ren vor­geht ("lex pos­te­ri­or de­ro­gat le­gi prio­ri") greift des­halb vor­lie­gend nicht. Das AGG kann im Verhält­nis zu § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V auch nicht als die spe­zi­el­le­re Vor­schrift an­ge­se­hen wer­den, so dass sich ein Vor­rang des AGG auch nicht aus dem Grund­satz "lex spe­cia­lis de­ro­gat le­gi ge­ne­ra­li" er­gibt (vgl. Hus­mann, Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) und sei­ne Aus­wir­kun­gen auf das So­zi­al­recht, Zeit­schrift für eu­ropäisches So­zi­al- und Ar­beits­recht (ZESAR) 2007, S. 13 ff. (Teil I) und S. 58 ff: (Teil II), 61 f.).

B) Das er­ken­nen­de Ge­richt zieht je­doch durch­aus in Be­tracht, dass sich ei­ne Un­an­wend­bar­keit des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V aus ei­nem Ver­s­toß ge­gen vor­ran­gi­ges Ge­mein­schafts­recht er­ge­ben könn­te. Nach Auf­fas­sung des Ge­richts be­ste­hen ernst­haf­te Zwei­fel an der - vom BVerfG we­gen des­sen in­so­weit feh­len­der Zuständig­keit in dem Be­schluss vom 7.8.2007 aus­drück­lich nicht ge­prüften - Ver­ein­bar­keit die­ser Vor­schrift mit der ins­be­son­de­re auf der Grund­la­ge von Art. 13 EGV er­las­se­nen Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (Richt­li­nie 2000/78/EG), die in Deutsch­land durch das 2006 in Kraft ge­tre­te­ne AGG um­ge­setzt wor­den ist und die u.a. die ge­mein­schafts­wei­te Bekämp­fung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen Al­ters be­zweckt (vgl. Art. 1 der Richt­li­nie).

Auf­grund des Ur­teils des EuGH im Ver­fah­ren Pa­la­ci­os vom 16.10.2007, Az: C-411/05, ist

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in Übe­rein­stim­mung mit dem BSG (Ur­teil vom 6.2.2008, Az: B 6 KA 41/06 R) da­von aus­zu­ge­hen, dass die Richt­li­nie 2000/78/EG al­lei­ni­ger eu­ro­pa­recht­li­cher Maßstab für das Ver­bot von Al­ters­dis­kri­mi­nie­run­gen ist (vgl. Blöcher, Vom vorläufi­gen En­de der ju­ris­ti­schen Aus­ein­an­der­set­zung um die ge­setz­li­che Al­ters­gren­ze für Ver­tragsärz­te, SGb 2008, S. 337 ff, 338).

1) Nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Ge­richts grei­fen Be­den­ken, ob die Re­ge­lung des § 32 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V über­haupt dem Gel­tungs­be­reich der Richt­li­nie un­ter­fal­len kann, im Er­geb­nis nicht.

1.1) Dass es vor­lie­gend um ei­nen rei­nen In­lands­fall oh­ne grenzüber­schrei­ten­den Be­zug geht, steht sei­ner ge­mein­schafts­recht­li­chen Re­le­vanz nicht ent­ge­gen (für die Zeit vor Um­set­zung der Richt­li­nie 2000/78/EG vgl. je­doch BSG, Be­schluss vom 27.4.2005, Az: B 6 KA 38/04 B, Schles­wig-Hol­stei­ni­sches LSG, Ur­teil vom 31.1.2006, Az: L 4 KA 3/04). Aus­wei­lich ih­rer Erwägungs­gründe leis­tet die Rich­li­nie mit der Bekämp­fung der Dis­kri­mi­nie­rung in Beschäfti­gung und Be­ruf ei­nen Bei­trag zur Schaf­fung ei­ner ein­heit­li­chen Wirt­schafts- und So­zi­al­ver­fas­sung, um die Gleich­heit al­ler Men­schen vor dem Ge­setz als all­ge­mei­nes Men­schen­recht zu stärken. Sie zielt al­so an­ders als die Grund­frei­hei­ten nicht auf die Re­ge­lung grenzüber­schrei­ten­der Aus­tausch­vorgänge, son­dern dient der Ver­ein­heit­li­chung des ma­te­ri­el­len Wirt­schafts-, Be­rufs- und Ar­beits­rechts (vgl. Ei­chen­ho­fer, Ge­setz­li­che Al­ters­gren­ze im Ver­trags(zahn)arzt­recht: Kann nach dem AGG al­les beim Al­ten blei­ben? Die So­zi­al­ge­richts­bar­keit (SGb) 2007, S. 580 ff.). Je­den­falls seit Ab­lauf der Um­set­zungs­frist im De­zem­ber 2006 fin­det die Richt­li­nie als Prüfungs­maßstab des­halb auch auf rei­ne In­landsfälle oh­ne grenzüber­schrei­ten­den Be­zug An­wen­dung.

1.2) Der Erwägungs­grund Nr. 14 der Richt­li­nie steht de­ren An­wend­bar­keit eben­falls nicht ent­ge­gen (eben­so Hes­si­sches LSG, Ur­teil vom 15.3.2006, Az: L 4 KA 32/05). Wie der EuGH in dem Ur­teil Pa­la­ci­os (Rd­nr. 44) ent­schie­den hat, be­schränkt sich die­ser Erwägungs­grund auf die Klar­stel­lung, dass die Richt­li­nie nicht die Zuständig­keit der Mit­glieds­staa­ten berühre, das Al­ter für den Ein­tritt in den Ru­he­stand zu be­stim­men, und steht in kei­ner Wei­se der An­wen­dung der Richt­li­nie auf na­tio­na­le Maßnah­men ent­ge­gen, un­ter de­nen ein Ar­beits­ver­trag en­det, wenn das auf die­se Wei­se fest­ge­setz­te Ru­he­stands­al­ter er­reicht wird. In die­sem Ur­teil ist der EuGH dem Schluss­an­trag des Ge­ne­ral­an­walts Mazák vom 15.2.2007, der un­ter Be­ru­fung auf den Erwägungs­grund Nr. 14 die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat­te, dass Al­ters­gren­zen dem sach­li­chen Gel­tungs­be­reich der Richt­li­nie gar nicht un­ter­fie­len, nicht ge­folgt. In der Kon­se­quenz die­ser Recht­spre­chung liegt es, die Maßgeb­lich­keit der Richt­li­nie auch für die vor­lie­gend in Streit ste­hen­de Al­ters­gren­ze nicht mit Rück­sicht auf den Erwägungs­grund Nr. 14 zu ver­nei­nen (vgl. Ei­chen­ho­fer, Gut­ach­ter­li­che Stel­lung­nah­me zu der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes vom 16.10.2007 - C-411/05 (Pa­la­ci­os de la Vil­la), (Stel­lung­nah­me), S. 4; ders., SGb, S. 583; im Er­geb­nis eben­so Hes­si­sches LSG, Be­schluss vom 15.12.2004, Az: L 7 KA 412/03 ER): Der Erwägungs­grund Nr. 14 der Richt­li­nie be­trifft nicht Al­ters­gren­zen für die Be­en­di­gung selbständi­ger oder un­selbständi­ger Er­werbstätig­keit, son­dern nur Al­ters­gren­zen für die In­an­spruch­na­me von Ren­ten- bzw. Ru­he­stands­leis­tun­gen in So­zi­al­leis­tungs- bzw. Ver­sor­gungs­sys­te­men (vgl. Boecken, Die Al­ters­gren­ze von 68 Jah­ren für Ver­tragsärz­te aus EG-recht­li­cher Sicht, Neue Zeit­schrift für So­zi­al­recht (NZS) 2005, 393 ff., 394), wor­um es im Fall der Kläge­rin aber nicht geht.

1.3) Die Maßgeb­lich­keit der Richt­li­nie er­scheint dem Ge­richt auch nicht in­so­weit zwei­fel­haft, als die­se gemäß ih­rem Art. 3 Abs. 1 (nur) "im Rah­men der auf die Ge­mein­schaft über­tra­ge­nen Zuständig­kei­ten" gilt. Al­ler­dings be­stimmt Art 152 Abs. 5 EGV, dass bei der Tätig­keit der Ge­mein­schaft im Be­reich der Ge­sund­heit der Bevölke­rung die Ver­ant­wor­tung der Mit­glied­staa­ten für die Or­ga­ni­sa­ti­on des

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Ge­sund­heits­we­sens und die me­di­zi­ni­sche Ver­sor­gung in vol­lem Um­fang ge­wahrt bleibt; auch han­delt es sich bei dem Ver­trags(zahn)arzt­recht um ei­ne Be­stand­teil des SGB V, das die Or­ga­ni­sa­ti­on des Ge­sund­heits­we­sens und die me­di­zi­ni­sche Ver­sor­gung der Bevölke­rung re­gelt. Hier­aus lässt sich je­doch nicht her­lei­ten, dass das Ver­trags(zahn)arzt­recht, weil außer­halb der Zuständig­keit der EG lie­gend, da­mit auch vom Gel­tungs­be­reich der Richt­li­nie nicht er­fasst wer­de (zur Pro­ble­ma­tik vgl. Ri­xen, Ret­tung für den al­ters­dis­kri­mi­nier­ten Ver­trags­arzt durch den EuGH? ZESAR 2007, S. 345ff., 350). Als Aus­druck des in Art. 3 Buchst. b EGV ent­hal­te­nen Su­si­dia­ritätsprin­zips lässt Art. 152 Abs. 5 EGV in­so­weit zwar die Zuständig­keit der Mit­glied­staa­ten in der Aus­ge­stal­tung ih­rer Sys­te­me der so­zia­len Si­cher­heit un­berührt. Un­abhängig da­von müssen je­doch die Mit­glied­staa­ten auch in die­sem Be­reich das be­ste­hen­de Ge­mein­schafts­recht, hier: das eu­ro­pa­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot, be­ach­ten (vgl. Hess. LSG, Ur­teil vom 15.12.2004, Az: L 7 KA 412/03 ER mit Hin­wei­sen auf die dies­bzgl. Recht­spre­chung des EuGH; Ei­chen­ho­fer, SGb, S. 581).

1.4) Be­den­ken ge­gen die An­wend­bar­keit der Richt­li­nie 2000/78/EG grei­fen nach Auf­fas­sung des Ge­richts des Wei­te­ren auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt, dass Art. 3 Abs. 3 der Richt­li­nie "Leis­tun­gen je­der Art sei­tens der staat­li­chen Sys­te­me oder der da­mit gleich­ge­stell­ten Sys­te­me ein­sch­ließlich der Sys­te­me der so­zia­len Si­cher­heit oder des so­zia­len Schut­zes" aus­drück­lich vom Gel­tungs­be­reich der Richt­li­nie aus­nimmt und in ih­rem 13. Erwägungs­grund klar­ge­stellt wird, dass die Richt­li­nie "auf die So­zi­al­ver­si­che­rungs- und So­zi­al­schutz­sys­te­me, de­ren Leis­tun­gen nicht ei­nem Ar­beits­ent­gelt in dem Sin­ne gleich­ge­stellt wer­den, der die­sem Be­griff für die An­wen­dung des Ar­ti­kels 141 des EG-Ver­trags ge­ge­ben wur­de," kei­ne An­wen­dung fin­det (zwei­felnd in­so­weit Ri­xen, a.a.O., S. 345 ff.; vgl. auch Rust in Rust/Fal­ke, AGG, All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz, Kom­men­tar, 2007, S. 102, Rd­nr. 244, die - oh­ne ei­ne Ein­schränkung auf "Leis­tun­gen" - da­von aus­geht, dass die Sys­te­me der so­zia­len Si­cher­heit oder des so­zia­len Schut­zes nicht in den An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie gehören). An­ge­sichts der Tat­sa­che, dass sich in­so­weit so­wohl in der eng­li­schen als auch in der französi­schen Text­fas­sung ein nicht mit "Leis­tun­gen", son­dern - ein­ge­schränk­ter - mit "Geld­leis­tun­gen" zu über­set­zen­der Be­griff ("pay­ments of any kind" bzw. "ver­se­ments de tou­te na­tu­re") fin­det (vgl. Hus­mann, a.a.O., S. 15), ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Fortführung ei­ner Ver­trags­arzt­pra­xis kei­ne Leis­tung im Sin­ne des Art. 3 Abs. 3 der Richt­li­nie 2000/78/EG dar­stellt (vgl. Hess. LSG, Be­schluss vom 15.12.2004, Az: L 7 KA 412/03 ER, bzw. Hess. LSG, Ur­teil vom 15.3.2006, Az: L 4 KA 32/05; Boecken, NZS, S. 394) und ei­ne An­wend­bar­keit der Richt­li­nie nicht des­halb aus­ge­schlos­sen ist.

2.) Ist dem­nach gemäß der Rechts­auf­fas­sung des er­ken­nen­den Ge­richts die Richt­li­nie 2000/78/EG vor­lie­gend an­wend­bar, so un­terfällt die Re­ge­lung der Al­ters­gren­ze in § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V der Vor­schrift des Art. 3 Abs. 1 lit. a der Richt­li­nie. Denn sie be­trifft die Dau­er der Be­rufs­ausübung des je­wei­li­gen Ver­trags(zahn)arz­tes, in­dem sie ihn dar­an hin­dert, künf­tig am Er­werbs­le­ben teil­zu­neh­men. Bei den Ver­trags(zahn)ärz­ten han­delt es sich um Per­so­nen, die im öffent­lich-recht­lich ge­re­gel­ten Be­reich der Leis­tungs­er­brin­gung der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung tätig sind und in die­sem Rah­men frei­be­ruf­lich ei­ne selbständi­ge Er­werbstätig­keit ausüben (Boecken, NZS, S. 394). Da ei­ne Re­ge­lung über die Be­en­di­gung ei­ner Tätig­keit ab ei­nem be­stimm­ten Le­bens­al­ter zu­gleich im Sin­ne des Art. 3 Abs. 1 lit. a der Richt­li­nie ei­ne Be­din­gung für den Be­rufs­zu­gang zu selbständi­ger Tätig­keit enthält, weil nach Er­rei­chen der je­wei­li­gen Al­ters­gren­ze der Be­rufs­zu­gang ver­schlos­sen ist (vgl. Boecken, Stel­lung­nah­me zur ver­fas­sungs­recht­li­chen und ge­mein­schafts­recht­li­chen Zulässig­keit der Al­ters­gren­ze von 68 Jah­ren für Ver­tragsärz­te und Ver­trags­zahnärz­te für die öffent­li­che Anhörung des Aus­schus­ses für Ge­sund­heit des Deut­schen Bun­des­ta­ges am 12. März 2008 (Stel­lung­nah­me), S. 5; Hes­si­sches LSG, Ur­teil vom 15.3.2006, Az: L 4 KA 32/05), kann da­hin­ste­hen, ob die Re­ge­lung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze bei Selbständi­gen darüber hin­aus auch als Ar­beits­be­din­gung im

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Sin­ne des Art. 3 Abs. 1 lit. c der Richt­li­nie zu ver­ste­hen ist.

Die Re­ge­lung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V stellt ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen Al­ters im Sin­ne der Art. 1, 2 Abs. 1 der Richt­li­nie dar (vgl. BSG, Ur­teil vom 6.2.2008, Az: B 6 KA 41/06 R), wo­bei es sich um ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung han­delt (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. a der Richt­li­nie), da die Be­en­di­gung der Zu­las­sung zur Teil­nah­me an der ver­trags(zahn)ärzt­li­chen Ver­sor­gung un­mit­tel­bar an das Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Al­ters ge­knüpft wird (Ei­chen­ho­fer, SGb, S. 582; Boecken, NZS, S. 395).

2.1) Der An­nah­me ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung steht nicht Art. 2 Abs. 5 der Richt­li­nie ent­ge­gen, wo­nach die Richt­li­nie sol­che im ein­zel­staat­li­chen Recht vor­ge­se­he­nen Maßnah­men nicht berührt, die in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft u.a. zum Schutz der Ge­sund­heit not­wen­dig sind. Nach dem sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang mit Art. 6 der Richt­li­nie kann es sich da­bei nämlich nur um Maßnah­men han­deln, die aus Gründen des Ge­sund­heits­schut­zes der­art zwin­gend sind, dass der Ge­setz­ge­ber auf sie schlech­ter­dings nicht ver­zich­ten kann. Da­von kann aber bei der Al­ters­gren­ze des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V schon des­halb nicht die Re­de sein, weil die­se Re­ge­lung, wie die Ge­set­zes­be­gründung zeigt, vom Ge­setz­ge­ber gar nicht aus Gründen des Ge­sund­heits­schut­zes nor­miert wor­den ist.

2.2) Die An­nah­me ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung entfällt auch nicht im Hin­blick auf die Re­ge­lung des Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie. Hier­nach können die Mit­glied­staa­ten un­ge­ach­tet der De­fi­ni­tio­nen des Art. 2 Abs. 1 und 2 der Richt­li­nie vor­se­hen, dass ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes un­ter das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des Art. 1 der Richt­li­nie fal­len­den Merk­mals dann kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wenn das be­tref­fen­de Merk­mal auf­grund der Art ei­ner be­stimm­ten be­ruf­li­chen Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern es sich um ei­nen rechtmäßigen Zweck und ei­ne an­ge­mes­se­ne An­for­de­rung han­delt. Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung setzt da­nach vor­aus, dass das in Re­de ste­hen­de Merk­mal für die Tätig­keit prägend ist (vgl. Fal­ke in Rust/Fal­ke, S. 470, Rd­nr. 11; Ei­chen­ho­fer, SGb, S. 582, S. ), so z.B. das Ge­schlecht für Tätig­keit ei­nes Opernsängers im Fach Ba­ri­ton. Die Ein­hal­tung ei­ner Al­ters­gren­ze für die ve­trags(zahn)ärz­te Tätig­keit ist aber nicht in ver­gleich­ba­rer Wei­se aus dem We­sen die­ser Tätig­keit her­zu­lei­ten. Das zeigt sich schon dar­an, dass der Ge­setz­ge­ber in­so­weit Aus­nah­men zulässt: War der be­trof­fe­ne Arzt zum Zeit­punkt der Voll­endung sei­nes 68. Le­bens­jah­res we­ni­ger als zwan­zig Jah­re als Ver­tags(zahn)arzt tätig und vor dem 1. Ja­nu­ar 1993 be­reits als Ver­tags(zahn)arzt zu­ge­las­sen, verlängert der Zu­las­sungs­aus­schuss die Zu­las­sung längs­tens bis zum Ab­lauf die­ser Frist (§ 95 Abs. 7 Satz 4 SGB V). Hat das zuständi­ge Gre­mi­um nach § 100 Abs. 1 Satz 1 SGB V fest­ge­stellt, dass in ei­nem be­stimm­ten Ge­biet ei­nes Zu­las­sungs­be­zirks ei­ne ärzt­li­che Un­ter­ver­sor­gung ein­ge­tre­ten ist oder un­mit­tel­bar droht, gilt die Al­ters­gren­ze nicht (§ 95 Abs. 7 Satz 8 SGB V). Des wei­te­ren darf sich ein Ver­trags(zahn)arzt bei Krank­heit, Ur­laub und Teil­nah­me an Fort­bil­dungs­ver­an­stal­tun­gen durch ei­nen(Zahn)arzt ver­tre­ten las­sen, der we­gen Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze nach § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V selbst nicht mehr als Ver­trags(zahn)arzt zu­ge­las­sen ist (vgl. BSG, Ur­teil vom 30.6.2004, Az: B 6 KA 11/04 R). Da er mit dem al­ters­be­ding­ten En­de der Zu­las­sung nicht auch sei­ne Ap­pro­ba­ti­on ver­liert, kann ein (Zahn)arzt wei­ter­hin Pri­vat­pa­ti­en­ten be­han­deln. Nach al­le­dem lässt sich die Al­ters­gren­ze nicht mit we­sent­li­chen und ent­schei­den­den An­for­de­run­gen ver­trags(zahn)ärzt­li­cher Tätig­keit be­gründen (Ei­chen­ho­fer, SGb, S. 582; Boecken, NZS, S. 397).

2.3) Ei­ne eu­ro­pa­recht­li­che Un­be­denk­lich­keit der Al­ters­gren­ze nach § 95 Abs.7 Satz 3 SGB V könn­te sich mit­hin nur noch aus Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie er­ge­ben. Ob die Re­ge­lung der Al­ters­gren­ze da­nach als ge­recht­fer­tig­te Un­gleich­be­hand­lung we­gen Al­ters an­ge­se­hen wer­den kann, er­scheint dem er­ken­nen­den Ge­richt je­doch frag­lich und hängt

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von der Aus­le­gung der in Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie ver­wand­ten Be­grif­fe "le­gi­ti­mes Ziel", "an­ge­mes­sen" und "er­for­der­lich" ab.

Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie ge­stat­tet es den Mit­glied­staa­ten, un­ge­ach­tet (der Dis­kri­mi­nie­rungs­de­fi­ni­tio­nen) des Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie vor­zu­se­hen, dass Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen Al­ters kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, so­fern sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sind und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sind und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind.

Als Recht­fer­ti­gungs­erwägun­gen nennt die Richt­li­nie aus­drück­lich Zie­le der Beschäfti­gungs­pol­ti­tik und des Ar­beits­mark­tes. Der EuGH hat dies in sei­nem Ur­teil in dem Ver­fah­ren Pa­la­ci­os da­hin­ge­hend ergänzt, dass auch für wirt­schaft­li­che, so­zia­le, de­mo­gra­phi­sche und haus­halts­be­zo­ge­ne Erwägun­gen Raum ist und dass der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te Ziel er ver­folgt, so­wie bei der Fest­le­gung der Mit­tel zur Err­rei­chung die­ser Zie­le ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum hat (Rd­Nr.68 f.).

2.3.1) Die vom Ge­setz­ge­ber mit der Einführung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V ver­folg­ten Zie­le, nämlich die Fi­nan­zier­bar­keit der GKV zu si­chern und ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Las­ten­ver­tei­lung zwi­schen den Ge­ne­ra­tio­nen zu gewähr­leis­ten, sind zwei­fel­los rechtmäßige Zie­le im Sin­ne des Art 6 Abs. 1 der Richt­li­nie. Im ver­trags­zahnärzt­li­chen Be­reich ist die Al­ters­gren­ze zur Er­rei­chung die­se Ziels je­doch nicht (mehr) er­for­der­lich. Denn - wie aus­geführt - sind durch das GKV-Wett­be­werbsstärkungs­ge­setz die Zu­las­sungs­be­schränkun­gen für Ver­trags­zahnärz­te zum 1.4.2007 ge­ne­rell ent­fal­len, weil der Ge­setz­ge­ber für sie kei­ne Steue­rungs­funk­ti­on mehr sah (vgl. Ei­chen­ho­fer, SGb, S.
584).

2.3.2) Selbst­verständ­lich han­delt es sich auch bei dem Ge­sund­heits­schutz der Ver­si­cher­ten, auf den das BVerfG aus­sch­ließlich ab­stellt, grundsätz­lich um ein le­gi­ti­mes Ziel im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie. Tatsächlich hat der Ge­sund­heits­schutz der Ver­si­cher­ten bei der Einführung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V, wie des­sen Ent­ste­hungs­ge­schich­te zeigt, für den Ge­setz­ge­ber aber gar kei­ne Rol­le ge­spielt.
Of­fen­bar hätte es al­so oh­ne die de­fi­zitäre Fi­nanz­la­ge der GKV und die da­mit in Zu­sam­men­hang ste­hen­de Not­wen­dig­keit von Zu­las­sungs­be­schränkun­gen, wie in der ge­sam­ten Zeit vor dem 1.1.1999, auch wei­ter­hin kein al­ters­be­ding­tes Zu­las­sungs­en­de ge­ge­ben. Es ist auch nichts dafür er­sicht­lich, dass der Ge­setz­ge­ber den Ge­sichts­punkt des Ge­sund­heits­schut­zes der Ver­si­cher­ten im Zu­sam­men­hang mit der Al­ter­gren­ze des § 95 Abs. 7 SGB V später in sei­nen ge­stal­te­ri­schen Wil­len auf­ge­nom­men hätte. So wird in der Ge­set­zes­be­gründung zum Ver­trags­arztände­rungs­ge­setz vom 22.12.2006, durch das die Sätze 8 bis 10 in § 95 Abs. 7 SGB V ein­gefügt wor­den sind, nur auf die sei­ner­zeit für die Einführung der Al­ters­gren­ze maßgeb­li­chen Erwägun­gen ab­ge­stellt, wenn es dort in der BT-Drucks 16/2474, S. 22 heißt: "Die­se Re­ge­lung (scil. § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V) soll­te ursprüng­lich da­zu die­nen, in über­ver­sorg­ten und des­halb für die Neu­zu­las­sung ge­sperr­ten Pla­nungs­be­rei­chen Nie­der­las­sungs­chan­cen für jünge­re Ärz­te zu schaf­fen. So­weit aber älte­re Ärz­te ge­gen ih­ren Wil­len zur Auf­ga­be ih­rer Pra­xis ge­zwun­gen wer­den, ob­wohl bei ih­nen die nach der Zu­las­sungs­ver­ord­nung er­for­der­li­chen persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Ausübung ver­tragsärt­z­li­cher Tätig­keit nach wie vor vor­lie­gen, ist es an­ge­zeigt, an der stren­gen Al­ters­gren­ze dann nicht mehr fest­zu­hal­ten, wenn dies an­de­ren­falls zu Ver­sor­gungs­pro­ble­men führt, weil jünge­re Ärz­te ge­ra­de nicht als Nach­fol­ger be­reit­ste­hen."

Da das ge­stal­te­ri­sche Er­mes­sen, das Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber einräumt, auch ei­nen ge­wis­sen Spiel­raum bei der Ent­schei­dung, wel­che

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Zie­le er ver­fol­gen will, um­fasst, er­scheint es nicht un­pro­ble­ma­tisch, wenn ein vom Ge­setz­ge­ber im kon­kre­ten Fall gar nicht in des­sen Erwägun­gen ein­be­zo­ge­nes Ziel von der Recht­spre­chung "nach­ge­scho­ben " wird. In die­sem Zu­sam­men­hang ist auf das in dem Ver­fah­ren Pa­la­ci­os er­gan­ge­ne Ur­teil zu ver­wei­sen, in dem der EuGH zwar nicht ver­langt, dass das Ge­setz selbst ei­nen aus­drück­li­chen Hin­weis auf ein le­gi­ti­mes Ziel enthält, wohl aber dar­auf be­steht, "dass an­de­re - aus dem all­ge­mei­nen Kon­text der be­tref­fen­den Maßnah­me ab­ge­lei­te­te - An­halts­punk­te die Fest­stel­lung des hin­ter die­ser Maßnah­me ste­hen­den Ziels ermögli­chen, da­mit des­sen Rechtmäßig­keit so­wie die An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der zu sei­ner Er­rei­chung ein­ge­setz­ten Mit­tel ge­richt­lich über­prüft wer­den können" (vgl. Rd­Nr. 57). In der Kon­se­quenz die­ser Ausführun­gen könn­te es lie­gen, vor­lie­gend den Ge­sund­heits­schutz der Ver­si­cher­ten nur dann als le­gi­ti­mes Ziel zu ak­zep­tie­ren, wenn es Hin­wei­se dafür gäbe, dass der Ge­setz­ge­ber die­ses Ziel auch kon­kret im Zu­sam­men­hang mit der Re­ge­lung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V in sei­nen Ge­stal­tungs­wil­len auf­ge­nom­men hat. Das ist aber ge­ra­de nicht der Fall.

Da­mit stellt sich die Fra­ge, ob Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie so aus­zu­le­gen ist, dass ein le­gi­ti­mes (Ge­set­zes-)Ziel auch dann an­ge­nom­men wer­den kann, wenn die­ses Ziel für den na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber bei der Wahr­neh­mung sei­nes ge­setz­ge­be­ri­schen Ge­stal­tungs­spiel­raums selbst über­haupt kei­ne Rol­le ge­spielt hat.

2.3.3) Darüber hält das Ge­richt auch die in der Li­te­ra­tur (vgl. Boecken, NZS, S. 396; ders. Stel­lung­nah­me, S. 6; Ei­chen­ho­fer, SGb, S.585; Ar­nold, S. 145; fer­ner Ber­tels­mann in Rust/Fal­ke, S. 629 ff., Rd­nr. 250ff.) gel­tend ge­mach­ten Zwei­fel, ob die Al­ters­gren­ze im In­ter­es­se des Ge­sund­heits­schut­zes der Ver­si­cher­ten er­for­der­lich und an­ge­mes­sen ist, für durch­aus nach­voll­zieh­bar. Die­se Zwei­fel be­ru­hen zum Ei­nen dar­auf, dass mil­de­re Mit­tel zur Verfügung ste­hen dürf­ten, und zwar in Ge­stalt ei­ner in­di­vi­du­el­len Über­prüfung der Leis­tungsfähig­keit (vgl.Ar­nold, S. 146). Den Einwänden des BSG (Ur­teil vom 6.2.2008, Az: B 6 KA 41/06 R), dass ei­ne sol­che Über­prüfung re­gelmäßig erst später als die Ver­schlech­te­rung der Leis­tungsfähig­keit stattfände und dass die Fortführung der Pra­xis im Hin­blick auf an­sch­ließen­de Rechts­schutz­ver­fah­ren mögli­cher­wei­se dann noch jah­re­lang hin­ge­nom­men wer­den müss­te, ließe sich durch ei­ne Re­ge­lung Rech­nung tra­gen, die zwar von ei­ner Al­ters­gren­ze aus­geht, aber auf An­trag - nach in­di­vi­du­el­ler Prüfung der Leis­tungsfähig­keit - ei­ne be­fris­te­te Verlänge­rung der Zu­las­sung ermöglicht. So­weit gel­tend ge­macht wird, dass oh­ne die ge­ne­ra­li­sie­ren­de Al­ters­gren­ze um­fang­rei­che Ver­wal­tungs­struk­tu­ren und Maßstäbe zur Prüfung des in­di­vi­du­el­len Leis­tungs­vermögens ent­wi­ckelt wer­den müss­ten (Hes­si­sches LSG vom 15.3.2006, Az: L 4 KA 32/05), ist dar­auf zu ver­wei­sen, dass das Ver­trags(zahn)arzt­recht mit der in § 95 d SGB V ge­re­gel­ten Ver­pflich­tung zur Fort­bil­dung durch Er­werb ent­spre­chen­der Fort­bil­dungs­zer­ti­fi­ka­te durch­aus schon ein Sys­tem kennt, das in­di­vi­du­ell die Leis­tungsfähig­keit von Ver­trags(zahn)ärz­ten über­prüft. Die ent­ste­hen­den Kos­ten könn­ten dem Ver­trags(zahn)arzt auf­er­legt wer­den. Mit ei­ner sol­chen Prüfung wäre auch kein übermäßiger Auf­wand ver­bun­den, und zwar um so we­ni­ger, als er­war­tungs­gemäß durch­aus nicht al­le Zahnärz­te nach Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res über­haupt noch tätig sein wol­len (vgl. Boecken, NZS 2005, S.396).

Zum An­de­ren er­scheint die Re­ge­lung des § 95 Abs.7 Satz 3 SGB V, die das in­di­vi­du­el­le Leis­tungs­vermögen gänz­lich außer Be­tracht lässt, aber auch im Sin­ne ei­ner Un­verhält­nismäßig­keit des­halb pro­ble­ma­tisch, weil sich aus den oben auf­geführ­ten Aus­nah­me­re­ge­lun­gen des § 95 Abs. 7 Satz 7 und 8 SGB V er­gibt, dass ei­ner­seits der Ge­setz­ge­ber das von Ver­trags(zahn)ärz­ten jen­seits der Al­ter­gren­ze aus­ge­hen­de Ge­sund­heits­ri­si­ko of­fen­bar selbst so nicht sieht und es für sei­ne Ent­schei­dung zur Einführung der Al­ters­gren­ze nicht ein­mal über­haupt ei­ne Rol­le ge­spielt hat, an­de­rer­seits die Einführung der Al­ters­gren­ze für die be­trof­fe­nen Zahn-/Ärz­te aber ei­ne durch­aus

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schwer­wie­gen­de Be­las­tung dar­stellt, die ab Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze re­gelmäßig ei­ne völli­ge Ent­wer­tung ih­rer Be­rufs­frei­heit be­deu­tet. Da et­wa 90 % der Bevölke­rung in der GKV ver­si­chert sind, kann der nie­der­ge­las­se­ne Arzt oh­ne Zu­las­sung zur Teil­nah­me an der ver­trags(zahn)ärzt­li­chen Ver­sor­gung und al­lein an­ge­wie­sen auf die Be­hand­lung von Pri­vat­pa­ti­en­ten sei­ne Pra­xis nicht ren­ta­bel führen (Boecken, Stel­lung­nah­me, S. 2; Blöcher, S. 337).

Im Übri­gen und vor al­lem er­scheint es durch­aus frag­lich, ob die Richt­li­nie, nach de­ren Kon­zept das Ver­bot der Un­gleich­be­hand­lung als Re­gel gilt und der Dis­pens hier­von die Aus­nah­me bleibt (vgl.Boecken, Stel­lung­nah­me, S. 7; ders., NZS, S. 396), ei­ner Aus­le­gung zugäng­lich ist, die ei­ne auf die all­ge­mei­ne Le­bens­er­fah­rung ab­stel­len­de Ty­pi­sie­rung bei der Be­ur­tei­lung des Leis­tungs­vermögens älte­rer Zahn-/Ärz­te zulässt. Auch nach der Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Ge­richts ist es - ent­spre­chend der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung - zwei­fel­los Tat­sa­che, dass das Leis­tungs­vermögen ei­nes Men­schen u.a. von des­sen Al­ter abhängt und dass, so­weit der Be­tref­fen­de nicht vor­her stirbt, ein Zeit­punkt kommt, ab dem das körper­li­che und/oder geis­ti­ge Leis­tungs­vermögen mit fort­schrei­ten­dem Al­ter nicht mehr aus­reicht, um bei­spiels­wei­se die (zahn-)ärzt­li­che Tätig­keit ord­nungs­gemäß aus­zuüben. Es ent­spricht aber eben­falls der Le­bens­er­fah­rung und ist auch wis­sen­schaft­lich ab­ge­si­chert (vgl. Ber­tels­mann, in Rust/Fal­ke, S 202 f., Rd­nr. 92ff.), dass der Al­te­rungs­pro­zess und der da­mit ver­bun­de­ne Leis­tungs­ab­fall in­di­vi­du­ell sehr un­ter­schied­lich ver­lau­fen. Ei­ne Le­bens­er­fah­rung, ge­schwei­ge denn ei­ne wis­sen­schaft­li­che Er­kennt­nis, dass die in § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V fest­ge­leg­te Al­ters­gren­ze in je­dem kon­kre­ten Ein­zel­fall we­gen Leis­tungs­ab­baus ge­bo­ten wäre, gibt es nicht. Da ein Ge­sund­heits­ri­si­ko für die Ver­si­cher­ten aber nur von der Leis­tungs­ein­schränkung des Zahn-/Arz­tes als sol­cher aus­geht, dürf­te der der Ge­setz­ge­ber den Ver­lust der Zu­las­sung ei­gent­lich nur dar­an knüpfen. Statt­des­sen ge­ne­rell auf das Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Al­ters ab­zu­stel­len, oh­ne dem gg­fls. noch aus­rei­chend vor­han­de­nen in­di­vi­du­el­len Leis­tungs­vermögen zu­min­dest durch Aus­nah­me­re­ge­lun­gen Rech­nung zu tra­gen, könn­te des­halb - ent­ge­gen der Auf­fas­sung, die die mit dem Eil­ver­fah­ren der Kläge­rin ver­fass­ten Ge­rich­te ver­tre­ten ha­ben - mögli­cher­wei­se doch ei­ne un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len.

Wäre aus den dar­ge­leg­ten Erwägun­gen die Richt­li­nie 2000/78/EG so aus­zu­le­gen, dass die Fra­ge Nr. 1 oder 2 zu ver­nei­nen wäre, ist außer­dem klärungs­bedürf­tig, ob § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V mit­tels un­mit­tel­ba­rer An­wen­dung der Richt­li­nie sus­pen­diert wer­den kann (so wohl Hus­mann, a.a.O. S. 66) oder ob ein Um­set­zungs­de­fi­zit vor­liegt, das sich nur durch ein Tätig­wer­den des deut­schen Ge­setz­ge­bers kom­pen­sie­ren lässt (zu die­ser Fra­ge­stel­lung vgl. Ri­xen, a.a.O., S. 353).

Vor die­sem Hin­ter­grund hat das Ge­richt be­schlos­sen, den EuGH um Klärung der auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen zu bit­ten.

Die­ser Be­schluss ist un­an­fecht­bar.