LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 10.09.2009, 13 Sa 484/09

13 Sa 484/09

3 Ca 2877/08
Ar­beits­ge­richt Wup­per­tal  

Verkündet

am 10. Sep­tem­ber 2009

Wil­den
Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

B. T. G., M. al­lee 36, S.,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Q.-E. & N.,
F. Str. 87, X.,

g e g e n

B. GmbH & Co. KG, ver­tre­ten durch die persönlich haf­ten­de Ge­sell­schaf­te­rin Q. GmbH, ver­tre­ten durch den Geschäftsführer U. Q., H. straße, S.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte T., von der P. & I.,
I. platz 28/30, F.,

hat die 13. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 10.09.2009
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Nübold als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ma­ger und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Wit­tich

für R e c h t er­kannt:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 14.01.2009 – 3 Ca 2877/08 – ab­geändert:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Ab­mah­nun­gen vom 21.07.2008 und 07.10.2008 aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers zu ent­fer­nen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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T A T B E S T A N D :

Die Par­tei­en strei­ten über die Ent­fer­nung von Ab­mah­nun­gen aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers.

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten, die ein Fi­li­al­un­ter­neh­men im Le­bens­mit­tel­ein­zel­han­del be­treibt, seit Ok­to­ber 1989 beschäftigt. Seit 1995 ist er als Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­ter ge­gen ein Mo­nats­brut­to­ge­halt von zu­letzt 3.500,- € bei ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 45 St­un­den tätig. Der Kläger ist Er­satz­mit­glied des bei der Be­klag­ten ge­bil­de­ten Be­triebs­rats.

Am 16. Ju­li 2008 stell­te der zuständi­ge Be­zirks­lei­ter der Be­klag­ten bei ei­nem Be­such der Fi­lia­le fest, dass ver­schie­de­ne Ar­ti­kel mit Min­dest­halt­bar­keits­da­ten zwi­schen dem 13. und 16. Ju­li 2008 sich ent­ge­gen den gel­ten­den Ar­beits­an­wei­sun­gen noch im Ver­kauf be­fan­den.

Mit Schrei­ben vom 21. Ju­li 2008 und 7. Ok­to­ber 2008, auf de­ren In­halt im Ein­zel­nen ver­wie­sen wird, mahn­te die Be­klag­te den Kläger ab.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Kläger die Ent­fer­nung der bei­den Ab­mah­nun­gen aus sei­ner Per­so­nal­ak­te ver­langt. Er hat dar­auf hin­ge­wie­sen, sei­ne Ar­beits­auf­ga­ben ließen ihm kei­ne Zeit für ei­ne um­fang­rei­che Kon­trol­le der Min­dest­halt­bar­keits­da­ten. Be­zo­gen auf die zwei­te Ab­mah­nung hat er be­strit­ten, dass am 20. Sep­tem­ber 2008 die im Ab­mah­nungs­schrei­ben auf­geführ­ten Fehl­bestände auf­ge­tre­ten sei­en. Außer­dem hat er dar­auf ver­wie­sen, dass die­ser Tag auf­grund ei­ner (Teil-) Sch­ließung des Park­plat­zes schwie­rig zu dis­po­nie­ren ge­we­sen sei.

Die Be­klag­te hat sich dar­auf be­ru­fen, der Kläger ha­be die MHD-Stich­pro­ben­kon­trol­len und die Wa­ren­dis­po­si­ti­on nicht mit der ge­bo­te­nen Sorg­falt durch­geführt. Nach der ein­schlägi­gen Ar­beits­an­wei­sung sei bei je­dem Ar­ti­kel ei­ne

 

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Stich­pro­ben­kon­trol­le durch­zuführen. Auch ha­be er die an­ge­zeig­te und mögli­che Wa­ren­be­stel­lung für den 20. Sep­tem­ber 2008 un­ter­las­sen.

Mit Ur­teil vom 14. Ja­nu­ar 2009, auf des­sen In­halt im Ein­zel­nen ver­wie­sen wird, hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Ge­gen das ihm am 23. April 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 13. Mai 2009 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 2. Ju­ni 2009 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Er rügt, das Ar­beits­ge­richt ha­be feh­ler­haft nicht berück­sich­tigt, dass ei­ne Stich­pro­ben­kon­trol­le nicht zu ei­nem hun­dert­pro­zen­ti­gen Er­folg führen könne. Das Nicht­auf­fin­den von aus dem Ver­kauf zu neh­men­den Ar­ti­keln könne des­halb kei­ne Pflicht­ver­let­zung sein. Zu den Fehl­beständen ha­be das Ar­beits­ge­richt be­reits nicht gewürdigt, dass er die­se qua­li­fi­ziert be­strit­ten ha­be. Auch ließe sich aus Fehl­beständen al­lein kein Pflich­ten­ver­s­toß ab­lei­ten.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 14. Ja­nu­ar 2009 Ak­ten­zei­chen: 3 Ca 2877/08 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die ihm ge­genüber mit Schrei­ben vom 21. Ju­li 2008 und 7. Ok­to­ber 2008 aus­ge­spro­che­nen Ab­mah­nun­gen aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Von der Dar­stel­lung des Tat­be­stands im Übri­gen wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG ab­ge­se­hen.

 

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

I.

Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig, ins­be­son­de­re un­ter Be­ach­tung der Vor-ga­ben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 520 ZPO form-und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.

Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che Er­folg. Die Be­klag­te hat die streit­ge­genständ­li­chen Ab­mah­nun­gen aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers zu ent­fer­nen. Die im ursprüng­li­chen An­trag ent­hal­te­ne For­de­rung auf „Rück­nah­me“ der Ab­mah­nun­gen hat kei­nen ei­genständi­gen In­halt, wie der Kläger auf Nach­fra­ge der Be­ru­fungs­kam­mer bestätigt hat.

1. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Ar­beit­neh­mer in ent­spre­chen­der An­wen­dung der §§ 242, 1004 BGB die Ent­fer­nung ei­ner zu Un­recht er­teil­ten Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te ver­lan­gen (BAG 27. No­vem­ber 1985 – 5 AZR 101/84 – NZA 1986, 227; BAG 15. Ju­li 1992 - 7 AZR 466/91 – BA­GE 71, 14; BAG 14. Sep­tem­ber 1994 - 5 AZR 632/93 – NZA 1995, 220; BAG 30. Mai 1996 – 6 AZR 537/95 – AP BGB § 611 Ne­bentätig­keit Nr. 2; BAG 22. Fe­bru­ar 2001 – 6 AZR 398/99 – Ez­BAT BAT § 11 Nr. 10; BAG 27. No­vem­ber 2008 – 2 AZR 675/07 – NZA 2009, 842; BAG 23. Ju­ni 2009 – 2 AZR 606/08 – ju­ris).

Bei der Ab­mah­nung, die nun­mehr in § 314 Abs. 2 BGB ge­setz­lich ver­an­kert wur­de, han­delt es sich um die Ausübung ei­nes ver­trag­li­chen Gläubi­ger­rechts durch den Ar­beit­ge­ber. Als Gläubi­ger der Ar­beits­leis­tung weist der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer als sei­nen Schuld­ner auf des­sen ver­trag­li­che Pflich­ten hin und macht ihn auf die Ver­let­zung die­ser Pflich­ten auf­merk­sam. Zu­gleich for­dert er ihn für die Zu­kunft zu ei­nem ver­trags­treu­en Ver­hal­ten auf und kündigt, wenn ihm dies an­ge­bracht er­scheint, in­di­vi­du­al­recht­li­che Kon­se­quen­zen für den Fall

 

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ei­ner er­neu­ten Pflicht­ver­let­zung an (BAG 30. Mai 1996 – 6 AZR 537/95 – aaO; BAG 22. Fe­bru­ar 2001 – 6 AZR 398/99 – aaO). Ei­ne sol­che miss­bil­li­gen­de Äußerung des Ar­beit­ge­bers in Form ei­ner Ab­mah­nung ist ge­eig­net, den Ar­beit­neh­mer in sei­nem be­ruf­li­chen Fort­kom­men und sei­nem Persönlich­keits­recht zu be­ein­träch­ti­gen. Des­halb kann der Ar­beit­neh­mer die Be­sei­ti­gung die­ser Be­ein­träch­ti­gung ver­lan­gen, wenn die Ab­mah­nung un­ge­recht­fer­tigt ist (vgl. BAG 22. Fe­bru­ar 2001 – 6 AZR 398/99 – aaO; BAG 27. No­vem­ber 2008 – 2 AZR 675/07 – aaO; BAG 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 606/08 - aaO). Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn sie auf un­zu­tref­fen­den Tat­sa­chen be­ruht (BAG 27. No­vem­ber 1985 – 5 AZR 101/84 – aaO) oder auf sol­chen, die vor Ge­richt nicht be­wie­sen wer­den können. In in­halt­li­cher Hin­sicht ist er­for­der­lich, dass der Be­trof­fe­ne der Ab­mah­nung zwei­fels­frei ent­neh­men kann, was ihm vor­ge­wor­fen wird, wie er sein Ver­hal­ten in Zu­kunft ein­zu­rich­ten hat und wel­che Sank­tio­nen ihm dro­hen, wenn er sich nicht ent­spre­chend verhält. Der Ar­beit­ge­ber muss den Ar­beit­neh­mer deut­lich und ernst­haft er­mah­nen, ihn auf­for­dern, ein ge­nau be­zeich­ne­tes Fehl­ver­hal­ten zu ändern bzw. auf­zu­ge­ben und ihm klar­ma­chen, dass bei wie­der­hol­ten Ver­trags­verstößen In­halt oder Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gefähr­det sind (BAG 14. Sep­tem­ber 1984 – 7 AZR 589/82 – ju­ris; 9. Au­gust 1984 - 2 AZR 400/83 – NZA 1985, 124; BAG 27. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 675/07 – aaO). Die Si­cher­stel­lung ei­nes ver­trags­treu­en Ver­hal­tens für die Zu­kunft setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer weiß, wel­ches ver­trags­wid­ri­ge Ver­hal­ten ihm der Ar­beit­ge­ber vor­wirft und wie er sich in Zu­kunft ein­zu­rich­ten hat. Ist die Ab­mah­nung in­so­weit nicht ord­nungs­gemäß, kann der Ar­beit­neh­mer eben­falls de­ren Ent­fer­nung aus der Per­so­nal­ak­te ver­lan­gen (vgl. BAG 22. Fe­bru­ar 2001 – 6 AZR 398/99 – aaO; BAG 27. No­vem­ber 2008 – 2 AZR 675/07 – aaO).

2.
Nach die­sen Grundsätzen sind die streit­ge­genständ­li­chen Ab­mah­nun­gen aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers zu ent­fer­nen.

 

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a)
(1)
Für die Ab­mah­nung vom 21. Ju­li 2008 gilt dies be­reits des­halb, weil ihr der dem Kläger ge­mach­te Vor­wurf nicht hin­rei­chend ent­nom­men wer­den kann. Die Be­klag­te rügt le­dig­lich, dass Wa­re im Ver­kauf war, die be­reits hätte ent­fernt wer­den müssen. Da­mit macht sie nicht die Ar­beits­leis­tung des Klägers, son­dern le­dig­lich des­sen Ar­beits­er­geb­nis zum Ge­gen­stand der Rüge. Ein Ar­beit­neh­mer ist je­doch nicht zur Er­zie­lung be­stimm­ter Ar­beits­er­fol­ge ver­pflich­tet. Es lässt sich der Ab­mah­nung nicht ent­neh­men, ob die Be­klag­te dem Kläger vor­wirft, ei­ne Kon­trol­le gänz­lich un­ter­las­sen zu ha­ben, oder ob man­geln­de Sorg­falt ei­ner durch­geführ­ten Kon­trol­le gerügt wird.

(2)
Da­ne­ben tritt, dass der Kläger der Ab­mah­nung zu­dem nicht ent­neh­men kann, wel­ches Ver­hal­ten die Be­klag­te als ver­trags­ge­recht an­sieht. Die all­ge­mei­nen Ar­beits­an­wei­sun­gen schrei­ben le­dig­lich vor, dass Stich­pro­ben durch­zuführen sind. Ausführun­gen zu Art und Wei­se, An­zahl und Zeit­auf­wand feh­len. Es ist ei­ner stich­pro­ben­ar­ti­gen Prüfung im­ma­nent, dass nicht al­le zu ent­fer­nen­den Ar­ti­kel auf­ge­fun­den wer­den. Wie aus­le­gungsfähig der Be­griff der Stich­pro­be ist, zeigt sich be­reits dar­an, dass der an­walt­li­che Ver­tre­ter der Be­klag­ten mit Schrift­satz vom 6. Ja­nu­ar 2009 (Sei­te 2) vor­ge­tra­gen hat, es sei „an je­dem Ar­ti­kel ei­ne Stich­pro­ben­kon­trol­le durch­zuführen“, ei­ne An­sicht, die die Be­klag­te selbst im Be­ru­fungs­ter­min nicht ver­tre­ten hat.

Zu­dem hat der Kläger als Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­ter ei­ne Viel­zahl von Ar­beits­auf­ga­ben (bis hin zur Do­ku­men­ta­ti­on des Strom­ver­brauchs der Kühl­tru­hen, vgl. A 3/16, An­la­ge BE 1 zur Be­ru­fungs­er­wi­de­rung), so dass na­he­liegt, dass die­se nicht an je­dem Ar­beits­tag vollständig und per­fekt erfüllt wer­den können. Es ist Auf­ga­be der Be­klag­ten, in­so­weit die Prio­ritäten vor­zu­ge­ben.

(3)
Auch hat die Be­klag­te trotz des Hin­wei­ses des Klägers nicht näher vor­ge­tra­gen, dass er in An­be­tracht sei­ner übri­gen Auf­ga­ben zu um­fang­rei­che­ren Kon­trol­len

 

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in der La­ge ge­we­sen wäre. Sie hat auch nicht dar­ge­legt, dass an den frag­li­chen Ta­gen aus ei­ner ver­gleichs­wei­se ge­rin­gen Zahl von aus dem Ver­kauf ge­nom­me­nen Wa­ren zu schließen wäre, dass der Kläger der Kon­trol­le nicht oder nicht hin­rei­chend nach­ge­kom­men ist.

b)
Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, auch die Ab­mah­nung vom 7. Ok­to­ber 2008 aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

(1)
Auch in­so­weit kann der Kläger we­der den all­ge­mei­nen Ar­beits­an­wei­sun­gen noch der Ab­mah­nung selbst ent­neh­men, wel­ches Ver­hal­ten die Be­klag­te er­war­tet. Zu­tref­fend weist er dar­auf hin, dass ei­ne Dis­po­si­ti­on, die we­der zu Über­beständen noch zu Fehl­beständen führt, le­dig­lich ei­ne Wunsch­vor­stel­lung ist. Im­mer­hin kann er sei­ner Stel­len­be­schrei­bung ent­neh­men, dass er so zu dis­po­nie­ren hat, dass ein Wa­ren­an­ge­bot „oh­ne Über­bestände und möglichst oh­ne Fehl­ar­ti­kel“ vor­liegt. Die Be­klag­te hat da­mit die Prio­rität ein­deu­tig auf die Ver­mei­dung von Über­beständen ge­setzt.

(2)
Zu­tref­fend hat der Kläger zu­dem dar­auf hin­ge­wie­sen, dass al­lein aus ei­nem Fehl­be­stand ei­ne Pflicht­ver­let­zung bei der Dis­po­si­ti­on nicht ab­ge­lei­tet wer­den kann. Da nur die Möglich­keit und nicht die Ver­pflich­tung zur Wa­ren­dis­po­si­ti­on für Sams­tag, 20. Sep­tem­ber 2008, be­stand, dann kann das Un­ter­las­sen der­sel­ben al­lein eben­falls nicht be­reits die Pflicht­ver­let­zung be­gründen. Die Be­klag­te hätte sich schon - wie der Kläger in der Be­ru­fungs­be­gründung zu­tref­fend aus­geführt hat - der Mühe un­ter­zie­hen müssen, die Wa­ren­si­tua­ti­on am Mor­gen des 19. Sep­tem­ber 2008, als der Kläger die Ent­schei­dung über ei­ne Be­stel­lung für den kom­men­den Tag zu tref­fen hat­te, und die wei­te­ren Verkäufe in der Fi­lia­le auf­zuklären und dar­zu­stel­len. Es ist ent­ge­gen ih­rer An­sicht auch nicht Auf­ga­be des Klägers, außer­gewöhn­li­che Umstände dar­zu­le­gen. Dies folgt vor­lie­gend dar­aus, dass der Kläger in der Zeit des be­haup­te­ten Fehl­be­stan­des nicht im Dienst war und dass die Ab­mah­nung erst 17 Ta­ge nach der Kon­trol­le aus­ge-

 

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spro­chen wur­de. In An­be­tracht des­sen, dass es sich bei der Wa­ren­dis­po­si­ti­on um ei­ne tägli­che Rou­ti­netätig­keit des Klägers han­delt, kann ei­ne sub­stan­ti­ier­te Ein­las­sung von ihm nicht ver­langt wer­den. Im­mer­hin hat er auf ei­ni­ge Umstände hin­ge­wie­sen (Park­platz­si­tua­ti­on, Ver­gleich zur Vor­wo­che), während die Be­klag­te, ob­wohl sie un­ter Aus­wer­tung der Kas­sen­rol­len zu nähe­rer Dar­le­gung in der La­ge ge­we­sen wäre, nichts vor­ge­tra­gen hat.

(3)
Letzt­lich schei­tert die Wirk­sam­keit der Ab­mah­nung auch dar­an, dass für die Be­ru­fungs­kam­mer nicht fest­stell­bar war, ob die be­haup­te­ten Fehl­bestände über­haupt vor­ge­le­gen ha­ben. Zu Recht rügt der Kläger, das Ar­beits­ge­richt ha­be un­berück­sich­tigt ge­las­sen, dass er die Be­haup­tung der Be­klag­ten qua­li­fi­ziert be­strit­ten hat (Vor­la­ge der Erklärung ei­ner Kol­le­gin aus der Spätschicht; Vor­trag ver­schie­de­ner Verkäufe an­geb­lich feh­len­der Ar­ti­kel zwi­schen 16:00 und 19:00 Uhr). Er war am frag­li­chen Nach­mit­tag nicht im Dienst, so dass so­gar ein Be­strei­ten mit Nicht­wis­sen zulässig war.

Der sie tref­fen­den Be­weis­last (vgl. BAG 17. Sep­tem­ber 1998 – 8 AZR 175/97 – NZA 1999, 141; LAG Düssel­dorf 10. Ja­nu­ar 1984 – 8 Sa 1706/83 – ju­ris) ist die Be­klag­te nicht nach­ge­kom­men. So­weit sie Be­weis durch Ver­neh­mung des Be­zirks­lei­ters an­ge­bo­ten hat, war dem be­reits des­halb nicht nach­zu­ge­hen, weil die be­haup­te­ten Fehl­bestände nach dem vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Ab­mah­nung in des­sen Ur­laubs­ab­we­sen­heit von sei­ner Ver­tre­te­rin fest­ge­stellt wor­den sein sol­len.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG lie­gen nicht vor.

 

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

 

Nübold 

Ma­ger 

Wit­tich